法律上認定的“實際施工人”，是指在建設工程施工環(huán)節(jié)中，與發(fā)包人不具有合同關系，但承接了全部或者部分的項目施工內容的承包主體。那么實際干活的農(nóng)民工，算是實際施工人嗎？
無論已經(jīng)失效的《合同法》還是《建筑法》或者《建設工程質量管理條例》等法律法規(guī)中，都未曾有過“實際施工人”的表述。實際施工人是《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》中闡述的理論層面的新名詞，意在表述無效合同中實際干活的單位或者個人為實際施工人，實際施工人可能是自然人、法人、非法人團體、個人合伙等等。也有相關觀點認為實際施工人是指因轉包、非法分包、違法肢解主體工程合同等等的違法行為，導致合同無效，合同雖無效，但實際工程已然矗立在目，因此從事該工程建設的主體被稱為“實際施工人”。
筆者認為實際施工人認定為“實際干活的單位或個人”并不準確。在實際建設工程施工中，實際干活的是建筑工人，通常構成主體是農(nóng)民工。而這一群體他們與承包方的關系多為勞務關系，他們有權請求支付勞動報酬、工傷賠償?shù)龋@些基礎權利說明他們已經(jīng)脫離了工程款的范疇，本質上并不是《解釋》里意指的實際施工人。山東省高級人民法院《2011年全省民事審判工作會議紀要》（魯高法{2011}297號）第三部分“關于建設工程施工合同糾紛案件”第6條第1款即規(guī)定：“從事建筑業(yè)勞務作業(yè)的農(nóng)民工不屬于實際施工人?！?/p>
知悉了實際施工人的界定問題，那么接下來值得關注的便是法律上的“實際施工人的”權利有何特殊性?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！蓖瑫r結合《保障農(nóng)民工工資支付條例》第三十條：“分包單位對所招用農(nóng)民工的實名制管理和工資支付直接責任。施工總承包單位對分包單位勞動用工和工資發(fā)放等情況進行監(jiān)督。分包單位拖欠農(nóng)民工工資的，由施工總承包單位先行清償，再依法進行追償。工程建設項目轉包，拖欠農(nóng)民工工資的，由施工總承包單位先行清償，再依法進行追償。”上述兩條規(guī)定總結來說：一、明確了實際施工人可以突破合同相對性對發(fā)包人主張權利，發(fā)包方在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔責任。二、承包方對于分包人，無論是否已經(jīng)支付過工程款，對于分包人所招用的農(nóng)民工都要在欠付工資內承擔直接責任，事后再依法追償。結合上述兩款的規(guī)定，可以看出實際施工人與農(nóng)民工的權利義務存在明顯不同，因此也能反推出，實際施工人不包括農(nóng)民工。同時也能看出在支付農(nóng)民工拖欠工資的環(huán)節(jié)中，對于承包方的責任要求是偏高的。
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