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一、問題的提出
（一）設(shè)例
A與B訂有著作權(quán)許可使用協(xié)議，約定：A許可B使用其刊載在“民商辛說”上的原創(chuàng)文章一篇。后B將該篇文章分許可給C使用，A對(duì)此不知情。
某日，A在C的微信公眾號(hào)上發(fā)現(xiàn)了該文章，遂向法院起訴C侵害其著作權(quán)，要求C停止侵害并賠償損失。C稱其是經(jīng)過B的許可，法院遂追加B為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人。B稱根據(jù)著作權(quán)許可使用協(xié)議，其有權(quán)對(duì)外分許可，A辯稱著作權(quán)許可使用協(xié)議并未授權(quán)B進(jìn)行分許可，雙方對(duì)著作權(quán)許可使用協(xié)議具體條款的解釋存在爭(zhēng)議。一審法院在裁判理由[1]部分認(rèn)定著作權(quán)許可使用協(xié)議并未授權(quán)B進(jìn)行分許可，在裁判主文部分判令C停止侵權(quán)并賠償相應(yīng)損失。
B不服一審判決，上訴稱，一審法院認(rèn)定著作權(quán)許可使用協(xié)議未授權(quán)其進(jìn)行分許可屬于事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，應(yīng)予改判。A辯稱，B屬于無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，未被判決承擔(dān)民事責(zé)任，無權(quán)上訴。
（二）提出問題
本案核心爭(zhēng)議之一，系無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人B在未被判決承擔(dān)民事責(zé)任，但裁判理由涉及其利益時(shí)，能否上訴？該問題涉及上訴利益的判斷、既判力和訴訟標(biāo)的等諸多理論與實(shí)務(wù)難點(diǎn)，乍看之下，若非深厚程序法底蘊(yùn)，年輕律師往往難以直接識(shí)別其背后的法理依據(jù)與法益考量，不知以何為起點(diǎn)建立思考的秩序。而此類疑難問題恰如雨后春筍，在年輕律師通往“年老律師”的修煉中觸目皆是。那么，如何思考一個(gè)無從下手的法律問題呢？筆者亦未尋得真知，僅以本文設(shè)例為例，嘗試白描筆者的思考過程，以期有所增益。
二、法律空白——既有規(guī)定的梳理
梳理既有規(guī)定是解決法律問題的便捷之道，程序法問題更是。就無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的上訴權(quán)問題，筆者首先進(jìn)行法律檢索：
（一）無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人屬于《民事訴訟法》規(guī)定的當(dāng)事人
《民事訴訟法》第5章（訴訟參加人）第1節(jié)（當(dāng)事人）第56條第2款規(guī)定：“對(duì)當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人雖然沒有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的，可以申請(qǐng)參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)”，無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人是當(dāng)事人。
（二）當(dāng)事人不服一審判決可以提起上訴
《民事訴訟法》第164條規(guī)定：“當(dāng)事人不服地方人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)向上一級(jí)人民法院提起上訴。當(dāng)事人不服地方人民法院第一審裁定的，有權(quán)在裁定書送達(dá)之日起十日內(nèi)向上一級(jí)人民法院提起上訴”，當(dāng)事人不服一審判決有權(quán)提起上訴，該規(guī)定并未對(duì)限定可以提起上訴的當(dāng)事人類型。
（三）司法解釋特別規(guī)定，被判決承擔(dān)民事責(zé)任的無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人有權(quán)提起上訴
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》（下稱《民事訴訟法司法解釋》）第82條規(guī)定：“在一審訴訟中，無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人無權(quán)提出管轄異議，無權(quán)放棄、變更訴訟請(qǐng)求或者申請(qǐng)撤訴，被判決承擔(dān)民事責(zé)任的，有權(quán)提起上訴”，被判決承擔(dān)民事責(zé)任的無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人有權(quán)提起上訴，但該條并未直接規(guī)定或限制無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人未被判決承擔(dān)民事責(zé)任時(shí)，能否提出上訴。
（四）小結(jié)
未被判決承擔(dān)民事責(zé)任的無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人能否上訴屬于法律空白，需要進(jìn)行法律解釋或法律補(bǔ)充。
三、以是否具有上訴利益為標(biāo)準(zhǔn)——基于司法實(shí)踐與比較法的觀察
世間萬象，難為法律條文所包羅，法律空白之處需法律人作進(jìn)一步解釋。法律解釋方法依經(jīng)驗(yàn)總結(jié)歸納，包括文義解釋、歷史解釋、目的解釋和體系解釋等，每種解釋方法各有其側(cè)重，可能有所交叉、互相成就。法律解釋的過程十分考驗(yàn)律師功夫，年輕律師無從下手之時(shí)，可借既有判例與比較法經(jīng)驗(yàn)辨明一定思考方向。
（一）司法實(shí)踐以是否具有“上訴利益”判斷無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人能否上訴
以“未被判決承擔(dān)民事責(zé)任”“無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人”“上訴權(quán)”等關(guān)鍵詞搭配檢索，可以發(fā)現(xiàn)此類爭(zhēng)議已多有先例，因法律規(guī)定并不明確，法院處理此類爭(zhēng)議莫衷一是，多數(shù)案例認(rèn)為未被判決承擔(dān)民事責(zé)任的無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人不得上訴，也有部分案例在未被判決承擔(dān)民事責(zé)任的無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人具有上訴利益時(shí)支持其上訴。
具體而言，最高人民法院在(2018)最高法民終1136號(hào)、(2017)最高法民申3415號(hào)、(2015)民申字第2299號(hào)、(2013)民申字第295號(hào)等案例中，均援引《民事訴訟法司法解釋》第82條，均認(rèn)為未被判決承擔(dān)民事責(zé)任的無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人不享有上訴權(quán)。筆者認(rèn)為，《民事訴訟法司法解釋》第82條規(guī)定被判決承擔(dān)民事責(zé)任的無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人可以上訴，僅以該規(guī)定作反面解釋，認(rèn)為未被判決承擔(dān)民事責(zé)任的無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人不得上訴，在邏輯推演上難以周全，上述案例亦未加以充分說理，在此情況下，尚無法安全抵達(dá)設(shè)例問題的“答案”。
進(jìn)一步檢索發(fā)現(xiàn)，最高人民法院在（2014）民二終字第185號(hào)中認(rèn)為，關(guān)于無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人倪士東有無上訴的權(quán)利，“王成提起本案訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)其為和泰公司股東及其持有和泰公司的股權(quán)，該股權(quán)系王成、倪士東、張輝三人合伙投資形成財(cái)產(chǎn)中的一部分，一審判決王成持有股權(quán)的比例，對(duì)倪士東的民事權(quán)益有直接影響，倪士東應(yīng)有相應(yīng)的權(quán)利救濟(jì)的途徑，其通過上訴主張其權(quán)利，本院予以認(rèn)可”，該案例為未被判決承擔(dān)民事責(zé)任的無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的上訴權(quán)尋得一絲夾縫，即一審判決對(duì)其權(quán)益有直接影響時(shí)，可以上訴。《人民司法·案例》刊載的多篇文章將“一審判決對(duì)當(dāng)事人權(quán)益的直接影響”歸納為“上訴利益”，認(rèn)為在當(dāng)事人不具備上訴利益時(shí)不享有上訴權(quán)[2]。
檢索至此，一個(gè)可能的結(jié)論是，判斷未被判決承擔(dān)民事責(zé)任的無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人能否上訴，需考慮其是否具有上訴利益。
（二）比較法上，存在以“上訴利益”作為上訴要件的作法
訴訟首先需要考量具體訴訟請(qǐng)求的內(nèi)容是否具有進(jìn)行本案判決的必要性以及實(shí)效性，而訴的利益正是為該必要性與實(shí)效性進(jìn)行考量所設(shè)置的一個(gè)要件[3]。在二審程序中，體現(xiàn)為上訴利益。大陸法系部分國(guó)家將上訴利益作為上訴要件之一，觀察其經(jīng)驗(yàn)可為法律解釋提供一定理論支持。
《日本民事訴訟法》第281條第1項(xiàng)規(guī)定“控訴利益因當(dāng)事人之間達(dá)成不控訴合意而消滅”，第284條規(guī)定“控訴權(quán)因擁有控訴利益者放棄控訴權(quán)而消滅”[4]，具有控訴利益的當(dāng)事人可以上訴（該控訴利益即前文所指上訴利益）?！兜聡?guó)民事訴訟法》亦將上訴利益作為上訴要件之一，當(dāng)事人在被加重負(fù)擔(dān)、承擔(dān)不利的情況下可以提起上訴[5]。比較法的相關(guān)作法可驗(yàn)證設(shè)例問題的進(jìn)一步思考方向，即如何識(shí)別上訴利益？
四、上訴利益的識(shí)別——基于既判力理論
無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人未被判決承擔(dān)民事責(zé)任能否上訴，需要看其是否具有上訴利益。上訴利益關(guān)涉上訴方訴權(quán)、被訴方訟累及司法資源之間的牽扯與衡平，可以被簡(jiǎn)單的理解為判決是否直接或間接影響當(dāng)事人的實(shí)體性權(quán)利與義務(wù)。對(duì)于某個(gè)判決是否具有上訴利益的判斷，需要進(jìn)一步結(jié)合民事訴訟的既判力理論作出。
（一）既判力的客觀范圍
民事判決的既判力是指確定判決對(duì)當(dāng)事人和法院實(shí)質(zhì)上的拘束力[6]，具體而言，在水平關(guān)系上，當(dāng)事人不得在后訴中主張與該判決相反的內(nèi)容，主要體現(xiàn)為前訴判斷之于后訴的“遮斷效力”、“失權(quán)效力”，也即任何與前訴生效判決相矛盾的訴訟攻擊與防御方法在后訴中是被遮斷的、是失權(quán)的、是沒有效力的；在垂直關(guān)系上，后訴法院要受到前訴法院的約束，也即后訴法院對(duì)實(shí)體性問題的判斷要受前訴法院的干涉[7]。
生效判決既判力的范圍，包括客觀范圍和主觀范圍。就客觀范圍而言，我國(guó)《民事訴訟法》并未作出規(guī)定，借鑒境外民事訴訟法可以發(fā)現(xiàn)，民事判決的既判力僅存在于判決主文之中。例如，《日本民事訴訟法》第114條第1款規(guī)定，既判力僅存在于判決主文之中。我國(guó)民事訴訟法理論中，部分學(xué)者亦認(rèn)為既判力的客觀范圍以判決中經(jīng)裁判的訴訟標(biāo)的為限[8] ,原則上只對(duì)判決主文中表述的判斷事項(xiàng)產(chǎn)生[9]?；诖耍疚脑O(shè)例中，一審判決主文并未判令無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人B承擔(dān)民事責(zé)任，具有既判力的判決主文不會(huì)影響B(tài)的權(quán)益，B對(duì)本案并無上訴利益，無權(quán)提起上訴。
（二）裁判理由的拘束力
值得注意的是，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下稱《民事證據(jù)規(guī)定》）第9條第1款第4項(xiàng)、第5項(xiàng)規(guī)定，已為人民法院生效裁判、仲裁機(jī)構(gòu)生效裁決所確認(rèn)的事實(shí)，當(dāng)事人無需舉證證明。即前訴生效判決裁判理由認(rèn)定的事實(shí)對(duì)后訴具有較高的證明力。本文設(shè)例中，若B另行起訴A，要求確認(rèn)其具有分許可的權(quán)利，A在后訴中即可以前訴一審判決認(rèn)定的事實(shí)主張B不具有分許可的權(quán)利，此時(shí)，B需舉證證明其具有分許可的權(quán)利。如若認(rèn)為舉證責(zé)任亦關(guān)系實(shí)體權(quán)益，上述規(guī)定似乎將既判力擴(kuò)張到了法院裁判理由部分？
繼而產(chǎn)生的問題是，當(dāng)事人僅就裁判理由是否具有上訴利益，能否提起上訴？《民事證據(jù)規(guī)定》規(guī)定裁判理由具有免證效力，推定前訴裁判理由認(rèn)定的事實(shí)為真，但當(dāng)事人可在后訴中舉證推翻前訴認(rèn)定的事實(shí)，后訴法院亦可選擇與前訴不同的法律解釋方法[10]，這也與事實(shí)認(rèn)定“三段論”所認(rèn)定的法律事實(shí)僅具有預(yù)決力所契合，因此，裁判理由確定的效力僅及于本案，對(duì)后訴僅具有非法源性的拘束力[11]，裁判理由的個(gè)案效力意味著一審中未被判決承擔(dān)民事責(zé)任的當(dāng)事人的權(quán)利在本案及后訴中都沒有被減損，僅就裁判理由上訴的案件不具備上訴利益。
具體至本文設(shè)例，無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人B僅就裁判理由不具有上訴利益，無權(quán)提起上訴。
五、結(jié)語
在羅馬法時(shí)代，實(shí)體性請(qǐng)求權(quán)與訴是一體的，實(shí)體性請(qǐng)求權(quán)僅可在“裁判內(nèi)主張”。隨著法律和法學(xué)的發(fā)展，著名法學(xué)家伯納德·溫德沙伊德（Bernhard Windscheid）將實(shí)體性的請(qǐng)求權(quán)從羅馬法的訴（Actio）中分離出來，使得實(shí)體性的請(qǐng)求權(quán)成為了某種具有強(qiáng)制力的純粹實(shí)體權(quán)利，后來又進(jìn)一步演化為能夠在裁判外主張的權(quán)利，再發(fā)展為銜接私法與訴訟的中間權(quán)利，最后成為一項(xiàng)“裁判上貫徹基礎(chǔ)權(quán)利可能性”的權(quán)利。反觀訴本身，消極之訴等新訴的出現(xiàn)使得訴也不再局限于實(shí)體性請(qǐng)求權(quán)的范圍。實(shí)體法與程序法的分野逐漸顯現(xiàn)。在法學(xué)教育上，因?qū)W科的人為割裂，實(shí)體法與程序法之間互動(dòng)逐漸減少，“重實(shí)體而輕程序”成法學(xué)教育、法律實(shí)務(wù)之現(xiàn)狀，而這產(chǎn)生了諸多新問題，筆者對(duì)設(shè)例問題最初的困惑亦源于對(duì)程序法知識(shí)的匱乏。僅以此文不成熟的探索，與大家共勉，程序法與實(shí)體法不可偏廢。
注釋：
[1]裁判理由是否包括事實(shí)認(rèn)定部分仍有爭(zhēng)議，如無特別說明，本文所指裁判理由包括事實(shí)認(rèn)定與法律理由。
[2]參見王忠：“不具備訴的利益的當(dāng)事人無上訴權(quán)”，《人民司法》2015年第24期，第63-65頁；李迎新：“不具有上訴利益的上訴應(yīng)逕行駁回”，《人民司法》第2014年第20期，第40頁；曾耀林、王長(zhǎng)軍：“未判決承擔(dān)民事責(zé)任的被告不具有上訴權(quán)”，《人民司法》2012年第24期，第23-27頁。
[3]參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，弘文堂1998年版，第559頁。
[4] [日]中村英郎：《新民事訴訟法講義》，陳剛、郭美松譯，法律出版社2001年版，第266頁。
[5]參見[德]奧特馬·堯厄尼西：《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社2003年版，第367頁。
[6]參見李龍：“論民事判決的既判力”，《法律科學(xué)》1999年第4期，第82頁。
[7]該觀點(diǎn)來源于山木克己教授于2019年10月23日在中國(guó)政法大學(xué)研究生院，關(guān)于《既判力的本質(zhì)》的講座。
[8]參見李龍：“論民事判決的既判力”，《法律科學(xué)》1999年第4期，第82頁。
[9]江偉、肖建國(guó)：“論既判力的客觀范圍”，《法學(xué)研究》1996年第4期，第37頁。
[10]參見牛穎秀：“僅就裁判理由可以上訴嗎？——以上訴受理機(jī)制為中心的考察”，《法學(xué)家》2019年第2期，第166頁。
[11]參見江偉、肖建國(guó)：“認(rèn)既判力的客觀范圍”，《法學(xué)研究》1996年第4期，第46頁。
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