【出處】《北京航空航天大學學報》(社會科學版)2011年第3期
【關鍵詞】憲法變遷;事實與規(guī)范
【寫作年份】2011年
【正文】
最早提出憲法變遷概念的是德國公法學者拉班德(Paul Laband),他于1895年在《德意志帝國憲法的變遷》一書中,首次提出了憲法變遷的概念,籍此來說明憲法條文未改變而憲法實質(zhì)上發(fā)生變更的現(xiàn)象。但是,拉班德僅就憲法變遷的現(xiàn)象加以描述,并未就憲法變遷的法學意義以及憲法變遷的界限等問題作進一步的探討。
首先建構(gòu)憲法變遷的理論體系的是德國公法學者耶林內(nèi)克(Georg Jellinek),自1906年,他的《憲法修改與憲法變遷》一文發(fā)表后,憲法變遷一詞廣為人知,并成為憲法學界研究的對象。憲法變遷的含義有廣義和狹義之分,廣義的憲法變遷泛指憲法的一切變化,除憲法修改外,憲法的廢棄、廢止、破毀以及停止都包含在內(nèi)。狹義的憲法變遷是指憲法條文未修改,而現(xiàn)實上憲法規(guī)范的內(nèi)涵發(fā)生變化,這也是自拉班德、耶林內(nèi)克以來學者們普遍認同的概念。
憲法變遷為什么會產(chǎn)生?主要有以下兩個原因:(1)從憲法的內(nèi)在要求來看,憲法變遷反映了作為應然的規(guī)范與作為實然的社會實際之間的一種緊張關系。憲法是時代之子,憲法的成文化凝聚著制憲時的國民意志,彰顯共識。隨著時代、社會環(huán)境的變遷,國民對于事務、價值與規(guī)范的看法也會隨之改變,處于不同時代的人們具有不同的生活態(tài)度與思考模式,憲法規(guī)范也必須作相應的調(diào)整與回應。應然與實然不是截然二分的對立,而是呈現(xiàn)出一種辯證式的交互作用,即法與實際的相互歸屬。{1}93因此,憲法變遷是一個合乎憲法本質(zhì)的、內(nèi)在的表現(xiàn),是同一部憲法之下維系國民共識持續(xù)地發(fā)展所必要的。(2)從實踐的角度來看,憲法變遷是為了在憲法的穩(wěn)定性與彈性之間尋找一種平衡。因為穩(wěn)定性能夠保護國家生活在持續(xù)的、不可預見的、無法克服的變動中免于瓦解,彈性也使得歷史變遷與生活關系的多面性能夠被正確地評價。{1}104雖然修憲程序也是憲法對于確保穩(wěn)定性與彈性的內(nèi)在機制,但是,由于在成文、剛性憲法國家中,修憲程序的困難使得憲法變遷的理論蓬勃發(fā)展。{2}210
一、耶林內(nèi)克和徐道鄰對憲法變遷的經(jīng)典論述
耶林內(nèi)克在1906年的《憲法修改與憲法變遷》一文中對憲法變遷作了如下的分類:(1)因議會、政府或法院對憲法規(guī)范的不正確解釋而產(chǎn)生的憲法變遷。(2)因政治上的需要而產(chǎn)生的憲法變遷。(3)因憲法慣例而產(chǎn)生的憲法變遷。(4)因權力不行使而產(chǎn)生的憲法變遷。(5)為填補憲法漏洞而產(chǎn)生的憲法變遷。(6)因憲法根本精神或基本制度變化而產(chǎn)生的憲法變遷。{3}106-108
應當看到的是,耶林內(nèi)克對憲法變遷的分類標準并不相同,比如,第一類著眼于導致憲法變遷的主體,第二類、第四類、第六類從憲法變遷的原因入手,第三類和第五類側(cè)重于憲法事例與憲法規(guī)范的關系。
另一個對憲法變遷進行分類的學者是徐道鄰,徐道鄰繼承了其師斯門德(Rudolf Smend)的整合理論,認為憲法是融合國家政治力與法律、文化價值觀念等所整合形成的根本規(guī)范體系,在憲法的發(fā)展過程中,憲法作為一持續(xù)踐行的統(tǒng)合系統(tǒng)應將變動不已的社會實踐納入統(tǒng)合的過程中,以確保國家履行隨著社會變遷而不斷變動的任務。{4}徐氏認為,憲法變遷共有四種類型:(1)形式上未傷及憲法規(guī)范的國家實務運作所產(chǎn)生的憲法變遷;(2)憲法條文所規(guī)定的權限無法行使所產(chǎn)生的變遷;(3)因違憲的國家實務運作所產(chǎn)生的憲法變遷;(4)經(jīng)由憲法解釋所產(chǎn)生的憲法變遷。{2}188
徐道鄰的分類是建立在對耶林內(nèi)克學說批判地繼承的基礎上,因此他的分類與耶林內(nèi)克既有交叉又有不同。比如,徐氏的第一種與耶氏的第二種、徐氏的第二種與耶氏的第四種、徐氏的第四種與耶氏的第一種相同。徐氏與耶氏不同的地方在于:(1)徐氏不贊同耶氏的第三種分類。徐氏首先批判了憲法變遷是習慣法的觀念。他認為,習慣法強調(diào)經(jīng)過慣例形成必要的法確信,這與憲法變遷是因為改變已經(jīng)穩(wěn)定的憲法秩序不同,即,習慣法是一種趨向穩(wěn)定的過程,憲法變遷則是反其道而行,所以,憲法變遷并非習慣法。其次,對于因慣例而產(chǎn)生的憲法變遷,徐氏援引英國著名公法學者Dicey的《英憲精義》中的觀點認為,因慣例來形成憲法變遷只能說是英國法的特殊現(xiàn)象。更何況這種慣例并不如習慣法有穩(wěn)定的法確信,而是可以隨時改變,隨時產(chǎn)生新的慣例,所以無法以此來解釋憲法變遷。[1](2)徐氏也不贊同耶氏的第五種分類,即為填補憲法漏洞而產(chǎn)生的憲法變遷。徐氏認為,只有憲法典而非憲法本身會有漏洞,學界承認憲法有漏洞是因為將憲法典與憲法混為一談所致,憲法典是一個不可能把每一項憲法關系都納入的法典,但是,憲法本身所蘊含的意義體系是完整的,所以,憲法漏洞是憲法形式主義者所持的懷疑。徐氏主張,憲法典漏洞屬于憲法典未明文規(guī)定,而憲法變遷屬于與憲法典上的明確規(guī)定不一致,故憲法變遷與憲法漏洞并不一致。{2}188-189(3)與耶氏的第六種分類不同,徐氏將其另外分為實質(zhì)意義的憲法變遷,[2]這種情形可能是直接與憲法條文相抵觸,也可能與憲法條文字義不抵觸,但卻和條文精神相違反。所以,這種憲法變遷也可稱為“體系與意義的變遷”。(4)徐氏明確反對因違憲所導致的憲法變遷,認為這屬于“惡性變遷”,應予排斥。這恰好是耶氏學說的缺陷之一,從耶氏的分類中,看不出憲法變遷與違憲的明確區(qū)分,耶氏甚至將“無人表示異議或主張違憲”作為憲法變遷的判斷標準。也就是說,如果既成事實與憲法條文的含義相左,卻無人對其合法性表示異議或主張違憲,則產(chǎn)生憲法變遷。這是耶氏的學說極為危險之處,將憲法變遷等同于“存在即合理”。這也與耶氏傾向于對憲法變遷作經(jīng)驗的描述,而非建立法學的理論或探討憲法變遷的法律性質(zhì)有關。
耶林內(nèi)克與徐道鄰對憲法變遷的論述對比,如表1所示:
表1:耶林內(nèi)克與徐道鄰關于憲法變遷分類的對照
二、憲法變遷與憲法修改、憲法解釋、違憲的關系
由憲法變遷的分類可知,社會實際與憲法規(guī)范之間的互動關系除了憲法變遷的概念來描述之外,還有其他的一些相關概念,要進一步確定憲法變遷的內(nèi)涵與屬性,必須對憲法變遷與一些相關概念進行區(qū)分:
?。ㄒ唬椃ㄗ冞w與憲法修改
憲法變遷與憲法修改并不相同。這在耶林內(nèi)克1906年發(fā)表的文章中就進行了區(qū)分,他認為,修憲是透過有意識的行為而形成的憲法文本的改變,而憲法變遷是指憲法條文形式上沒有變更而繼續(xù)保有其原有形態(tài),在無意圖、無意識的情況下,因情勢變遷而導致現(xiàn)實的政治運作與憲法文本不同。{5}憲法變遷之所以發(fā)生,是因為成文憲法、剛性憲法,由于修改困難,使憲政運作無法與憲法明文規(guī)定相一致,所以才會把憲法變遷的問題引入憲法學的討論范圍。如果沒有嚴格的修憲程序,通過憲法修正案能夠經(jīng)常反映國家憲政的需要,便無憲法變遷的問題。所以,根據(jù)德國學界的通說,憲法變遷是憲法修改的先行程序,換言之,憲法變遷的極限便是憲法修改。
?。ǘ椃ㄗ冞w與憲法解釋
二戰(zhàn)以后,由于違憲審查制度的興起,使得憲法變遷的重心移至憲法解釋,這也一度造成了用憲法解釋來代替憲法變遷的企圖。比如學者H?berle認為,隱藏于憲法變遷理論后的僅是一個解釋的問題,開放的憲法解釋沒有承認憲法變遷的必要,由于解釋不是在真空的、無時間性的空間里出現(xiàn),解釋過程只有在時間之中才有可能,因此,變遷并非由外而來的過程,而是在時間之中的規(guī)范,也就是變遷即解釋。{1}109H?berle指出了憲法解釋中的時間因素是有意義的,但是,憲法解釋并非憲法變遷的唯一途徑,如同其他現(xiàn)實的憲政運作導致憲法變遷一樣,憲法解釋可能產(chǎn)生憲法變遷,但絕不能認為憲法解釋就等同于憲法變遷。同時,憲法解釋可能促進憲法的“良性變遷”,使得老條文有新生命,使憲法成為活法,但憲法解釋也可能廢棄憲法原意,也就是所謂的“違憲的憲法解釋”,這種屬于“惡性變遷”的形同違憲的措施,是應排除在憲法變遷概念之外的。因此,憲法變遷構(gòu)成憲法解釋的界限,亦即,憲法解釋只能在憲法變遷的程度內(nèi)為之方得許可,解釋憲法不得逾越憲法變遷的界限而構(gòu)成違憲。{2}215
(三)憲法變遷與違憲
憲法變遷與違憲均是由于憲法規(guī)范與社會實際的不一致所引起,但憲法變遷與違憲并不相同。憲法變遷具有正當化的理由,是必須的,而違憲則既欠缺正當性也非必然的。違憲審查機構(gòu)既不能否定所有的憲法變遷,將其視同違憲,也不能用憲法變遷來合理化違憲的現(xiàn)狀。在此,到底是違憲還是憲法變遷,必須要在憲法規(guī)范的價值性與現(xiàn)實需求的必要性之間進行衡量。如果憲法規(guī)范所欲彰顯的價值仍是現(xiàn)代社會所不可或缺的,該憲法規(guī)范的意義、內(nèi)涵仍是為社會大眾所信賴的,而與憲法規(guī)范產(chǎn)生緊張關系的社會現(xiàn)狀僅是一個偶然的結(jié)果,并非社會發(fā)展不得不的必然需求時,如果該緊張關系無法透過憲法解釋等方法來緩和,甚至已經(jīng)形成矛盾、沖突,則應為違憲。反之,如果透過社會學、經(jīng)濟學等相關社會科學對人類生活長期積累、追蹤、觀察的輔助,發(fā)現(xiàn)與憲法產(chǎn)生緊張關系的社會實際確為憲政運作所必要且經(jīng)長期的實踐已經(jīng)取得當代國人的共識時,則為憲法變遷。
值得注意的是,我國憲法學界還有“良性違憲”一詞。該詞的“締造者”郝鐵川認為,中國改革開放以來出現(xiàn)了一些表面上看似違憲,但實際上符合歷史發(fā)展趨勢的事件,他稱之為“良性違憲”。他認為,判斷是否屬于“良性違憲”的標準是:(1)是否有利于社會生產(chǎn)力的發(fā)展。(2)是否有利于維護國家和民族的根本利益。同時,導致良性違憲出現(xiàn)的原因是:(1)法律對于社會現(xiàn)實的發(fā)展具有滯后性;(2)中國的立憲制度不夠完善,多采用列舉式的授權性規(guī)范,也就是說,列舉范圍之外的不能做,從而與改革形勢不可避免地發(fā)生沖突。最終,郝教授認為良性違憲雖然合理,但決不能放任自流,而是應進行限制:(1)通過權威的違憲鑒定機構(gòu)來鑒別何者為良性違憲,何者為惡性違憲;(2)良性違憲有時間上的限制,在一定時間之后,要通過修憲使良性違憲變成合憲。{6}從郝文來看,雖然使用的是“良性違憲”一詞,但實際上探討的是憲法變遷的問題。但是,由于郝文一開始就將憲法變遷定性為“違憲”,從而必然招致學者的批判。比如,童之偉教授就質(zhì)疑說,良性違憲也是違憲,同惡性違憲沒有實質(zhì)差別,同樣必須追究違憲責任。{7}而韓大元教授則認為,良性違憲體現(xiàn)了憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實的沖突,這種由于規(guī)范的滯后性所引起的沖突,屬于正常的沖突,因而是合憲的。{8}可以想見,如果當時爭論的雙方從憲法變遷的角度來論述,分歧可能不會如此之大。
三、憲法變遷的屬性
憲法變遷到底是事實屬性,還是規(guī)范屬性?或者兩者兼而有之。這是自耶林內(nèi)克提出憲法變遷的概念之后,就引起學界廣泛討論的問題。無論是從拉班德還是耶林內(nèi)克的分類來看,兩者都傾向于從事實描述的角度來研究憲法變遷,尤其是耶林內(nèi)克提倡“事實的規(guī)范力”學說,從而后人指責他提出的憲法變遷理論是為統(tǒng)治者恣意改變憲法的現(xiàn)象進行辯護,加以正當化。當然,根據(jù)耶林內(nèi)克身處的環(huán)境,當時的公法學說因為絕對君主制的氛圍,往往帶有妥協(xié)理論的色彩,但不可完全忽視他為憲法變遷的規(guī)范化所作的努力。
自耶林內(nèi)克以后,有關憲法變遷的屬性的學說共有三種:
1、肯定說。這一學說以習慣法來說明憲法變遷的現(xiàn)象,從而賦予其完全的規(guī)范屬性。{3}127-128對于此說的批評主要來自兩點:第一,習慣法只能補充成文法,無法改廢成文法;第二,稱為憲法變遷的現(xiàn)象,往往欠缺習慣法的要素,比如,客觀上,必須是一個長期性的慣行事實;主觀上,必須是所涉及的公民對此慣行事實產(chǎn)生法的確信,{9}從而憲法變遷不能成為習慣法。
2、否定說。否定說完全否定憲法變遷的法律性格,而單純以違法事實或法的破壞視之。比如Kelsen從新康德主義的方法論出發(fā),嚴格區(qū)分應然與實然,強調(diào)法學的研究對象以應然為限,從而,違憲的實例終究只是事實,不具有規(guī)范的妥當性。{3}132針對Kelsen的觀點,日本憲法學者小林直樹認為,否定說將憲法變遷加上事實的烙印,嘗試以不解決的方式解決問題,這并非科學的法學理論應有的做法。{3}132
3、折衷說。折衷說認為憲法變遷既非單純的違法事實,也不具有完全的規(guī)范屬性,而是介乎兩者之間的憲法慣例。憲法慣例不是正式的法源,但可以彌補法秩序的不足,或隨時伺機而動,準備一旦原有的法規(guī)范衰減,即取而代之。{3}135
對此,筆者支持折衷說,但并不贊同從憲法慣例的角度來解釋憲法變遷的屬性。(1)我們必須承認憲法變遷是一種客觀事實,單純的價值判斷并無法否認這一點。(2)但也不能毫無保留地認為憲法變遷純粹是一種事實,不受法律的約束,這不是法學研究的態(tài)度。法學作為一種應然性的研究,必須對社會中的事實進行評價。也就是說,何種憲法變遷的事實必須接受法律的內(nèi)在價值的檢驗。(3)不加鑒別地承認憲法變遷具有法屬性,具有規(guī)范力,極有可能成為現(xiàn)實生活中統(tǒng)治者正當化其違憲行為的借口。(4)誠如前述,憲法慣例與憲法變遷并不相同。
四、憲法變遷的界限
憲法變遷從一種事實轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂幸?guī)范屬性,就必須接受規(guī)范標準的檢驗。也就是說,在何種限度內(nèi)的憲法變遷,才具有法規(guī)范效力。耶林內(nèi)克將“無人表示異議或主張違憲”作為憲法變遷的界限。不違憲固然可以作為憲法變遷的界限,然而,無人主張違憲并不代表不違憲,所以,耶氏的學說并未得到多數(shù)學者的支持。徐道鄰認為,雖然每部憲法都避免不了憲法變遷,但是這個界限是憲法的體系。所謂憲法的體系,在美國,是遵守憲法的一般原則,比如政府權力的限制、代議制度、聯(lián)邦法的優(yōu)越以及人權保障等等。但在德國法體系,則需要另辟蹊徑。徐氏認為,在德國,憲法變遷的界限是革命,換言之,憲法變遷不能達到產(chǎn)生革命的效果。因為革命會帶來憲法秩序的全盤改變。徐氏的見解在當時魏瑪憲法時代,由于憲法中缺乏修憲界限的規(guī)定,所以顯得特別有意義,但是,隨著基本法第79條第4項規(guī)定了修憲界限后,將產(chǎn)生革命的后果作為憲法變遷的界限,顯然標準過寬,也就是說,憲法的變遷不能一直等到革命前夕才能“喊?!?。
作為一種正當化社會實際與憲法規(guī)范之間沖突的方式,憲法變遷必須與其他的解決機制——修憲、釋憲甚至違憲聯(lián)系起來發(fā)揮作用。因此,其他機制也自然構(gòu)成憲法變遷的界限:(1)誠如前述,憲法價值的優(yōu)越性決定了憲法變遷不能“退入”違憲。(2)憲法變遷的極限是憲法修改,因此,在某種程度上,憲法修改也構(gòu)成憲法變遷的界限。那么,憲法變遷累積到什么程度需要修憲呢?一般來說,當社會實際與憲法規(guī)范之間的沖突已經(jīng)發(fā)展到不通過修憲無法解決的時候,亦即憲法文本不存在解釋空間,就必須進行修憲。因此,憲法文本就構(gòu)成憲法變遷的一個限制。如果憲法文本的字義非常明確且詳盡時,憲法變遷就很難發(fā)生,或者說,一旦發(fā)生就構(gòu)成違憲。此時,憲法文本具有意義的理解終結(jié)之處,或者憲法變遷出現(xiàn)與憲法文本明顯矛盾之處,也就是經(jīng)由解釋來達到憲法變遷的可能性的終結(jié)之處。{1}115
憲法變遷的界限如表2所示:
表2:憲法變遷的界限
五、結(jié)語
憲法變遷問題與兩個前提性的認識有關:(1)憲法變遷是基于實質(zhì)主義的憲法觀,或者稱之為“活的憲法”(living constitution),是指導憲政運作的整體規(guī)范,與立憲機關制定的成文憲法或憲法慣例等形式憲法并不相同,換言之,憲政運作的實際制度以及非憲法明定的憲法文化,由于都具有指導憲政運作的規(guī)范功能,都屬于這種實質(zhì)憲法。{10}(2)憲法變遷注重從兩個角度來理解憲法的效力——規(guī)范面的正當性(legitimacy)和事實面的實效性(effectiveness),如果缺少其中任何一個,都不能稱為有效的憲法。
【作者簡介】
王鍇,單位為中國人民大學法學院。
【注釋】
[1]徐道鄰從憲法慣例是英國法的獨特現(xiàn)象出發(fā)來反對因憲法慣例而產(chǎn)生的憲法變遷,理由上是欠缺的,因為從現(xiàn)實來看,憲法慣例并非不成文憲法國家所獨有,成文憲法國家也存在憲法慣例。但是,憲法慣例的形成必須同時具備“物的要素”和“心理的要素”。“物的要素”要求憲法慣例必須持續(xù)、反復出現(xiàn),“心理的要素”要求國民對其有法的確信。因此,憲法慣例是一種趨向穩(wěn)定的過程,然而,憲法變遷卻是追求一種變更既存規(guī)范的動態(tài)過程,這是成立的。同時,憲法慣例是為了彌補成文憲法的不足,而憲法變遷則是以既存憲法規(guī)范為前提,所以兩者是截然不同的。
[2]與其相對應的是形式意義的憲法變遷,是指成文憲法的規(guī)定與現(xiàn)實的憲政狀態(tài)以不一致,這也可稱為憲法條文的字面變遷。
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