編者按：本文原載于《法學(xué)》2017年第3期。感謝作者授權(quán)。為方便閱讀刪去注釋，如有需要請參閱原文。
作者簡介：董坤，最高人民檢察院檢察理論研究所副研究員、法學(xué)博士。
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一、問題的提出
我國2012年修訂的《刑事訴訟法》引入了非法證據(jù)排除規(guī)則。按照一些學(xué)者的歸納，中國的非法證據(jù)排除規(guī)則可分為“實(shí)體構(gòu)成性規(guī)則”與“程序?qū)嵤┬砸?guī)則”兩大部分。就程序?qū)嵤┬砸?guī)則而言，包括排除程序的啟動條件、舉證責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)、裁決方式和不服非法證據(jù)排除裁決的救濟(jì)等。其中，對于證據(jù)合法性的調(diào)查由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任，舉證的方法之一是通知偵查人員出庭說明情況。據(jù)調(diào)研，該項舉措出臺后，一些地方就制定了《偵查人員出庭作證實(shí)施規(guī)則（試行）》，從2013年開始不到半年的時間里，偵查人員的出庭人次從無到有，達(dá)到7人次。當(dāng)然，整體而言，偵查人員出庭說明情況的數(shù)量仍偏低，但較之過去，該項舉措從零起步，已經(jīng)開始逐步發(fā)揮作用。一方面，偵查人員出庭就取證情況加以說明，豐富了檢察機(jī)關(guān)舉證的手段，增強(qiáng)了檢察機(jī)關(guān)舉證的能力和效果；另一方面，偵查人員出庭義務(wù)的履行替代了以往大量“情況說明”的提交，庭審中“被動”或“尷尬”的表現(xiàn)開始倒逼偵查人員提高取證意識，強(qiáng)化偵查取證的規(guī)范化和科學(xué)化，也間接提高了辦案質(zhì)量。當(dāng)然，在取得成績的同時，偵查人員出庭說明情況仍然遇到了實(shí)踐中的操作難題，筆者在調(diào)研中就曾遇到過如下案例。
某市法院審理張某組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織犯罪案件。庭審期間，辯護(hù)律師林某申請法庭排除一份張某在偵查階段作出的有罪供述筆錄。申請排除的理由是，該份筆錄系張某在偵查人員的刑訊和威脅下被迫作出。在辯護(hù)方提供了相關(guān)線索后，法庭啟動了非法證據(jù)排除的調(diào)查程序。調(diào)查過程中，檢察機(jī)關(guān)提請法院要求通知參加訊問的偵查人員李某出庭說明訊問時的情況，法庭準(zhǔn)許并予以通知。李某經(jīng)通知后出庭，陳述了在偵查階段的訊問情況，強(qiáng)調(diào)整個訊問中偵查機(jī)關(guān)并未對張某進(jìn)行過任何刑訊或威脅取證的行為，訊問過程合法規(guī)范。辯護(hù)律師林某申請法庭準(zhǔn)予其向李某發(fā)問，但李某拒絕，并指出根據(jù)新修訂的《刑事訴訟法》第57條的規(guī)定，偵查人員出庭僅是說明情況，并非證人，無需按照《刑事訴訟法》第59條的規(guī)定接受控辯雙方的質(zhì)證，并要求退庭。
對于上述難辦案件，一些研究似乎已觸及該案的核心問題，即出庭說明情況的偵查人員的身份到底是證人還是單純的情況說明者。如果是前者，偵查人員就要承擔(dān)證人應(yīng)盡的義務(wù)，按時出庭，接受控辯雙方的質(zhì)詢，如實(shí)陳述案情等。如果是后者，偵查人員則僅承擔(dān)情況說明的義務(wù)。但相應(yīng)的問題也隨之而來，如果偵查人員的出庭僅僅是說明情況，其訴訟角色如何定位？相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)又是什么？所做陳述又是哪種法定證據(jù)？這些現(xiàn)實(shí)性問題亟待理論上作出回應(yīng)。對此，本文將從法律文本的規(guī)范性分析、立法目的探尋以及訴訟證明原理人手，就出庭偵查人員的身份及其他衍生性問題展開探討，試圖解決實(shí)踐中的困惑。
二、規(guī)范性分析：出庭說明情況的偵查人員并非證人
我國新修訂的《刑事訴訟法》第57條第2款規(guī)定：“現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關(guān)偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經(jīng)人民法院通知，有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)出庭?！睂τ谠摽钪袀刹槿藛T的身份問題，理論界和實(shí)務(wù)部門在認(rèn)識上存在一定分歧，歸納起來，主要有以下三種觀點(diǎn)。
觀點(diǎn)一，實(shí)體證人身份說。該說認(rèn)為，《刑事訴訟法》第57條第2款中的偵查人員出庭有明確的證明對象，承擔(dān)明確的證明責(zé)任，這種職責(zé)以及其在庭上的活動與證人并無二致，故其身份只能是證人。雖然立法規(guī)定偵查人員出庭是“說明情況”，但這與普通證人出庭“作證”的內(nèi)涵并無差異，不能因表述不同而以辭害意，玩簡單的文字推理。
觀點(diǎn)二，程序證人身份說。該觀點(diǎn)指出，由于訴的變化引起訴訟參與主體身份的變化，有關(guān)非法證據(jù)排除問題的裁判屬于程序性裁判，相較于案件實(shí)體事實(shí)的裁判是“訴中訴”“案中案”“審判之中的審判”，這種單獨(dú)的程序之訴使偵查人員從傳統(tǒng)認(rèn)知的實(shí)體證人向程序證人轉(zhuǎn)變。川當(dāng)偵查人員在庭審中就取證行為的合法性出庭說明情況，他們此時就不再是執(zhí)行職務(wù)的偵查人員，而是就程序爭議問題作證的程序證人。
觀點(diǎn)三，證人身份否定說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，偵查人員不能成為自己所承辦案件的證人。修訂后的《刑事訴訟法》針對偵查人員出庭規(guī)定的是“說明”情況，不同于出庭作證的“證明”，如果認(rèn)為偵查人員出庭作出說明是證人作證行為，就變成了證人“自己證明自己”，顯然是不可行的。
對于上述觀點(diǎn)，筆者比較傾向于“證人身份否定說”，即認(rèn)為我國刑事訴訟法并未直接承認(rèn)出庭說明情況的偵查人員為嚴(yán)格意義上的實(shí)體證人，本質(zhì)上也并非非法證據(jù)排除程序中的程序證人。對此認(rèn)識可以從三個方面加以論證。
（一）歷史譜系的梳理
從立法的演進(jìn)軌跡看，由偵查人員出庭說明取證的合法性的立法雛形是2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合出臺的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《排除非法證據(jù)規(guī)定》）。該規(guī)定第7條第1款規(guī)定：“經(jīng)審查，法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，公訴人應(yīng)當(dāng)向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據(jù)，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請法庭通知訊問人員出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明?！睆脑摋l款的用詞即可明確，法庭通知偵查取證的訊問人員出庭是“作證”。按照司法解釋制定者的觀點(diǎn)，之所以如此設(shè)計主要是因?yàn)橛崋柸藛T作為第一線工作人員，對案件事實(shí)的接觸是最及時的，對取證行為是否合法的事實(shí)記憶也是最清晰的，由他們出庭作證或提供有關(guān)證明材料，更有利于查明案件事實(shí)；另外，訊問人員出庭作證更有利于維護(hù)被告人的對質(zhì)權(quán)。從當(dāng)時的立法目的和理由可以確證，訊問人員出庭都是被作為證人對待的。隨著《刑事訴訟法》的修訂，在借鑒吸收了《排除非法證據(jù)規(guī)定》的合理內(nèi)核后，新修訂的《刑事訴訟法》又在文字表述上做了進(jìn)一步的調(diào)整，除了將“審前供述”修改為“證據(jù)”，擴(kuò)大了需要證明取證合法性的證據(jù)范圍，以及將提請法庭通知的“訊問人員”改為“偵查人員”，擴(kuò)大了取證主體的范圍外，還將偵查人員“出庭作證”修改為“出庭說明情況”。立法文字的調(diào)整并不是隨意為之，按照立法者的說法，“本條對有關(guān)偵查人員和其他人員出庭說明情況的規(guī)定，是比較慎重和穩(wěn)妥的”，而用語的改變隱含著立法對出庭的偵查人員在身份認(rèn)識上的微妙變化，因此，不能將出庭作證和出庭說明情況簡單地予以等同。
（二）文義的內(nèi)涵挖掘
從文義表述出發(fā)，《刑事訴訟法》第57條第2款對偵查人員出庭后的用語為“說明情況”?！罢f明情況”具體是指取證的偵查人員就證據(jù)材料的形成經(jīng)過作客觀性的描述和說明。這種針對取證合法性的舉證方式，其實(shí)在我國也曾存在，但基本是以書面材料的形式，即將偵查人員的口述轉(zhuǎn)換為書面的“情況說明”提交法庭，由控方公訴人以當(dāng)庭宣讀的方式來完成舉證。本次《刑事訴訟法》則將既往的“情況說明”改為“說明情況”，看似舉證方式從“書證”轉(zhuǎn)向了“人證”，其實(shí)僅是一種提交材料的方式轉(zhuǎn)換，法律語詞的結(jié)構(gòu)調(diào)整并未改變其本質(zhì)內(nèi)涵。換言之，出庭的偵查人員僅是“情況說明的搬運(yùn)工”，他們出庭“說明”情況中的“說”仍未突破“證明”中的“證”的內(nèi)涵。前者所表達(dá)出的作用方向基本是單向的，說明人員無需承擔(dān)接受質(zhì)詢的義務(wù)，類似的規(guī)定如《刑事訴訟法》第105條第2款：“收件人本人或者代收人拒絕接收或者拒絕簽名、蓋章的時候，送達(dá)人可以邀請他的鄰居或者其他見證人到場，說明情況，把文件留在他的住處……”而后者就證人出庭作證的活動來看，除了自己向法庭陳述，還須接受法庭各方人員的訊問和發(fā)問，屬于雙向或多向的互動交流。因此，出庭“說明情況”無法涵攝證人出庭的所有活動以及應(yīng)盡義務(wù)，出庭的偵查人員自然也不能簡單地被等同為證人。
（三）體系解釋的比較
從體系解釋的角度進(jìn)一步比較，我國刑事訴訟法中針對偵查人員出庭主要規(guī)定了兩種情形。一是《刑事訴訟法》第187條第2款規(guī)定：“人民警察就其執(zhí)行職務(wù)時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規(guī)定。”該款直接明確了偵查人員就其執(zhí)行職務(wù)時目擊的犯罪情況出庭，其身份就是證人，適用證人的相關(guān)法律規(guī)定。二是《刑事訴訟法》第57條第2款提及的在證據(jù)合法性的舉證過程中，由偵查人員出庭說明情況。比較兩種情形可以發(fā)現(xiàn)，都是偵查人員出庭，但是立法卻在出庭職能上作了不同表述，而且還規(guī)定于不同的章節(jié)，顯然是有意為之。
從證人的內(nèi)涵和特點(diǎn)進(jìn)一步分析，刑事訴訟中的證人是指在訴訟外了解案件情況的當(dāng)事人以外的人。從概念出發(fā)，證人必須是當(dāng)事人以外的人。被告人、被害人等雖然通常也了解案件情況，但由于其與案件裁判結(jié)果存在切身利害關(guān)系，因而只能作為當(dāng)事人，不能作為證人。聯(lián)系這一特點(diǎn)，比較上述兩種情形中出庭的偵查人員與案件裁判結(jié)果的關(guān)系就會發(fā)現(xiàn)，執(zhí)行職務(wù)時的人民警察，其作為偵查人員的典型代表所目擊的犯罪情況多是他人犯罪的具體行為，刑法上稱為犯罪的客觀要件或客觀方面，如被告人持刀搶劫、劫持綁架人質(zhì)、公交車上扒竊等，這些往往是認(rèn)定罪與非罪、此罪與彼罪的重要內(nèi)容。除此以外，被告人在偵查人員履行職務(wù)期間的坦白、自首以及立功等涉及量刑的內(nèi)容也可稱為“犯罪情況”，這往往決定著被告人的罪行輕重。上述的“犯罪情況”作為案件實(shí)體法上的事實(shí)一旦被法院認(rèn)定，被告人就會被定罪并科以刑罰，但案件的裁判結(jié)果與人民警察等偵查人員并沒有直接的、切身的利害關(guān)系。這種情況下，偵查人員出庭陳述，無論是在出庭的原因還是目的上與普通證人并無差異，法條也就直接規(guī)定了偵查人員“適用普通證人的規(guī)定”。然而，對于出庭說明取證合法性情況的偵查人員而言，他們是取證過程的親歷者和實(shí)際操作者，取證過程的合法與否不僅關(guān)系到證據(jù)是否要被排除，還關(guān)系到他們自身的取證行為是否合法，履職是否規(guī)范正當(dāng)。按照“審判之中的審判”理論，出庭說明取證合法性的偵查人員在程序性裁判中已轉(zhuǎn)變?yōu)楸粚彶檎摺绦蛐员桓?，他們與非法證據(jù)裁判的結(jié)果形成了直接的、緊密的利害關(guān)系。這與第一種情形中偵查人員的身份角色相比，其已不再是純粹的案件旁觀者。質(zhì)言之，與訴訟爭點(diǎn)的利害關(guān)系不同決定了出庭的偵查人員在訴訟中的身份差異，因此，直接將出庭陳述取證情況的偵查人員認(rèn)定為證人，并冠之以出庭作證的職責(zé)與其復(fù)雜的訴訟角色并不吻合，因而立法才采用了“說明情況”的文字表述。
綜上，無論基于歷史譜系梳理、文義內(nèi)涵挖掘，還是基于體系解釋的橫向比較都會發(fā)現(xiàn)，立法對偵查人員出庭“說明情況”的用語是有意為之，其有別于修訂后的《刑事訴訟法》第187條第2款規(guī)定的“人民警察就其執(zhí)行職務(wù)時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規(guī)定”，間接釋明了立法者的態(tài)度，即《刑事訴訟法》第57條第2款出庭說明情況的偵查人員的身份并不是刑事訴訟法中規(guī)定的嚴(yán)格意義上的證人，也并非完全適用證人作證的相關(guān)規(guī)定。
三、立法背后的目的探尋與證據(jù)法理
法律不是嘲弄的對象，任何立法條文的設(shè)計都是經(jīng)過反復(fù)斟酌，考量多重價值和現(xiàn)實(shí)動因后做出的最優(yōu)選擇。在簡要論證了出庭說明情況的偵查人員并不具有證人身份的觀點(diǎn)后，筆者將深入挖掘立法背后的意圖和目的，以及該規(guī)定內(nèi)在的證據(jù)法理，回應(yīng)文章開頭提出的相關(guān)問題。
（一）立法的目的探尋
就取證的合法性問題由偵查人員出庭說明情況是本次《刑事訴訟法》在非法證據(jù)排除程序中設(shè)定的一種舉證方式，該舉證方式的確立對于立法者而言可謂是反復(fù)權(quán)衡下的“帕累托最優(yōu)”。早在《排除非法證據(jù)規(guī)定》創(chuàng)制時，司法解釋的制定者就指出，要求偵查訊問人員出庭的確更有利于查明取證情況，提高訴訟效率，預(yù)防和制止刑訊逼供，但實(shí)踐中的隱憂則是，“要求偵查人員出庭，必將影響偵查機(jī)關(guān)的正常工作，在目前各地執(zhí)法任務(wù)繁重，警力普遍不足的情況下，公安機(jī)關(guān)難以承受，這一問題應(yīng)當(dāng)在修改刑事訴訟法時一并考慮?！?012年《刑事訴訟法》修訂時，該問題的討論更趨深入，經(jīng)過周密慎重的論證，最終的結(jié)果是，“偵查人員的出庭”作為中央深化司法體制和工作改革的意見要求必須落實(shí)，但相關(guān)的規(guī)定不應(yīng)對偵查機(jī)關(guān)的工作造成大的困難和干擾。遵循立法時的目的和精神，《刑事訴訟法》第57條就偵查人員出庭的條款設(shè)計了不同于證人出庭的以下兩個特殊細(xì)節(jié)。
一是“必要原則”和“最后手段”。一般而言，證明取證過程合法性的方式有多種，如向法庭提供訊問筆錄、羈押記錄、出入看守所的健康檢查記錄、看守管教人員的談話記錄以及訊問中的同步錄音錄像材料等，如果這些材料仍不足以證明取證合法性，此時偵查人員作為取證過程的親歷者才會出場換言之，偵查人員出庭說明情況是控方在舉證遭遇困境時所祭出的最后一道殺手锏。由于“最后手段”的應(yīng)用在實(shí)踐中并不常見，因而對偵查機(jī)關(guān)工作的正常開展影響不大。
二是法律規(guī)定了偵查人員出庭是“說明情況”。不同于傳統(tǒng)證人“出庭作證”的表述，“出庭說明情況”這一語詞設(shè)計的一大用意就在于盡量減輕偵查人員因?yàn)槌鐾ザ袚?dān)的各種義務(wù)或責(zé)任眾所周知，出庭作證者在刑事訴訟中的角色定位是證人，其不僅享有各種訴訟權(quán)利，同時在出庭時也需負(fù)擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任。按照《刑事訴訟法》第188條和第189條的規(guī)定，首先，出庭的證人要接受控辯雙方的質(zhì)詢和法官的詢問；其次，如果經(jīng)法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，法院可以簽發(fā)證人強(qiáng)制出庭令，強(qiáng)制其到庭；再次，如果證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或出庭后拒絕作證，法院可以對其進(jìn)行訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長批準(zhǔn)，可以被處10日以下的拘留；最后，如果證人出庭后未如實(shí)提供證言，有意作偽證或者隱匿罪證，還要負(fù)相應(yīng)的法律責(zé)任，如偽證罪等。如果將上述普通證人出庭時的義務(wù)和責(zé)任都無差別地附加到出庭的偵查人員身上，無疑會影響到偵查機(jī)關(guān)的工作。畢竟，有些刑事案件可能沒有證人，即使有證人也可能是在其碰巧涉及的某一起刑事案件中出庭作證。然而，不同于普通證人，偵查人員每年要承擔(dān)大量刑事案件的偵查，如果在其所辦理的案件中有一半哪怕更少的案件由于取證的合法性需要偵查人員出庭，工作量也是巨大的。這對于長期奮戰(zhàn)在一線、工作壓力大、負(fù)荷重的偵查人員而言，可能是難以承受的。加之，如果因?yàn)槌鐾ケ晦q方抓住自己工作上的疏忽或瑕疵，可能還要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。上述因素的累積最終就會產(chǎn)生反向激勵，刺激偵查人員少干活，甚至不干活，畢竟“少工作，就少出錯”，一旦形成這種心理，對于刑事司法正常運(yùn)轉(zhuǎn)的影響將是巨大的。基于對偵查工作的“體諒”與相關(guān)責(zé)任義務(wù)的“減負(fù)”，立法最后的選擇是，偵查人員盡量不出庭，如果確有必要出庭，也主要是“說明情況”，立法的良苦用心可見一斑。
（二）自由證明下的邏輯演繹
長久以來，我國證據(jù)法學(xué)將刑事訴訟中的證明對象分為案件的實(shí)體法事實(shí)和程序法事實(shí)兩大類。實(shí)體法事實(shí)包括：犯罪構(gòu)成要件的諸事實(shí)，即犯罪主體、犯罪客體、犯罪的主觀方面和客觀方面的事實(shí)；影響量刑輕重的各種量刑事實(shí)，即作為影響量刑的從重、從輕、減輕以及免除處罰的法定情節(jié)或者酌定情節(jié)；足以排除行為的違法性、可罰性和行為人刑事責(zé)任的事實(shí)，即所謂違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由，如刑法規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、未滿14周歲以及《刑事訴訟法》第15條規(guī)定的幾種不追究刑事責(zé)任的情形等。程序法事實(shí)主要包括：對犯罪嫌疑人、被告人采取強(qiáng)制措施的事實(shí)；關(guān)于回避的事實(shí)；耽誤訴訟期限是否有不能抗拒的原因或者其他正當(dāng)理由的事實(shí)；有關(guān)管轄爭議的事實(shí)；與執(zhí)行的合法性有關(guān)的事實(shí)，如關(guān)于罪犯“是否懷孕”的事實(shí)。
然而，對于證據(jù)收集合法性的事實(shí)，傳統(tǒng)證據(jù)法學(xué)認(rèn)為，其既不屬于實(shí)體法事實(shí)，也不屬于程序法事實(shí)，至多可視為證據(jù)法事實(shí)，不屬于證明對象。因?yàn)樽C明對象是證明的客體和目的，證據(jù)事實(shí)歸根結(jié)底是用以證明待證事實(shí)，即廓清證明對象的手段，如果把證據(jù)法事實(shí)也當(dāng)作證明對象，就會導(dǎo)致目的和手段的混同；其次，證據(jù)需要查證屬實(shí)，但并非所有需要查明的事實(shí)都能作為證明對象，查證屬實(shí)只是證據(jù)作為證明手段的資格條件，而不是其作為證明對象的充分條件；另外，如果證據(jù)事實(shí)是證明對象，那么用來證明證據(jù)事實(shí)的材料是否也要由另外的材料來證明，如此，便會引發(fā)無休止的證明延續(xù)。因此，經(jīng)典的證據(jù)法學(xué)教科書均沒有將證據(jù)收集的合法性事實(shí)納入到證明對象之中，而是將此類事實(shí)委諸法官通過對證據(jù)材料的審查判斷，綜合運(yùn)用印證規(guī)則等加以查清。
隨著2012年《刑事訴訟法》的修改，非法證據(jù)排除規(guī)則確立，證據(jù)收集的合法性開始受到立法者的關(guān)注，并在新法中專門創(chuàng)設(shè)了證據(jù)收集合法性的證明程序，證據(jù)收集的合法性開始被立法納入到證明對象的范疇。一般而言，證明對象是需要運(yùn)用證據(jù)加以證明的案件事實(shí)，但具體什么情形的事實(shí)才是證明對象，判斷的標(biāo)準(zhǔn)主要是，證明對象的查明能產(chǎn)生法律上的實(shí)際意義，與正確處理案件緊密相關(guān)。既往，我國沒有專門的證據(jù)排除規(guī)則，即使有材料能夠證明某一證據(jù)是非法取得的，也不會引發(fā)證據(jù)的排除，不會在訴訟程序上產(chǎn)生任何法律后果。但是，隨著非法證據(jù)排除規(guī)則的建立，證據(jù)可能因?yàn)樵诒皇占^程中的手段非法或程序嚴(yán)重違法而被排除，由此產(chǎn)生法律上的實(shí)質(zhì)意義。正是基于這一現(xiàn)實(shí)情況的變化，證據(jù)的合法性開始被列入到證明對象之中?？紤]到證據(jù)收集的合法性主要源于對取證手段或取證行為是否合乎程序法的規(guī)定，故一般將證據(jù)收集的合法性問題納入到程序性證明事項中。根據(jù)大陸法系證據(jù)法學(xué)理論，訴訟證明在形式上存在著嚴(yán)格證明和自由證明兩種類型。一般而言，對于案件實(shí)體法事實(shí)的證明適用嚴(yán)格證明，而對于程序性爭點(diǎn)的證明則適用自由證明。嚴(yán)格證明與自由證明兩者有較大的區(qū)別，嚴(yán)格證明須采法定的證據(jù)方法，且須經(jīng)過嚴(yán)格的調(diào)查程序；但自由證明則無上述限制。在自由證明中，法庭可以不受證據(jù)方法的限制，如對證據(jù)的種類或形式?jīng)]有嚴(yán)格要求，且通常情況下法庭可以接受不具有證據(jù)能力的證據(jù)，如品格證據(jù)和傳聞證據(jù)。另外，自由證明的證據(jù)是否在法庭出示，出示以后用什么方式調(diào)查，由法院裁量。申言之，“法院得以一般實(shí)務(wù)之慣例以自由證明之方式調(diào)查之，亦即可不拘任何方式來獲取可信性（例如以查閱卷宗或電話詢問之方式）。”遵循上述證明原理，取證合法性系證據(jù)能力的判斷，屬程序的事實(shí)之證明，以經(jīng)自由證明為已足。因而，對出庭證明取證合法性的偵查人員自然不必拘泥于嚴(yán)格證明程序中對人證的調(diào)查方法，無需嚴(yán)格貫徹直接言詞原則，恪守出庭具結(jié)，接受控辯雙方交互詰問的規(guī)則。換言之，若偵查人員通過出庭說明取證時的相關(guān)情況，能對法庭爭議問題釋疑解惑，即已達(dá)到自由證明的標(biāo)準(zhǔn)，無須再承擔(dān)接受辯方質(zhì)詢的義務(wù)。
例如，某區(qū)法院在開庭審理黎某涉黑案件過程中，辯護(hù)人發(fā)現(xiàn)某份被告人的供述筆錄最后的簽字為“以上筆錄我已看過，與你說的一樣”。辯護(hù)人據(jù)此認(rèn)為整個筆錄是偵查人員逼供、誘供而成，并非是被告人所說，申請排除該份證據(jù)。針對這一問題，偵查人員出庭后指出，每次偵查訊問結(jié)束后，偵查人員都會讓犯罪嫌疑人核對筆錄，而后告知犯罪嫌疑人在核對無誤的筆錄末尾寫上“以上筆錄你已看過，和你說的一樣”的內(nèi)容，有些犯罪嫌疑人由于文化程度低或者情緒緊張，沒有進(jìn)行人稱轉(zhuǎn)換，一時筆誤，將語境中的“你”替換為“我”，以致發(fā)生了一字差錯。如果偵查人員的說明澄清了上述筆錄中的“問題”，法官心證已經(jīng)形成確信，自由證明便已達(dá)效果，法庭即可轉(zhuǎn)回對案件實(shí)體事實(shí)的審理。
（三）小結(jié)
通過對相關(guān)理論問題的分析，前文開頭所提及的有關(guān)問題，在此可做一簡要?dú)w納：我國刑事訴訟法中規(guī)定的對證據(jù)收集合法性的證明屬于程序法事實(shí)的證明，本著訴訟經(jīng)濟(jì)和訴訟效率的目的，宜采自由證明。為了證明取證過程的合法性，作為自由證明的證據(jù)調(diào)查方法之一—偵查人員的出庭不必嚴(yán)格遵循人證調(diào)查方式，恪守作證義務(wù)，一般只需出庭“說明情況”，澄清爭點(diǎn)即可。對于此時偵查人員的身份，筆者較傾向于我國臺灣地區(qū)部分學(xué)者的看法，“司法警察人員在有需要時，不以證人身份，而是以服告人’身份列席法庭?！蓖瑫r，由于程序法事實(shí)一般不會直接影響到被告人的定罪量刑等重大利益，自由證明中可以考慮犧牲被告人的部分權(quán)利，如對質(zhì)權(quán)、詰問權(quán)等。另外，按照自由證明的特點(diǎn)，證明中使用的材料內(nèi)容豐富、多樣繁雜，很難清晰地套人某一法定證據(jù)種類，但其對取證過程的合法性確實(shí)具有不同程度的證明力，因而，自由證明不受法定證據(jù)形式的限制，對于偵查人員出庭說明情況這類證據(jù)材料也不必糾纏于證據(jù)形式上的嚴(yán)格歸類。
四、必要的反思與完善
對證據(jù)收集的合法性由偵查人員出庭說明情況是新《刑事訴訟法》在證據(jù)合法性舉證上的一項重要舉措。雖然其創(chuàng)設(shè)充分考慮到了我國偵查工作的現(xiàn)狀，同時也暗合了訴訟證明原理中對程序性爭點(diǎn)采自由證明的法理邏輯，但仍存在著訴訟觀念上的滯后以及證據(jù)法體系內(nèi)的理論沖突，需要進(jìn)行必要的反思和進(jìn)一步完善。
（一）打破偵查中心主義下偵查人員的威權(quán)地位
考慮到偵查工作的特殊性，本著盡量減輕偵查人員負(fù)擔(dān)的目的，刑事訴訟法規(guī)定了偵查人員出庭說明情況的方式來證明取證行為的合法性。但不得不說，立法的深思熟慮也透露出對偵查的過分關(guān)照和些許敬畏，背后凸顯了公安等偵查機(jī)關(guān)的強(qiáng)勢地位。
緣于舊有偵查中心主義的負(fù)面影響，作為偵查機(jī)關(guān)的典型代表，公安機(jī)關(guān)長期處于訴訟結(jié)構(gòu)中的上位一方面，其作出的偵查結(jié)論往往對后續(xù)的檢察起訴和法院審判會產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響；另一方面，來自檢察機(jī)關(guān)的偵查監(jiān)督和法院無罪裁判的倒逼機(jī)制并未在公安機(jī)關(guān)那里產(chǎn)生應(yīng)有的制約效果。訴訟結(jié)構(gòu)中三機(jī)關(guān)的關(guān)系錯位和監(jiān)督乏力的現(xiàn)狀進(jìn)一步加劇了偵查機(jī)關(guān)和偵查人員的威權(quán)意識。常見的表現(xiàn)就是，對于檢察機(jī)關(guān)審查起訴階段的退回補(bǔ)充偵查要求，一些公安機(jī)關(guān)根本不按照退查提綱去重新或補(bǔ)充收集相應(yīng)證據(jù)，而是在一個月后原封不動地將案卷再次提交檢察院。同時，在很長一段時間內(nèi)，對于法院函告?zhèn)刹槿藛T出庭作證的通知，偵查機(jī)關(guān)也常常是以工作繁忙為由直接拒絕，“情況說明”滿天飛的情況也在一定時期內(nèi)存在。雖然新《刑事訴訟法》規(guī)定了對于取證合法性的事實(shí)可以通過偵查人員出庭的方式加以說明，但如果賦予偵查人員證人的身份，使其接受被告人、辯護(hù)人的質(zhì)詢，按照一些研究者的說法，偵查人員此時在所謂“審判之中的審判”中儼然成為“程序性被告”，這對于長期以來權(quán)力意識濃重，訴訟地位有很強(qiáng)優(yōu)越感的偵查人員而言，角色的轉(zhuǎn)換定會使其產(chǎn)生極大的心理落差。加之，在辯方的連續(xù)追問與窮追猛打下，一些偵查人員在庭上的表現(xiàn)可能會陷入“被動”，甚至略顯“狼狽”這對于偵查人員和偵查機(jī)關(guān)的地位和形象都會產(chǎn)生很大的影響，甚至?xí)纱私档蛡刹闄C(jī)關(guān)出庭的積極性，使偵查人員出庭這項制度再次回潮到冰點(diǎn)。也正是在對這些因素的權(quán)衡斟酌中，在各方力量的反復(fù)博弈下，立法最終選擇了一種漸進(jìn)式的思路，即“偵查人員出庭”，但只說明情況，不接受詢問。
然而，隨著以審判為中心的訴訟制度改革，既有偵查中心的地位被平抑，偵查機(jī)關(guān)和偵查人員傳統(tǒng)的強(qiáng)勢地位和威權(quán)意識也開始發(fā)生變化。偵查人員既是執(zhí)法者，但首先應(yīng)是守法者。他們通過收集證據(jù)查明案情，查獲犯罪嫌疑人。其中，偵查取證本身也要遵守程序規(guī)則，確保每個證據(jù)都經(jīng)得起合法性和真實(shí)性的檢驗(yàn)。因此，偵查人員應(yīng)轉(zhuǎn)變觀念，更新意識，要敢于自我挑戰(zhàn)，主動出庭，勇于接受對自身取證的質(zhì)疑，敢于發(fā)聲和自證清白。同時，考慮到偵查工作的特殊性以及大量案件的超負(fù)荷壓力，未來的改革方向應(yīng)當(dāng)把握以下兩點(diǎn)
其一，完善既有的最后手段原則，應(yīng)借鑒原有的《非法證據(jù)排除規(guī)定》第7條，在偵查人員出庭前，將其他的舉證手段統(tǒng)一前置化，這其中不僅包括提供訊問筆錄、出入看守所的體檢記錄、原始的訊問同步錄音錄像材料，還應(yīng)當(dāng)提請法庭通知取證時其他在場人員，如記錄人、翻譯人員、錄音錄像的技術(shù)人員以及未成年人的法定代理人或其他合適成年人等優(yōu)先出庭，只有這些方式都不足以排除法庭對非法取證的懷疑，才應(yīng)通知偵查人員出庭說明情況。
其二，加強(qiáng)偵查人員出庭前的培訓(xùn)，明確出庭的基本流程。偵查人員要轉(zhuǎn)變觀念，克服對出庭的排斥和畏難心理，注意在出庭前做好預(yù)案，培養(yǎng)語占組織能力、抗壓心理和應(yīng)變技巧。出庭時應(yīng)客觀、簡潔、準(zhǔn)確地向法庭說明情況，避免使用帶有個人情緒、主觀推測、模棱兩可的言語，同時，注意保守國家秘密和職業(yè)秘密。另外，在偵查人員出庭能力和水平不斷提升的同時，要進(jìn)一步減少書面“情況說明”的使用頻率。
（二）自由證明向嚴(yán)格證明的層次性轉(zhuǎn)化
雖然我國刑事訴訟法規(guī)定由偵查人員出庭說明情況的方式對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行證明符合自由證明原理，卻與相關(guān)司法解釋的規(guī)定存在沖突。遵循德日經(jīng)典理論，自由證明的證明標(biāo)準(zhǔn)無需達(dá)到嚴(yán)格證明的要求，“在許多案例中對此只需有純粹的可使人相信之釋明程度即已足”德國訴訟法學(xué)界認(rèn)為，“提出證據(jù)，使法院得生薄弱之心證，以為普通經(jīng)驗(yàn)上大概如此之行為，謂之釋明?！钡从^我國《排除非法證據(jù)規(guī)定》第11條，“對被告人審判前供述的合法性，公訴人不提供證據(jù)加以證明，或者已提供的證據(jù)不夠確實(shí)、充分的，該供述不能作為定案的根據(jù)”按照該規(guī)定，對于證據(jù)收集合法性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為“證據(jù)確實(shí)、充分”，這儼然已是嚴(yán)格證明的尺度另外，新修訂的《刑事訴訟法》雖未對取證合法性的事實(shí)設(shè)置明確的證明標(biāo)準(zhǔn)，但從該法第58條“不能排除以非法方法收集證據(jù)的情形”進(jìn)行反向推導(dǎo)也可間接得出，為了避免法官對于證據(jù)收集的合法性產(chǎn)生合理懷疑，控方也應(yīng)當(dāng)在舉證上達(dá)到“證據(jù)確實(shí)、充分”的標(biāo)準(zhǔn)?？梢?，自由證明的證據(jù)調(diào)查方式之一—偵查人員出庭說明情況，與法律和司法解釋中“證據(jù)確實(shí)、充分”的嚴(yán)格證明標(biāo)準(zhǔn)存在著理論規(guī)則上的不契合。
針對上述問題，為了化解既有規(guī)定或條款間的內(nèi)在沖突，實(shí)現(xiàn)理論規(guī)范上的融貫與自洽，筆者認(rèn)為解決的思路不是沖突條款間“二選一，改哪條”的簡單判斷，而是需要從更深層次挖掘理論上可能的智識資源。眾所周知，世界上沒有絕對的事情，任何現(xiàn)象或事物的歸類或判斷都不應(yīng)陷人非黑即白的絕對化思維窠臼。從歷史發(fā)展的眼光看，嚴(yán)格證明與自由證明的范圍也從來不是一成不變的。有研究者就發(fā)現(xiàn)，在嚴(yán)格證明與自由證明理論較為發(fā)達(dá)的日本，隨著戰(zhàn)后舊《刑事訴訟法》向新《刑事訴訟法》的過渡，對證據(jù)能力的限制規(guī)則越來越多，出現(xiàn)了嚴(yán)格證明對象擴(kuò)大化和自由證明對象縮小化的趨勢。換言之，一些在歷史上曾經(jīng)作為自由證明對象的事實(shí)有可能隨著一國訴訟結(jié)構(gòu)、價值理念的轉(zhuǎn)變而成為嚴(yán)格證明的對象，有學(xué)者將其稱為“自由證明向嚴(yán)格證明的轉(zhuǎn)化”。最為明顯的就是對口供合法性，即自白任意性的證明，一般情況下，“被告提出刑求抗辯時，由于系爭事項乃訊問官員有無使用不正方法之程序爭點(diǎn)，因此，僅須自由證明即可”25]但是由于自白的特殊性，對某些自白任意性的保障直接關(guān)系到公民憲法權(quán)利，對認(rèn)定犯罪事實(shí)也起著直接作用，故在非法供述的證明標(biāo)準(zhǔn)問題上，越來越多采用嚴(yán)格的證明方式。我國臺灣地區(qū)林鈺雄教授就指出，“自由證明之事項，并不禁止法院以更為慎重的嚴(yán)格證明程序來調(diào)查，尤其是在非經(jīng)親自傳訊證人無從澄清爭點(diǎn)的情形，法院基于自身的調(diào)查義務(wù)及合目的性的考量，甚至于還有必要傳訊證人（如原偵詢被告的警員）?！?br>借鑒學(xué)界對兩種證明方式之間可轉(zhuǎn)化的理論研究，筆者認(rèn)為可以對自由證明進(jìn)一步解構(gòu)，以傳統(tǒng)的自由證明為基點(diǎn)，根據(jù)爭點(diǎn)所反映的程序性違法的嚴(yán)重程度，設(shè)置不同的證明標(biāo)準(zhǔn)，對應(yīng)差別化的證據(jù)調(diào)查方式，實(shí)現(xiàn)自由證明的層次性 申言之，程序性違法中對于權(quán)利侵害的程度或?qū)Π讣?shí)體事實(shí)查明的阻礙越高，相應(yīng)的自由證明標(biāo)準(zhǔn)就越高從大致使人相信的“釋明”到可能性居上的優(yōu)勢證據(jù)再到使人相對確信的較高證明標(biāo)準(zhǔn)，一直過渡到排除合理懷疑的嚴(yán)格證明標(biāo)準(zhǔn)。之所以如此設(shè)定，是因?yàn)椤皩?yán)重的程序違法施以更高的證明標(biāo)準(zhǔn)，訴訟行為主體證明自己行為合法的難度便會越來越高，隨著敗訴風(fēng)險的上升，程序性制裁所意欲達(dá)到的預(yù)防和懲治嚴(yán)重程序性違法行為的目的也逐漸實(shí)現(xiàn)?！蓖瑫r，在證明標(biāo)準(zhǔn)的漸進(jìn)性演變過程中，證據(jù)的調(diào)查方式將會更加趨緊，貼近嚴(yán)格證明，例如直接言詞原則從不適用到有限適用，再到大多數(shù)適用。對于偵查人員出庭說明情況的證據(jù)調(diào)查也應(yīng)根據(jù)爭點(diǎn)中涉及的取證違法的嚴(yán)重程度，由法庭權(quán)衡以便引導(dǎo)偵查人員參與到合適的證據(jù)調(diào)查方式中。遵循這一思路，實(shí)踐中具體的操作路徑是：一般情況下，對證據(jù)收集的合法性事實(shí)的證明若僅涉及一般程度上的技術(shù)性違法，可采最基本的自由證明標(biāo)準(zhǔn)和證據(jù)調(diào)查方式，偵查人員出庭只需承擔(dān)“說明情況”的義務(wù)。此時“說明情況”中的“說明”意味著“對這些訴訟事實(shí)只要一定程度的可信性”，具體包括兩層含義，一是“說”，為動詞，是指出庭向法庭陳述、解釋；二是“明”，為程度副詞，是指向法庭“釋明”。但是，若某些取證行為的合法性，如口供獲取中是否存在刑訊等關(guān)系到被告人基本權(quán)利的保障，特別是憲法性權(quán)利的維護(hù)，或者某些取證合法性存有爭議的證據(jù)屬于案件中的關(guān)鍵證據(jù)，與案件的主要事實(shí)緊密相關(guān)，對于這些證據(jù)的取證合法性的證明若仍然固守偵查人員出庭僅說明情況的舉證方式，在“釋明”的層面上去澄清爭點(diǎn)恐難達(dá)到理想的證明效果，法官也難以產(chǎn)生足夠心證，故應(yīng)逐步向較為嚴(yán)格的自由證明方式邁進(jìn)，適用更高的證明標(biāo)準(zhǔn)。具體可采用兩步遞進(jìn)的方式：如偵查人員向法庭說明情況后，法官仍存有疑慮，可直接向偵查人員發(fā)問，偵查人員應(yīng)予回答，向法庭補(bǔ)充說明情況；若法官提問后，偵查人員對相關(guān)情況的說明仍未能澄清爭點(diǎn)，反而引起了更大的質(zhì)疑和困惑，此時應(yīng)以更趨嚴(yán)格的自由證明補(bǔ)足傳統(tǒng)自由證明下證據(jù)調(diào)查方式的短板或不足，賦予被告人對質(zhì)權(quán)與辯護(hù)人的潔問權(quán)，通過控辯雙方對出庭偵查人員的發(fā)問來最終查明程序性爭議事實(shí)。當(dāng)然，由于證明標(biāo)準(zhǔn)本身的主觀性和抽象性，要想明確劃分不同嚴(yán)重程度的程序違法的自由證明層次確有一定難度，但在以審判為中心的訴訟制度改革下，它有賴于法官在審查過程中充分運(yùn)用自己的理性和良心隨時掌控法庭的審理進(jìn)程，適時作出判斷和調(diào)整，同時還需要出庭偵查人員的理解和配合。但無論如何，把握程序違法程度與不同證明標(biāo)準(zhǔn)的高低比例關(guān)系，無疑有助于法官在自由證明的證據(jù)調(diào)查方式中作出準(zhǔn)確的判斷和抉擇。
另外，需要進(jìn)一步說明的是，在相對嚴(yán)格的自由證明過程中，偵查人員有必要接受控辯雙方的質(zhì)詢和法庭的調(diào)查詢問，似乎已轉(zhuǎn)向證人身份，但其本質(zhì)上仍然是自由證明或相對嚴(yán)格的自由證明中證據(jù)調(diào)查的一種具體方式，仍是以“報告人”的身份列席法庭接受詢問。即使套用“審判中審判”的理論，出庭的偵查人員仍然只能算是“程序性被告”，因?yàn)槠渑c程序性爭點(diǎn)有切身的利害關(guān)系，違法取證越嚴(yán)重，其與案情的關(guān)聯(lián)性就越大，因此，此時的偵查人員仍然不能歸為與案件沒有直接利害關(guān)系的超脫的案外證人。從這個層面也可以解釋，因?yàn)槌鐾サ膫刹槿藛T是程序性被告，其可以不被強(qiáng)迫自證其罪，無須因?yàn)樵诔鐾フf明情況中的“撒謊”而被追責(zé)，甚至被判定為偽證罪。同時，程序性被告更加類似于民事訴訟中的被告，其可以不被強(qiáng)制出庭，法庭可以缺席審判，但其由此要承擔(dān)不出庭說明情況可能面臨的敗訴風(fēng)險。
編輯：Ceci_Zhang, lanceguin, Zj_hsy，泡豇豆二
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