《藏寶于民》系列報道之三：如何實現(xiàn)從民間收藏到藏寶于民？
發(fā)布：2016-05-12 來源：《民主與法制》雜志 作者：本社記者 李蒙 張志然
在陜西延安，一起涉嫌倒賣文物的案件正在審理中，錢衛(wèi)清是這起案件的辯護(hù)律師。這個案件正好涉及民間收藏的法律風(fēng)險防范問題，以案說法，也許更有說服力。
購買文物被起訴
2015年6月13日，李志義、魏曉景、馮有福三人開車從寧夏出發(fā)，沿路在甘肅省隆德縣、慶陽市、平?jīng)鍪?、寧縣、合水縣等地的古玩城及古玩城外的地攤上收購文物。三人行駛至陜西省延安市柳林南高速路口時被當(dāng)?shù)鼐阶カ@，進(jìn)而被延安市寶塔區(qū)人民檢察院以涉嫌倒賣文物罪起訴到寶塔區(qū)法院。
起訴書寫道：“被告人李志義先后收購了新石器時代的玉璜1件、清朝的光緒戊戌石印善本書兩套（共計8本）、秦漢時期的銅押印1枚。被告人魏曉景收購了秦漢時期的銅押印兩枚。被告人馮有福收購了春秋時期的夔紋玉飾1塊?！?
“經(jīng)延安市文物局鑒定意見，上述物品均為國家三級文物?！闭J(rèn)為，李志義、魏曉景、馮有福以牟利為目的，倒賣國家禁止經(jīng)營的文物，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百二十六條的規(guī)定，應(yīng)以倒賣文物罪追究其刑事責(zé)任。
2016年3月16日，本案在寶塔區(qū)法院一審開庭。錢衛(wèi)清作為被告人李志義的代理人，發(fā)表了辯護(hù)意見。他認(rèn)為，本案被告人均不構(gòu)成犯罪，本案存在的問題也是現(xiàn)在認(rèn)定“倒賣文物罪”中普遍存在的問題。
誰來鑒定鑒定機(jī)構(gòu)？
本案中，公訴方認(rèn)定三被告人持有文物的依據(jù)是延安市文物研究所出具的《延安市文物司法鑒定結(jié)論書》。但錢衛(wèi)清指出，延安市文物研究所既不是司法鑒定機(jī)構(gòu)，也不是國家文物局指定的鑒定機(jī)構(gòu)，延安市文物鑒定研究所沒有在本案中進(jìn)行文物鑒定的資質(zhì)，其出具的鑒定結(jié)論無效，不能作為對三被告人定罪量刑的依據(jù)。
首先，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十五條第二款規(guī)定：“對案件涉及的有關(guān)文物鑒定、價值認(rèn)定等專門性問題難以確定的，由司法鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定意見，或者由國務(wù)院文物行政部門指定的機(jī)構(gòu)出具報告?！?
2016年1月4日，國家文物局發(fā)布《關(guān)于指定北京市文物進(jìn)出境鑒定所等13家機(jī)構(gòu)開展涉案文物鑒定評估工作的通知》（文物博函〔2015〕3936號），指定了陜西省文物鑒定研究中心等13家機(jī)構(gòu)為第一批涉案文物鑒定評估機(jī)構(gòu)，延安市文物研究所并不在國家文物局指定的機(jī)構(gòu)名單上。
同時，《延安市文物司法鑒定結(jié)論書》作為一份司法鑒定文書，只有司法鑒定機(jī)構(gòu)才有權(quán)出具，但延安市文物研究所未取得《司法鑒定許可證》，不具有司法鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)，具體進(jìn)行鑒定的樊俊成、杜林淵、王沛三人均未取得《司法鑒定人執(zhí)業(yè)證》，不具有司法鑒定人資質(zhì)。
錢衛(wèi)清還指出，延安市文物研究所直接得出鑒定結(jié)論，沒有任何論證過程，沒有對于鑒定材料基本情況、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范、鑒定過程的任何分析、說明，甚至連被鑒定為三級文物的七件物品的照片都沒有，鑒定程序嚴(yán)重違反司法部令（第107號）《司法鑒定程序通則》，明顯缺乏必要的嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)、客觀、中立。這樣一份明顯缺少必要內(nèi)容的司法鑒定文書，也讓三被告人及辯護(hù)人難以就起訴內(nèi)容進(jìn)行有針對性的反駁。
怎么認(rèn)定是國家禁止買賣的文物？
根據(jù)刑法第三百二十六條、《解釋》第六條，構(gòu)成倒賣文物罪的基本前提是倒賣文物保護(hù)法規(guī)定的“國家禁止買賣的文物”。
并非所有文物都被禁止買賣。恰恰相反，根據(jù)文物保護(hù)法第五十條，公民可以收藏通過下列方式取得的文物：（一）依法繼承或者接受贈與；（二）從文物商店購買；（三）從經(jīng)營文物拍賣的拍賣企業(yè)購買；（四）公民個人合法所有的文物相互交換或者依法轉(zhuǎn)讓；（五）國家規(guī)定的其他合法方式。并且公民據(jù)此收藏的文物可以依法流通。
而文物保護(hù)法第五十一條規(guī)定了不得買賣的文物，包括：（一）國有文物，但是國家允許的除外；（二）非國有館藏珍貴文物；（三）國有不可移動文物中的壁畫、雕塑、建筑構(gòu)件等，但是依法拆除的國有不可移動文物中的壁畫、雕塑、建筑構(gòu)件等不屬于該法第二十條第四款規(guī)定的應(yīng)由文物收藏單位收藏的除外；（四）來源不符合該法第五十條規(guī)定的文物。
錢衛(wèi)清認(rèn)為，本案中沒有任何證據(jù)能夠證明三被告人各自購買的物品屬于文物保護(hù)法第五十一條規(guī)定的“不得買賣的文物”中的任何一類，公訴方?jīng)]有提供任何關(guān)于這一問題的證據(jù)。這些物品不是盜墓或者走私所得，也不是館藏文物。同時，馮有福被指控倒賣的玉飾是在寧縣古玩店合法購得，而且司法機(jī)關(guān)并沒有就賣方將該物品出售給馮有福的行為追究賣方的刑事責(zé)任，應(yīng)推定該物品系賣方合法所有并依法轉(zhuǎn)讓給馮有福，馮有福取得該物品合法，無論其是否屬于文物，都不會是“國家禁止買賣的文物”，倒賣犯罪的對象根本不存在。
如何認(rèn)定被告人故意牟利且情節(jié)嚴(yán)重？
對于被指控倒賣的物品，三被告人均沒有任何出售的行為，僅僅是購買。三被告人并不是為出售而收購這些物品，只是作為寧夏收藏協(xié)會會員，出于收藏愛好各自購買了一件或幾件物品，并沒有任何將其出售的行為和意思表示。認(rèn)定有牟利的故意，必須以一定的客觀證據(jù)為依據(jù)，不能僅憑猜想。除購買行為外，并沒有任何證據(jù)證明三被告人還進(jìn)行過尋找買家、發(fā)送圖片、商談價格、包裝等為出售做準(zhǔn)備的行為。
倒賣文物需要達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度才構(gòu)成犯罪，對于是否構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)在綜合考慮購買的數(shù)量、價格、社會危害性等因素的基礎(chǔ)上進(jìn)行公平合理的認(rèn)定。本案中，三被告人被指控倒賣的物品數(shù)量很少，并且交易價格極低。其中，馮有福被指控倒賣的物品僅有一件玉飾，馮有福只花了3000元就購得了，正常情況下這樣的價格根本不可能買到三級文物。參照《解釋》第六條，文物交易數(shù)額在五萬元以上才構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重。
錢衛(wèi)清認(rèn)為，三被告人僅僅是作為收藏愛好者，從政府許可開辦的古玩城、古玩店購買了幾件物品，即便這些物品屬于文物，三被告人的購買行為也屬于文物保護(hù)法允許的文物流通，通過文物商店依法流通，并不構(gòu)成妨害文物管理。三被告人的行為在客觀上保護(hù)了這些物品，沒有造成損毀，不具有社會危害性?！?/div>
如何理解司法解釋第六條
陜西延安發(fā)生的這起涉嫌倒賣文物案件，作案時間是在《解釋》出臺前，審理是在《解釋》出臺后，法院的審判顯然會受到《解釋》的影響。
該《解釋》出臺后，許多民間收藏家形容這是給他們頭上懸了一把“達(dá)摩克利斯之劍”，認(rèn)為《解釋》將刑法“倒賣國家禁止經(jīng)營的文物罪”的適用范圍簡化、擴(kuò)大了。
刑法第三百二十六條規(guī)定的“倒賣國家禁止經(jīng)營的文物罪”是有前提的，必須是“以牟利為目的”。但《解釋》卻沒有提到這個前提。還把原來的“倒賣行為”表述為“售出行為”。所謂“倒賣”顧名思義是兩個動作，倒進(jìn)來再賣出去，而“售出”只是一個動作，賣出去。但“售出”的表述卻讓涉罪行為不僅模糊而且擴(kuò)大了。如文物交易中的收購、運輸、存儲是否可能構(gòu)成犯罪？這無疑擴(kuò)大了倒賣國家文物罪適用的范圍，尤其是如果將“儲存”行為入罪，將使民間收藏家人人自危。儲存行為就是收藏行為。如果把儲存行為也認(rèn)定為倒賣國家文物罪的話，打擊面就太寬了，我國可有8000萬民間文物收藏愛好者，他們收藏的文物中，哪些構(gòu)成了犯罪？
帶著這個問題，錢衛(wèi)清走訪了一些專家學(xué)者，包括北京大學(xué)法學(xué)院教授陳興良。陳興良曾參與刑法的起草，在刑法學(xué)界的影響首屈一指。陳興良認(rèn)為，倒賣文物罪早就應(yīng)該廢除了，這跟投機(jī)倒把不就是一回事嘛，都是倒過來倒過去，刑法已取消了投機(jī)倒把罪，倒賣文物罪還有保留的意義嗎？在他看來《解釋》只是簡化了表述，但不應(yīng)把原來“以牟利為目的”的前提取消。
錢衛(wèi)清認(rèn)為，要認(rèn)定構(gòu)成倒賣國家文物罪，首先必須有證據(jù)證明是以牟利為目的，而收藏是以保護(hù)為目的，以喜愛為目的，就不能構(gòu)成犯罪。第二，如果沒有倒賣，只是收購，不能構(gòu)成犯罪。第三，如果運輸、收購、存儲不是為了倒賣，同樣不構(gòu)成犯罪。
帶著這樣的觀點，錢衛(wèi)清等一批喜歡收藏的法律學(xué)者與《解釋》的制定者、國家文物局的工作人員反復(fù)磋商，開了若干次座談會，通過大量的調(diào)查研究，基本取得了共識：第一，要確定以牟利為目的；第二，運輸行為、儲存行為、收購行為，不能夠獨立入罪。錢衛(wèi)清擔(dān)心，實踐中執(zhí)法機(jī)關(guān)在執(zhí)法中可能會擴(kuò)大理解《解釋》，會造成一定的辦案的隨意性，擴(kuò)大對民間收藏的打擊面。他認(rèn)為，發(fā)生在陜西延安的這個案例，就存在擴(kuò)大解釋的問題。
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