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此罪彼罪之辯護——原審判走私淫穢物品罪判處12年半,二審改判銷售假藥罪有期徒刑7年

【本文作者:邵詩巍律師】



【案情】


被告人周某從李某(已判刑)處購進價值人民幣180余萬元的性藥共計300余件。同年,周某將上述部分性藥、18箱壯陽皂,以玻璃杯、塑料針織袋等貨物名義,委托倪某向義烏海關辦理出口至非洲某市的報關手續(xù)。上述貨物被義烏海關現(xiàn)場查獲。

經(jīng)鑒定,該批性藥、壯陽皂的外包裝及說明書上印制的共計60余萬張圖片均屬淫穢圖片。

原審根據(jù)以上事實,依照相關法律規(guī)定,作出如下判決:被告人周某犯走私淫穢物品罪,判處有期徒刑十二年六個月[i]。?

【辯護要點】[ii]


1、被告人主觀上不具有走私淫穢物品的故意及目的

被告人主觀上為銷售性藥,外包裝依附在藥品外包裝,被告人主觀上沒有依靠外包裝牟利的主觀故意。

2、被告人不具有走私淫穢物品的客觀行為

2.1在案證據(jù)不足以證明在案藥品外包裝均為淫穢物品。

《刑法》第三百六十七條本法所稱淫穢物品,是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。有關人體生理、醫(yī)學知識的科學著作不是淫穢物品。

藥品外包裝上大部分圖片沒有達到具體描繪性行為或宣揚露骨色情的程度,辯護人申請重新鑒定(是否全部屬于淫穢物品)。

2.2涉案圖片的功能系為描述藥品使用,不具有獨立銷售和傳播價值,能夠在市場上流通,是因為產(chǎn)品本身。

2.3從立法對淫穢物品規(guī)制的原意來看,涉案圖片也不應被鑒定為淫穢物品。

本案藥品是面向具有正常生理需求的人群,而非社會大眾消費者購買是為了正常的性生活。既然性生活屬于普通人的正常需求,那么購買性用品的人不會因為性用品的包裝而產(chǎn)生腐化墮落的不良后果。

3、從全院處理效果來看,不應認定周某構成走私淫穢物品罪。

周某系從李某處購買用于銷售。二人主觀要件相同,因此,各方行為性質(zhì)也應相同。但李某以因生產(chǎn),銷售假藥罪被判處。若周某構成走私淫穢物品罪,有違司法的統(tǒng)一性和嚴肅性。

4、從犯罪階段來看,周某的行為應被認定為未遂。

本案假藥在銷售之前即被扣押,未留向社會,尚未辦結(jié)報關手續(xù)。是在辦理過程中,即通關現(xiàn)場被依法查獲。沒有對社會造成現(xiàn)實危害后果,根據(jù)刑法第23條的規(guī)定,屬于因意志以外的原因未能得逞,可以比照既遂犯從輕,減輕處罰。

5、從量刑角度來看,認定的物品數(shù)量與事實不符,導致量刑不當。

一審判決把每盒性藥中圖片數(shù)量按三張計算。有關法律和解釋所說的圖片數(shù)量單位“張”應指物理上單獨存在的圖片載體。無論一和性藥上有多少面,在物理介質(zhì)上都只有一個盒子。

6、酌定從輕處罰情節(jié)。

本案之所以被認定為假藥,系因檢出西地那非成分,但生產(chǎn)者,銷售者不具有生產(chǎn),銷售藥品許可證,因而被認定為假藥。因此性藥含有正規(guī)性藥所應當含有的成分,即使流向社會,消費者在購買使用時也不會因服用而貽誤或加重病情,也就是說客觀上不會造成事實上危害人身健康的后果。因此量刑時可酌情予以從輕處罰。?

【二審法院認為】


1、外包裝及說明書上印制的圖片中雖然有暴露、撫摸等情形的圖片,但系壯陽茶這一特殊物品的外包裝,所起作用可視為對產(chǎn)品功能的輔助介紹,不應認定為淫穢物品。故金華市公安局出具的關于涉案假性藥、壯陽茶、壯陽皂外包裝及內(nèi)置說明書中印制的圖片屬淫穢物品的鑒定意見存疑,不宜作為定案依據(jù),且在案尚無證據(jù)證明被告人主觀上具有走私淫穢物品的故意及目的。辯護提出的相關意見成立,予以采納。

2、被告人明知其上家李某生產(chǎn)、銷售的性藥沒有國家批文、許可證,系假藥,仍大量低價購進,并將假性藥假冒玻璃杯、塑料針織袋等貨物向海關申報出境銷售,鑒于在案證據(jù)尚不能證實其走私壯陽皂、壯陽茶的實際數(shù)量、價值以及偷逃應繳稅額等情況,故對其走私行為不作刑法上的評價,但其非法銷售假藥的行為已構成犯罪,依法應以銷售假藥罪定罪處罰。原公訴機關指控及原判認定的周某以非法牟利或傳播為目的走私淫穢圖片,構成走私淫穢物品罪,事實及法律依據(jù)均不充分,本院予以糾正。周某二審辯護人提出的周某的行為構成銷售假藥罪的意見成立,本院予以采納。

3、辯護人提出周某的行為構成銷售假藥罪,且系未遂,要求二審改判等意見成立,予以采納。原判審判程序合法,但定罪、量刑均不當,本院依法予以改判。?

【點評】


本案的關鍵在于對被告人罪名及犯罪階段(未遂)的認定

本案案發(fā)是在2010年~2012年,依據(jù)當時的刑法規(guī)定, 一審時認定的淫穢物品數(shù)量,顯然已達到情節(jié)嚴重,應處以十年以上有期徒刑的刑期。

二審雖對本案性質(zhì)重新認定,但刑期仍為十年以上的檔位。因采納了辯護人關于被告人屬于犯罪未遂的意見,得以減輕處罰。

雖然一審辯護人也提到了“犯罪未遂”的概念,但走私罪與生產(chǎn)、銷售假藥罪的“既遂”認定標準并不相同。

《刑法》第23條第1款明確規(guī)定:“已經(jīng)著手實行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因未得逞的,是犯罪未遂?!钡?款規(guī)定:“對于未遂犯,可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”通說認為,犯罪未遂必須具備三個特征:(1)已經(jīng)著手實行犯罪;(2)犯罪未得逞;(3)犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因。

走私犯罪中,既遂未遂的界定,當時并無明文規(guī)定,實踐中有爭議。根據(jù)2014年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》【法釋〔2014〕10號】第二十三條實施走私犯罪,具有下列情形之一的,應當認定為犯罪既遂:

(一)在海關監(jiān)管現(xiàn)場被查獲的;

(二)以虛假申報方式走私,申報行為實施完畢的;

(三)以保稅貨物或者特定減稅、免稅進口的貨物、物品為對象走私,在境內(nèi)銷售的,或者申請核銷行為實施完畢的。

2011年的《刑法修正案(八)》中,關于銷售假藥罪去掉了原先的“足以危害人體健康”的規(guī)定,使得該罪從具體危險犯變?yōu)槌橄笪kU犯。司法實踐中[iii],銷售假藥罪應當以假藥進入交易環(huán)節(jié)作為認定犯罪既遂的標準,而不論是否已經(jīng)成交或者已經(jīng)付款。如果由于行為人意志以外的原因而未進行實質(zhì)性的假藥交易行為,則屬于犯罪未遂。?



[i] 案號:(2014)浙刑二終字第17號

[ii] 辯護人認為(第二輯)

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