摘 要：在我國當前的司法實踐中，侵犯財產犯罪的犯罪分子通常采取形式多樣的欺騙手段，使得司法機關對犯罪行為的定性產生疑問。通過對一個疑難案件的分析，進一步對職務侵占罪和詐騙罪做出區(qū)分，在此基礎上對該案做出定性。
關鍵詞：職務侵占罪；詐騙罪；不當?shù)美?
中圖分類號：D924 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）02-0085-02
一、案例介紹
2008年底，房地產開發(fā)商A公司委托代理商B公司對A公司開發(fā)的某樓盤進行代理銷售，雙方簽訂了代理銷售合同。A公司對每一套房產的銷售價格進行明確規(guī)定（即一房一價），不允許B公司私自降價或提價銷售，最終按銷售金額的比例給B公司提取傭金，并在合同的附件中規(guī)定鴻發(fā)公司應當以A公司名義與購房客戶簽訂購房合同，B公司人員無收款權，購房款必須直接打入A公司賬戶。
2009年8月，因房地產市場行情看漲，被告人黃某（B公司銷售經理）私自對A公司的四套房產提高價格銷售。黃某以公司有規(guī)定為借口，讓購房客戶將加價部分打入其個人銀行卡，加價部分既不寫入購房合同，也沒有給購房客戶出具發(fā)票，購房客戶并不知其私自加價的行為。黃某通過該手段共獲取超額價值共計1 669 114元，全部據為己有。
二、不當?shù)美c職務侵占罪
不當?shù)美侵笡]有法律上的原因取得利益，致他人受損害的事實。作為債的發(fā)生原因，不當?shù)美l(fā)端于羅馬法的“個別訴權（Condiacto）”，經過漫長的演變，時至近代，始發(fā)展成為一般的規(guī)定[1]。我國民法通則第92條明確規(guī)定：“沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當?shù)美颠€給受損失的人?！辈划?shù)美麨榈湫偷拿穹ǜ拍睿淇梢赃M一步分為給付型不當?shù)美头墙o付型不當?shù)美?。而在非給付型不當?shù)美陌l(fā)生原因可以分為五種：一是基于受益人的行為而產生的不當?shù)美缡芤嫒松米猿鲑u、消費他人之物而取得利益；二是基于受害人的行為而產生的不當?shù)美?，如受害人將他人的土地誤認為是自己的土地而耕種；三是基于第三人的行為而產生的不當?shù)美?，如第三人擅自將受害人的材料為受益人制作家具；四是基于事件而產生的不當?shù)美?，如洪水過后，受害人養(yǎng)的魚被沖到受益人的魚塘里[2]；五是基于法律規(guī)定而產生的不當?shù)美?，如添附行為發(fā)生后原物所有人取得的添附利益[3]。對于不當?shù)美墓δ?，依據大陸法理論，不當?shù)美ň哂幸韵聝蓚€基本功能：矯正欠缺法律原因的財產轉移與保護財產的歸屬。直言之，不當?shù)美ǖ囊?guī)范目的乃在去除收益人無法律上原因所受之利益，而非在于賠償受損人的損失，故與侵權法不同[4]。英美法理論認為，不當?shù)美ǖ脑瓌t在于“不正當之利益必須返還”，從而與侵權法“不法侵害得給予賠償”的原則相異[5]。
職務侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為[6]。在職務侵占罪中行為人的主觀上是明知自己所要侵占的財物的所有權為公司、企業(yè)或其他單位，即便是沒有所有權，也為公司、企業(yè)或其他單位所占有。行為人的行為內容是利用自己主管、管理、經手等這種職務上的便利，非法占為己有。同時，在德日等大陸法系國家之刑法關于侵占型犯罪的立法，“以行為人和被害人之間具有內部信賴關系”[7]為前提。
從不當?shù)美陌l(fā)生原因以及相關的案例可以看出，不當?shù)美氖芤嫒说氖找嫱鶃碜杂谧约旱倪^失、受害人的過失或者是自然原因。受益人在取得利益之前往往對取得利益沒有一個故意的操作過程。當取得利益之后，甚至是在受害人起訴時才意識到自己取得了不當利益。反觀職務侵占罪中的侵占行為，往往是行為人已經明確自己所侵占之物不為自己所有，僅僅是因為自己職務的原因而具有一定的占有或者是管理等權力。行為人通過一系列的行為達到非法占有的目的。并且從違法性的角度來說，雖然不當?shù)美c侵占行為都使得不屬于自己的財物轉變?yōu)樽约核?，但不當?shù)美氖芤嫒说闹饔^惡性顯然要小于職務侵占罪中行為人的主觀惡性。
通過上面的分析，筆者認為，職務侵占罪中行為人所侵占的是自己已經占有或管理當中的他人的財物，并且是想通過侵占這種行為達到占為己有的目的。
三、職務侵占罪與詐騙罪
?。ㄒ唬_取行為的發(fā)生時間的作用
1979年刑法中只規(guī)定了貪污罪，而未規(guī)定其他侵占犯罪，且貪污罪的主體僅限于國家工作人員。但是隨著社會經濟諸方面的發(fā)展變化，原本較少發(fā)生侵占財物數(shù)額不大的（像非法占有集體組織中的財物等）侵占行為逐漸增多，且危害性越來越大。由1988年1月21日全國人大常委會頒行的《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》將貪污罪的主體范圍，由原為“國家工作人員”擴大到“國家工作人員、集體經濟組織工作人員和其他經手、管理公共財物的人員”。但是這種做法的一個不利后果是，將集體經濟組織工作人員和其他經手、管理公共財物的人員解釋為與國家工作人員性質相同的人員，既顯得牽強，也淡化了我國政府一貫提倡并貫徹執(zhí)行的從嚴治吏的刑事政策的影響，同時對于公司、企業(yè)或其他單位的人員利用職務上的便利非法占有本單位財務的行為，仍然無法有效而合理的處置，從而不利于保障社會主義市場經濟的發(fā)展。于是才有1995年2月28號全國人大常委會頒行的《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》，該《決定》設立了公司、企業(yè)人員侵占罪，將集體經濟組織工作人員等人員的職務侵占行為從貪污罪中分化出來，由公司、企業(yè)人員侵占罪予以包容?，F(xiàn)行刑法又將公司、企業(yè)人員侵占罪行為改為職務侵占罪，進一步將基層群眾性自治組織中經手、管理公共財物等人員的貪污行為從貪污罪中分離出來，而為職務侵占罪所包容。至此，貪污罪中只剩下了國家工作人員和受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經營國家財產的人員貪污行為。從貪污罪與職務侵占罪這一立法演進過程來看，在刑法中，立法者已將相當一部分原為貪污罪的行為劃歸職務侵占罪的范圍內，并且對這些行為的方式為加任何限制，因此，應當認為其行為方式仍包含盜竊、侵吞、騙取等非法手段[8]。 我國張明楷教授對詐騙罪的定義為，以非法占有為目的，使用詐騙方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為[6]889。詐騙罪（既遂）的基本構成為：行為人實施欺騙行為――對方（受騙者）產生（或繼續(xù)維持）錯誤認識――對方基于錯誤認識處分財產――行為人或第三者取得財產――被害人遭受財產損害[9]。由詐騙罪的基本構成可以發(fā)現(xiàn)，受騙者的錯誤認識與處分財物的行為在行為人占有財物之前，而職務侵占罪中行為人取得財物在先，受騙者產生錯誤認識在后。如果單純地從職務侵占罪中的騙取行為與詐騙罪中的騙取行為，這兩種騙取行為本身的性質很難來區(qū)分個案中是職務侵占罪還是詐騙罪。
因此，筆者認為，可以通過分析騙取行為發(fā)生的時間作為標準來進行區(qū)分這兩個罪名。在職務侵占罪中，行為人已經給予職務上的便利占有了財物，為了達到非法占有的目的而采取侵占行為，但是現(xiàn)實生活中侵占行為往往并不是單獨放生或起到作用的，由此行為必須結合其他的行為，例如：盜竊、詐騙等行為。而這些行為都是作為輔助作用，為侵占行為提供便利的。同時侵占行為本身也需要進一步界定，在職務侵占罪中的“侵占”行為就不應簡單的定義為占有或者是控制。因為行為人已經基于職務控制財物了。并且如果僅為定義為占有或控制，那么之前為“侵占”行為做鋪墊的竊取、詐騙行為就顯得多余。因此在職務侵占罪中的“侵占”行為是要比民法中的“占有”更進一步的行為。在民法中的“占有”并非是一種權利，而是一種事實狀態(tài)，強調行為人占有、控制某物的一種外在表現(xiàn)。但在職務侵占罪中的“侵占”行為是為了獲取已經事實上占有或控制的某物的所有權，將事實上的占有變?yōu)榉缮系乃?，從而達到非法占有為目的。從而可以得出職務侵占罪的行為發(fā)生模式應該為：占有或控制（基于職務便利）――侵吞、竊取或騙取等――法律上的所有權。因此，在職務侵占罪中的騙取行為是發(fā)生在占有財物之后，為了更進一步取得財物所有權而做輔助作用的行為。
但是在詐騙罪中的騙取行為就有所不同，行為人在通過一系列的騙取行為之前，受騙人是沒有將財物轉移給行為人的，有些情況是先合法轉移財物給行為人，行為人在取得財物后有采用騙取手段不交換財物的應定其他財產罪，例如行為人先合法向對方借用自行車，后騙取對方自行車丟失，不歸還的，不應定詐騙罪，而是盜竊罪；在詐騙罪中的詐騙行為必然是使受騙人轉移財產的關鍵行為。
同時在以時間為標準的前提下，再根據騙取行為在行為人取得財物的重要性的角度上來區(qū)分該犯罪行為使詐騙罪還是職務侵占罪。首先，詐騙罪的設立本身就是為了更好地防止詐騙這種犯罪手段所給公眾帶來的危害，并且在判斷行為人是否成立詐騙罪時，其犯罪行為中必然要有詐騙行為，并且該行為人取得財物的原因完全由于騙取行為。其次，受害人在轉移財物給行為人，也是完全基于行為人的騙取行為產生錯誤認識而發(fā)生的。但是，在職務侵占罪中，由于行為人已經占有財物或者管理財物，行為人為了實現(xiàn)將占有變?yōu)樗羞@一目的所采取的騙取行為，騙取的程度一般低于詐騙罪中騙取的程度。并且行為人在實現(xiàn)目的過程中，騙取行為也不是其唯一的，往往結合著其他行為，而且和其他行為在整個犯罪過程的重要性上是等同的。
?。ǘ袄寐殑丈系谋憷痹趦蓚€罪中的區(qū)別
利用職務之便是職務侵占罪在客觀方面的必備構成要件之一，同時利用職務之便在功能上也是為了區(qū)分不需要利用職務的便利實施的犯罪，例如盜竊罪、詐騙罪等。但是隨著犯罪人的手段多樣化，有時即使行為人利用了職務便利也不能被認定為是職務侵占罪。以下我們就分幾種情況分別討論。
第一種情況，行為人合法地取得了“職務”，但在其后的工作中非法占有了所主管的財物。在這種情況下，行為人在取得“職務”時并沒有采取任何非法的手段，但進一步履行職務的過程，產生了對自己主管的財物非法占有的目的。對于這種行為應認定為職務侵占罪。這是最普通、最常見的職務侵占行為。
第二種情況，行為人通過詐騙的手段取得了“職務”，并且在其后的工作中非法占有了所主管的財物，但是行為人并非是為了之后的非法占有目的而詐騙取得“職務”。在這種情況下，之前的詐騙行為和之后的非法取得財物行為應該作為兩個犯罪的客觀方面的構成要件。詐騙行為和之后的非法取得財物行為也不能被評價為手段行為和目的行為，從而具有牽連關系。因此，行為人應該被認定為詐騙罪與職務侵占罪數(shù)罪并罰。
第三種情況，行為人合法的取得了“職務”，但是其后利用該“職務”進行詐騙從而獲取財物。在這種情況下，又可以再分為兩種情況，其一，行為人是利用“職務”便利騙取自己主管的財物，這種騙取與侵吞具有等同的性質，可以直接認定為職務侵占罪。其二，行為人雖然利用了“職務”便利，但不利用該便利騙取自己主管的財物，而是將“職務”作為一種工具或是一種提高自己信用的標簽，來取得受騙人的信任，從而騙取其財物，通常騙取的財物也不是自己主管的財物，而為他人的財物。這種情形下應認定為詐騙罪，而非職務侵占罪。
第四種情況，行為人為了非法占有某財物，而通過詐騙手段取得該“職務”。對于這種情況，應該認定為詐騙罪。因為，其后的非法占有行為是之前的騙取行為的附隨行為，本身就沒有必要單獨進行評價。在整個犯罪過程中值得評價的只有之前的騙取行為。同時也不能作為兩種行為來評價，從而認定為詐騙罪和職務侵占罪數(shù)罪并罰。如果認定為數(shù)罪并罰，就造成了對行為人的雙重處罰。詐騙罪本身就包含非法占有為目的，而之后的非法占有行為就是為了達到這一目的。應當和之前的騙取行為作為一個整體進行評價。
綜上，只有將“利用職務上的便利”、“騙取行為”以及“侵吞行為”等進行分類討論，厘清它們之間的關系才有利于司法實踐。
四、對案例的分析
對于篇首案例中黃某的行為人，筆者認為應當構成詐騙罪。首先，A公司對每一套房產的銷售價格進行明確規(guī)定（即一房一價），不允許B公司私自降價或提價銷售，但是黃某隱瞞事實真相，私自對A公司的四套房產提高價格銷售，使購房客戶并不知其私自加價的行為，使受騙人損失1 669 114元。其次，雖然黃某利用自己銷售經理這一身份，但在整個案件中，這一身份是做一種工具，從而取得受騙人的信任，使其交付房款。然后，職務侵占罪要求行為人侵吞的是公司、企業(yè)或其他單位的財物，此案件中，行為人并沒有將房款計入公司收入中，而是讓付款人直接打入其個人銀行賬戶，并且加價部分既不寫入購房合同，也沒有給購房客戶出具發(fā)票，因此這些額外的房款不能作為單位財物，而是直接變?yōu)閭€人財產，因此黃某不能成立職務侵占罪，但是其行為符合詐騙罪中的非法占有為目的這一主觀要件。最后，受騙人也是完全基于錯誤認識，將自己的房款交于黃某。綜上所述，黃某的行為構成詐騙罪，而非職務侵占罪。
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