齊玉苓案“批復(fù)”的廢止與“憲法司法化”和法院援引憲法問題
齊玉苓案“批復(fù)”的廢止涉及多方面、多層次的問題，我在這里進(jìn)行初步的探討，但愿能收拋磚引玉之效。
首先要評(píng)論的是“批復(fù)”的廢止的理?yè)?jù)。這次在2008年12月18日公布的《最高人民法院關(guān)于廢止2007年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋（第七批）的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）共廢止了27項(xiàng)司法解釋，每項(xiàng)都附有簡(jiǎn)短的“廢止理由”。除了齊玉苓案“批復(fù)”之外，其他26項(xiàng)的廢止理由都涉及（1）有關(guān)司法解釋已被其后制定的新法所取代或修改，或與新法相沖突，（2）有關(guān)司法解釋已被后來(lái)的新的司法解釋取代，或（3）有關(guān)司法解釋因情況已變化而不再適用。至于齊玉苓案“批復(fù)”（以下簡(jiǎn)稱齊案批復(fù)或“批復(fù)”）的廢止理由則是獨(dú)特的：“已停止適用”。我們不知齊案批復(fù)在2008年12月18日前的什么時(shí)間“已停止適用”，也不知道其“已停止適用”的原因，但我們可以推斷有關(guān)原因不屬于上述的三種其中之一，不然的話《決定》應(yīng)該會(huì)如此說(shuō)明。為什么最高人民法院不向我們交代有關(guān)原因？我認(rèn)為一個(gè)司法決定的其中一個(gè)基本要求，是它背后不單有充分的理?yè)?jù)，而且有關(guān)理?yè)?jù)是公諸于世的，正如西方法學(xué)諺語(yǔ)所言：“法院不單應(yīng)實(shí)踐公義，還應(yīng)開放地、明顯地給人民看到它們?cè)趯?shí)踐公義”(justice should not only be done, but should manifestly and undoubtedly be seen to be done)
[1]。
在高院沒有公開說(shuō)明齊案批復(fù)廢止的理由的情況下，我們只可以按照一般法理去理解“批復(fù)”的廢止的法律意義或其對(duì)法律和司法實(shí)踐的影響。我認(rèn)為有關(guān)法律意義至少可以有以下兩個(gè)可能性（有可能以下兩個(gè)可能性都是對(duì)的，或其中一個(gè)可能性是對(duì)的）：（1）“批復(fù)”認(rèn)為憲法所規(guī)定的“受教育的基本權(quán)利”（“批復(fù)”里的用語(yǔ)）適用于齊玉苓案，這是錯(cuò)誤的，故“批復(fù)”應(yīng)停止適用。這可以稱為對(duì)“批復(fù)”的廢止的較“狹義”的理解。（2）“批復(fù)”乃基于這樣的一個(gè)理解：我國(guó)憲法的條文（包括關(guān)于公民權(quán)利的條文）可以被法院援引作為判案的依據(jù)（即一般所謂“憲法司法化”），這是錯(cuò)誤的，故“批復(fù)”應(yīng)停止適用。這可以稱為對(duì)“批復(fù)”的廢止的較“廣義”的理解。
現(xiàn)在讓我們更仔細(xì)看看以上（1）和（2）兩種對(duì)“批復(fù)”的廢止的理解背后的法理思路。首先是關(guān)于（1）的思路。眾所周知，“批復(fù)”作出后，法學(xué)界對(duì)其評(píng)價(jià)不一，其中一個(gè)主要原因，便是不少論者懷疑在齊玉苓案這宗民事案件里適用憲法上的受教育權(quán)是否適當(dāng)（因?yàn)楦鶕?jù)一般憲法學(xué)原理，憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利是用來(lái)規(guī)范國(guó)家與公民的關(guān)系的，而不是用來(lái)規(guī)范民法所調(diào)整的私人與私人之間的關(guān)系的——雖然德國(guó)等西方國(guó)家有所謂憲法基本權(quán)利的“第三人效力”的理論）；也有論者懷疑在齊玉苓案適用憲法上的受教育權(quán)是否必要（因?yàn)樗麄冋J(rèn)為該案完全可以根據(jù)民法和《教育法》等憲法以下的法律來(lái)作出（相同的）判決）。
至于關(guān)于（2）的思路，則質(zhì)疑我國(guó)法院是否有權(quán)或有能力在審判案件時(shí)適用憲法的條文或憲法中關(guān)于公民權(quán)利的規(guī)定。例如有論者指出，根據(jù)我國(guó)憲法，法院必須根據(jù)“法律”來(lái)行使審判權(quán)，這里提到的“法律”不包括憲法；法院無(wú)權(quán)解釋憲法，也沒有對(duì)法律、法規(guī)或其他規(guī)范性文件的違憲審查權(quán)，所以法院無(wú)權(quán)在審判案件時(shí)適用憲法。除了這些法理上的質(zhì)疑之外，有些論者則從現(xiàn)實(shí)出發(fā)，指出以我國(guó)法院現(xiàn)階段的發(fā)展水平來(lái)說(shuō)（包括法官的素質(zhì)和法院的體制設(shè)計(jì)），法院還未有能力去承擔(dān)適用憲法的責(zé)任。
如果我們（包括我國(guó)法院和法律界）對(duì)“批復(fù)”的廢止采納上述（1）的理解（狹義的理解），即“批復(fù)”的廢止只涉及憲法所規(guī)定的受教育權(quán)的理解和適用問題，那么“批復(fù)”的廢止對(duì)于我國(guó)法制的運(yùn)作和發(fā)展的影響是十分有限的。支持法院在審判案件時(shí)可援引或適用憲法條文的朋友可以主張這個(gè)狹義的理解。但是，由于上述（2）的理解（廣義的理解）也是有可能成立的、有可能代表最高人民法院這次《決定》的用意、有可能被我國(guó)其他法院所采納，所以我們不能回避怎樣看待上述關(guān)于（2）的思路。
反映關(guān)于（2）的思路的較詳細(xì)、系統(tǒng)和近期的論述是童之偉教授的兩篇文章
[2]。對(duì)于法院在審理案件時(shí)和在裁判文書中援引憲法條文，童教授區(qū)分出兩種情況，一是“遵守性援用”（或稱“說(shuō)理性援引”），二是“適用性援用”；童教授贊成前者，反對(duì)后者，他認(rèn)為齊案批復(fù)屬于后者，所以他對(duì)“批復(fù)”提出嚴(yán)厲批評(píng)。他也批評(píng)最高人民法院1988年的《關(guān)于雇工合同“工傷概不負(fù)責(zé)”是否有效的批復(fù)》，認(rèn)為它也屬于“適用性援用”。對(duì)于近年曾引起關(guān)注和討論的廣州黃埔區(qū)人民法院在2008年6月21日判決的關(guān)于工傷認(rèn)定的案件（在判決書中引用了憲法保障的人身自由），童教授則認(rèn)為是“遵守性援用”的情況，并予以認(rèn)可。
童教授以下的一個(gè)觀點(diǎn)，我認(rèn)為是最關(guān)鍵的，也是現(xiàn)在齊案批復(fù)被廢止后當(dāng)我們思考這個(gè)廢止的意義時(shí)是最值得重溫的：“近年來(lái)似乎有這樣一種傾向，即有關(guān)人士對(duì)于法院在裁判文書中論及憲法的規(guī)定或援引憲法的做法，主張采用不做具體分析一律予以禁止的方式加以處置。這不是好辦法。”
[3]“肖蔚云先生曾說(shuō)：‘必須引用憲法原則和規(guī)定時(shí)，就應(yīng)當(dāng)加以引用，這正是維護(hù)憲法的尊嚴(yán)和權(quán)威，使憲法落到實(shí)處。’筆者很贊同這個(gè)看法。”
[4]童教授之所以反對(duì)完全禁止法院在裁判文書中援引憲法，是因?yàn)樗J(rèn)為上述的“遵守性援用”是可取的。所以問題的關(guān)鍵便是，“遵守性援用”和“適用性援用”這個(gè)區(qū)分能否成立。
如果我對(duì)童教授的論文的理解是正確的話，這個(gè)區(qū)分的重點(diǎn)在于（1）法院是否倚賴有關(guān)憲法條文作為其判決的直接依據(jù)，和（2）有關(guān)憲法條文的含義是否完全明確、并無(wú)爭(zhēng)議、無(wú)需法院對(duì)它進(jìn)行解釋。如果法院援引的憲法條文的含義并無(wú)爭(zhēng)議、無(wú)需法院對(duì)它進(jìn)行解釋，而法院援引此憲法條文時(shí)并非把它用作裁判的直接依據(jù)，只是把它用作論證、說(shuō)理或推理過程的一部分，而法院的判決的直接依據(jù)是憲法以外的法律、法規(guī)或其他規(guī)范性文件，那么這便是“遵守性援用”的情況。反之，如果法院援引的憲法條文的含義存在爭(zhēng)議、需要法院把它視為解釋對(duì)象，或法院援引憲法條文時(shí)把它用作裁判的直接依據(jù)，那么這便是“適用性援用”的情況。
雖然我本人像童教授一樣，不贊成對(duì)法院援引憲法采取一律禁止的做法，但我對(duì)于“遵守性援用”和“適用性援用”這個(gè)區(qū)分是否可行，有些懷疑。首先，要判斷法院在援引有關(guān)憲法條文時(shí)是否把它視為裁判的直接依據(jù)還是間接依據(jù)，絕非易事，尤其是在判決的依據(jù)包括憲法以外的法律或其他法律性規(guī)范的情況。舉例來(lái)說(shuō)，童教授所批評(píng)的1988年的《關(guān)于雇工合同“工傷概不負(fù)責(zé)”是否有效的批復(fù)》，是否已把有關(guān)憲法條文視為裁判的直接依據(jù)，可能是見仁見智的。其次，被援引的憲法條文是否（在應(yīng)用到有關(guān)案情事實(shí)時(shí)）毫無(wú)爭(zhēng)議、無(wú)需解釋，也是一個(gè)并不容易回答的問題。例如廣州黃埔區(qū)人民法院2008年的工傷認(rèn)定案件，雖然童教授認(rèn)為法院援引的（關(guān)于人身自由的）憲法條文毫無(wú)爭(zhēng)議、無(wú)需解釋，但不同意見者可以指出，法院在本案中其實(shí)已經(jīng)表示了對(duì)有關(guān)憲法條文的這樣一個(gè)理解，即人身自由這項(xiàng)憲法權(quán)利不單保障公民的人身自由不受國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員非法侵犯，也適用于私人之間的民事法律關(guān)系——如本案中雇主與其雇員的關(guān)系。換句話說(shuō)，憲法中關(guān)于人身自由的規(guī)定的含義并不是不證自明的。
童教授提出“遵守性援用”和“適用性援用”的區(qū)分，可謂用心良苦，但由于在實(shí)踐中采用這個(gè)區(qū)分存在上述的困難，我擔(dān)心接受童教授的基本論點(diǎn)——即我國(guó)法院不應(yīng)在其審判活動(dòng)中適用憲法條文——的人士很可能自行作出這樣的結(jié)論，就是法院完全不應(yīng)援引憲法條文。這正是對(duì)于齊案批復(fù)的廢止的最廣義的理解。如果我們不甘心接受這個(gè)結(jié)論的話，我們必須重新思考這個(gè)最根本的問題：法院是否完全不應(yīng)在其審判活動(dòng)中適用憲法條文。
童教授認(rèn)為我國(guó)法院不應(yīng)在其審判活動(dòng)中適用憲法條文，其中兩個(gè)主要論點(diǎn)是：（1）說(shuō)法院有權(quán)適用憲法條文便等于說(shuō)法院享有違憲審查權(quán)和憲法解釋權(quán)；我國(guó)法院沒有違憲審查權(quán)和憲法解釋權(quán)，所以它們也無(wú)權(quán)適用憲法條文（“審判機(jī)關(guān)適用憲法，不可能沒有違憲審查權(quán)”,
[5]“法院若無(wú)違憲審查權(quán)就不可能真正適用憲法”
[6]）；（2）在其他歐洲大陸法系的國(guó)家，一般法院也無(wú)權(quán)適用憲法，違憲審查權(quán)和憲法解釋權(quán)由另外設(shè)置的憲法法院行使(“專門機(jī)關(guān)審查制，以德國(guó)、法國(guó)為代表，其特點(diǎn)是普通法院完全無(wú)權(quán)適用憲法”
[7])。我認(rèn)為這兩點(diǎn)都是值得商榷的。
相信不少憲法學(xué)學(xué)者都會(huì)同意，法院可以在不享有違憲審查權(quán)的情況下適用憲法。即使采用童教授本人對(duì)于法院“適用”憲法的定義——即法院援引憲法條文并以此作為判決的直接依據(jù)，也并不表示法院有權(quán)或必須審查某法律規(guī)范的合憲性并拒絕適用法院判斷為違憲的法律規(guī)范。法院完全可以在適用有關(guān)法律規(guī)范的同時(shí)，適用有關(guān)憲法條文。
對(duì)于這個(gè)問題，童教授的思考似乎是這樣的：如果法院在某件案件中適用憲法條文會(huì)導(dǎo)致某一結(jié)果，而只適用法律、法規(guī)或其他規(guī)范性文件則會(huì)導(dǎo)致不同的結(jié)果（亦即是說(shuō)有關(guān)法律、法規(guī)或規(guī)范性文件可能違憲），而法院沒有違憲審查權(quán)，那么法院便會(huì)處于尷尬的、兩難的局面，而這種情況應(yīng)該不是我國(guó)現(xiàn)行的憲制設(shè)計(jì)所容許的。所以他認(rèn)為，唯一的出路是否定法院對(duì)憲法條文作“適用性援用”的權(quán)力，他更認(rèn)為德、法等大陸法系國(guó)家的做法正是這樣的。
但是，如果我們仔細(xì)看看我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法院的做法，以及德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)憲法學(xué)的“合憲法律解釋”學(xué)說(shuō)，我們便會(huì)發(fā)現(xiàn)，設(shè)有憲法法院的大陸法系國(guó)家的情況并非這樣。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，正如在德國(guó)，一般法院雖然沒有違憲審查權(quán)和憲法解釋權(quán)，但它們可以在審判案件時(shí)援引和適用憲法條文。以下我嘗試以我所理解的臺(tái)灣地區(qū)的情況予以說(shuō)明（當(dāng)然如果有臺(tái)灣地區(qū)的憲法學(xué)學(xué)者來(lái)做此工作會(huì)更有說(shuō)服力）。
首先要指出的是，“合憲法律解釋”是一般法院在其審判工作中適用憲法的主要方式，這并不涉及違憲審查權(quán)的行使（在臺(tái)灣地區(qū)，只有司法院大法官會(huì)議（即臺(tái)灣地區(qū)的憲法法院）才能對(duì)法律行使違憲審查權(quán)）。根據(jù)一般法理分析，法院在把法律適用于具體案件時(shí)，往往無(wú)可避免地要對(duì)有關(guān)法律規(guī)范形成一種理解或解析（這里用的“解析”一詞是臺(tái)灣憲法學(xué)學(xué)者蘇永欽教授的用語(yǔ)
[8]，我在這里不用“解釋”一詞，因?yàn)?#8220;解釋”意味著正式的、有法律拘束力的法律解釋，而這里說(shuō)的理解或解析則對(duì)其他法官或法院沒有拘束力），然后根據(jù)此理解或解析把法律規(guī)范應(yīng)用到有關(guān)案情事實(shí)，從而達(dá)到裁判結(jié)果。“合憲法律解釋”就是指法院在進(jìn)行這種用以理解或解析法律規(guī)范的思考推理活動(dòng)時(shí)，在有必要時(shí)考慮憲法的有關(guān)條文，把憲法觀點(diǎn)應(yīng)用到理解或解析法律規(guī)范的工作，從而把有關(guān)法律規(guī)范理解或解析為符合憲法有關(guān)條文的、有助于實(shí)現(xiàn)憲法有關(guān)條文的宗旨的規(guī)范。更具體來(lái)說(shuō)，就是（1）當(dāng)考慮、援引或參照憲法的有關(guān)條文能有助于理解或解析有關(guān)法律規(guī)范時(shí)，法院便可考慮、援引或參照憲法的有關(guān)條文；（2）當(dāng)有關(guān)法律規(guī)范由于其含義不完全明確而可以作若干不同理解或解析時(shí)，法院應(yīng)選擇那個(gè)最符合憲法的理解或解析（如果考慮、援引或參照憲法的有關(guān)條文能有助于理解或解析有關(guān)法律規(guī)范的話）；（3）如果有關(guān)法律規(guī)范由于其含義不完全明確而可以作兩種不同的理解或解析，第一種會(huì)導(dǎo)致它是違憲的結(jié)論，第二種理解或解析則意味著這個(gè)規(guī)范是符合憲法的，那么法院便應(yīng)選擇第二種理解或解析，從而避免有關(guān)法律規(guī)范被認(rèn)為是違憲
[9]。
第二，在臺(tái)灣地區(qū)，如果法院在審判案件時(shí)認(rèn)為適用的法律違憲，它可以暫停訴訟程序，把違憲問題提交大法官會(huì)議審理，由大法官對(duì)有關(guān)法律進(jìn)行違憲審查
[10]。臺(tái)灣地區(qū)專長(zhǎng)憲法訴訟的李念祖律師指出
[11]，這也是法院適用憲法的表現(xiàn)，因?yàn)榉ㄔ罕仨氝m用憲法，才能判斷有關(guān)法律規(guī)范是否有違憲之嫌。當(dāng)法院判斷有關(guān)法律沒有違憲之嫌，應(yīng)該予以適用而無(wú)需提交大法官進(jìn)行違憲審查時(shí)，法院其實(shí)已經(jīng)適用了憲法。此外，當(dāng)法院認(rèn)為有關(guān)法律違憲并提請(qǐng)大法官進(jìn)行審查時(shí)，法院其實(shí)也（在它形成有關(guān)法律乃屬違憲這個(gè)觀點(diǎn)時(shí)）適用了憲法。因此，雖然只有大法官會(huì)議才能行使違憲審查權(quán)以宣布某法律違憲和無(wú)效，一般法院還是有權(quán)適用憲法的。
第三，臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者把德國(guó)憲法學(xué)的“第三人效力”學(xué)說(shuō)引進(jìn)臺(tái)灣地區(qū)，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，就是一般法院在解析和適用民法（尤其是民法中的“概括條款”）時(shí)，可以考慮和使用憲法中關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定
[12]。舉例來(lái)說(shuō)，臺(tái)灣地區(qū)的民法的第72條規(guī)定，“法律行為，有背于公共秩序或善良風(fēng)俗者，無(wú)效。”這便是一個(gè)可以在解析和適用時(shí)考慮憲法觀點(diǎn)的“概括條款”
[13]。
我認(rèn)為我們應(yīng)該對(duì)臺(tái)灣地區(qū)和德國(guó)等大陸法系國(guó)家的法院適用憲法條文的理論和實(shí)踐作深入的研究，從而思考我國(guó)法院未來(lái)在援引或適用憲法方面應(yīng)走的道路。對(duì)于齊案批復(fù)的廢止，我認(rèn)為上述狹義的理解在現(xiàn)階段是較為穩(wěn)健和可取的。至于上述廣義的理解是否適當(dāng)，應(yīng)該留待我國(guó)法學(xué)界對(duì)于法院“適用”憲法問題進(jìn)行更深入的研究及逐漸形成共識(shí)之后才作定論。
*香港大學(xué)法學(xué)院陳氏基金憲法學(xué)教授。
[1]見英國(guó)法院判例
R v. Sussex Justices [1924] 1 KB 256, 259。
[2]童之偉：“憲法適用應(yīng)依循憲法本身規(guī)定的路徑”，《中國(guó)法學(xué)》2008年第6期；“憲法適用如何走出‘司法化’的歧路”，《政治與法律》2009年第1期。
[3]“憲法適用應(yīng)依循憲法本身規(guī)定的路徑”，同注2，頁(yè)28。
[4]“憲法適用如何走出‘司法化’的歧路”，同注2，頁(yè)2。
[8]參見蘇永欽：《合憲性控制的理論與實(shí)際》（臺(tái)北：月旦出版社，1994年），第4章（“合憲法律解釋原則”）。
[10]參見李念祖：“純規(guī)范控制的憲政難題”，收錄于吳庚大法官榮退論文集編輯委員會(huì)（編）：《公法與政治理論》（臺(tái)北：元照，2004年），頁(yè)331-361。
[12]參見陳新民：《法治國(guó)公法學(xué)原理與實(shí)踐》（上）（北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2007年），第2篇（“憲法基本權(quán)利及對(duì)第三者效力之理論”）。
[13]參見陳新民：《憲法基本權(quán)利之基本理論》（下冊(cè)）（臺(tái)北：元照，1999年），第2章（“憲法基本權(quán)利及‘對(duì)第三者效力’之理論”）。
