【主題研討——民事判決效力】
▌曹建軍
清華大學法學院博士研究生
【國家檢察官學院學報2016年第4期】
摘 要：形成力是在當事人法律行為和法院裁判行為的雙重構(gòu)造基礎(chǔ)上發(fā)生的變動法律關(guān)系的效力，任何民事主體都有義務(wù)承認判決形成的法律關(guān)系。以形成力的本質(zhì)為基準，只有形成訴權(quán)引起的勝訴民事判決書才屬于形成判決，訴訟法上的形成之訴以及一些非訟糾紛解決方式皆不能引起形成力。形成力的客觀范圍限于實體法上的形成權(quán)，主觀范圍上具有對世性，例外情形下體現(xiàn)出相對性的特征，時間范圍方面應(yīng)注意三個重要的時間點。為實現(xiàn)實體法和訴訟法在形成力理論上的統(tǒng)一解釋和銜接，應(yīng)當對形成力的范圍進行目的性限縮。
關(guān)鍵詞：形成權(quán) 形成之訴 形成判決 形成力
民事訴訟是當事人與法院共同交互作用的場域，原告將當事人之間的民事爭議提煉為具體的訴訟請求，原告依據(jù)的實體權(quán)利不同，主張的訴訟請求的內(nèi)容和目的也會有所差異，實體權(quán)利與訴訟請求的關(guān)系可以描述為“支配權(quán)—確認請求”“請求權(quán)—給付請求”“形成權(quán)—形成請求”的對照，而法官會分別在確認之訴、給付之訴和形成之訴的訴訟程序中根據(jù)其內(nèi)容和特征做出相應(yīng)裁斷，每種訴訟類型的訴訟標的決定了法院審理的對象和范圍，審理的結(jié)果就體現(xiàn)為發(fā)生既判力的確認判決、發(fā)生既判力和執(zhí)行力的給付判決以及發(fā)生既判力和形成力的形成判決。
因此，從當事人與法院的交互作用、實體法通過訴訟程序加以實現(xiàn)的角度觀察，可以發(fā)現(xiàn)在形成權(quán)與形成力之間存在一個明顯的邏輯鏈條，即“形成權(quán)—形成之訴—形成判決—形成力”。〔1〕
處于邏輯鏈條尾端的形成力起源于實體法上的形成權(quán)，又落實到實體法律關(guān)系的變動，本文的寫作主題落實在“形成力”上，也正是希望借助作為訴訟法概念、卻與實體法存在著緊密聯(lián)系的“形成力”概念的分析，全面了解實體法和程序法在判決效力領(lǐng)域的交互作用。
關(guān)于形成力的定義，一般表述為形成判決所具有的創(chuàng)設(shè)、變更或消滅一定法律關(guān)系的效力。這種定義強調(diào)判決所引起的法律后果，而沒有關(guān)注形成判決的實體權(quán)利基礎(chǔ)和訴訟法理，造成理論和實踐上發(fā)生形成力的裁判范圍過分擴張。許多看似變動法律關(guān)系的裁判被錯誤地納入形成判決的范圍，例如解除合同的判決。〔2〕
另一方面，對形成力的研究也遠沒有達到既判力、執(zhí)行力研究的同等充分程度，一旦遇到涉及形成力的重要問題就顯現(xiàn)出理論上的準備不足，例如《物權(quán)法》第28條、《物權(quán)法解釋（一）》第7條、《不動產(chǎn)登記暫行條例》第14條中能夠?qū)е挛餀?quán)變動的法律文書究竟指涉哪些，存在廣泛的爭議。〔3〕因此，民事判決的形成力理論還存在著研究的空間和價值，諸如形成判決的具體種類有哪些、形成力的范圍是什么、形成力如何發(fā)揮作用等問題，亟待深入探討和分析，如此才能有助于我國判決效力體系的完善和司法適用的統(tǒng)一。〔4〕
一、形成力的本質(zhì)及其判決載體
（一）形成力的本質(zhì)
基于私法自治原則，當事人只能處分自己的權(quán)利或利益，或者通過合意、協(xié)作來安排彼此之間的法律生活關(guān)系。形成權(quán)在民法上的發(fā)現(xiàn)和承認，使得形成權(quán)人可以通過單方意思表示直接變動法律關(guān)系或權(quán)利狀態(tài)，無需相對方的合意或配合即可侵入他人的權(quán)利領(lǐng)域，實際影響他人的法律利益。形成相對人在面對這種強大的私法塑造力時，只能服從和受拘束。
為了預(yù)防形成權(quán)的過度行使可能侵害相對人的利益、擾亂法律關(guān)系的穩(wěn)定性，形成權(quán)在歷史發(fā)展的過程中逐漸受到兩方面的限制：一是對普通形成權(quán)進行事后控制，相對人對形成權(quán)是否合法行使有異議的，可以提起確認之訴；二是對形成訴權(quán)進行事前控制，形成權(quán)人必須以訴訟的方式行使形成權(quán)，經(jīng)法院判斷符合法律規(guī)定的形成要件的，自判決確定時發(fā)生形成力。
基于形成權(quán)行使方式和司法控制措施的差異，普通形成權(quán)和形成訴權(quán)作為形成權(quán)利體系的兩大組成部分，日益存在分離趨向。如德國學者施泰納（Steiner）認為，包含公法因素的形成訴權(quán)作為特殊的類型應(yīng)從形成權(quán)概念脫離出來，而比德林斯基（Bydlinski）認為，權(quán)利行使方式與是否將權(quán)利歸入形成權(quán)類型并無必然關(guān)聯(lián)。〔5〕對普通形成權(quán)和形成訴權(quán)之間差異的關(guān)注和強調(diào)也自然影響到作為訴訟結(jié)果的民事判決的不同認識。判決形成力的來源究竟是當事人的形成意思表示還是法院作出裁判的國家行為，或者是形成意思表示與法院裁判行為的結(jié)合，存在著激烈的爭議。
德國學者波勒（Pohle）、馬赫萊特（Machleid）認為，形成力最終來源于法院的確定判決，形成訴權(quán)僅扮演著啟動訴訟程序的作用，是公法上的權(quán)利保護請求權(quán)，施洛瑟（Schlosser）也認為形成訴權(quán)主要具有公法屬性。
而持私權(quán)說的學者則認為，形成訴權(quán)仍然是實體法上的權(quán)利，或者主要是私法上的權(quán)利，判決的形成效果與形成權(quán)人的意思表示存在緊密的聯(lián)系。〔6〕
在我國臺灣地區(qū)，形成力的本質(zhì)爭議則更是細化為國家處分行為說、既判力說、法律要件說和一般承認義務(wù)說。〔7〕
法律要件說和國家處分行為說都存在執(zhí)一而論、趨于片面的問題，前者忽視了形成力的公法屬性，后者則沒有注意到形成力的實體法基礎(chǔ)。
既判力說容易混淆既判力與形成力在功能、范圍上的截然區(qū)別，以法院關(guān)于形成要件的判斷發(fā)生既判力來解釋形成力的法律效果，這固然可以在一定程度上說明形成相對人受拘束和要服從的法律地位，卻在根本上脫離了形成權(quán)、形成訴訟的視域。
只有一般承認義務(wù)說更接近形成力的雙重構(gòu)造，即形成力是實體法上和訴訟法上的權(quán)利變動力，任何民事主體都應(yīng)當承認判決所形成的法律關(guān)系。
筆者認為：一方面，形成判決的內(nèi)容是法院對形成要件已充足的公法判斷，因此單就形成判決本身來看，形成力的本質(zhì)或來源是國家意思表示或處分行為所發(fā)生的效力。另一方面，形成訴權(quán)也有其私法屬性的一面，形成訴權(quán)的對象是作為被告的形成相對人，法院不是依據(jù)單方命令要求形成相對人服從，而是在原告于訴訟中行使實體法上形成權(quán)后附加公法判斷的外衣。訴訟是此種形成權(quán)的特別行使方式，沒有形成權(quán)人的形成意思表示，形成判決將缺乏實體法基礎(chǔ)。換言之，在訴訟空間內(nèi)形成權(quán)人的法律行為與法院的裁判行為發(fā)生競合，形成力是在當事人法律行為和法院裁判行為的雙重構(gòu)造基礎(chǔ)上發(fā)生的。〔8〕
（二）形成判決的范圍探討
關(guān)于形成力本質(zhì)的學理爭議關(guān)涉到形成判決的范圍界定，即就哪些爭議事項作出的判決屬于發(fā)生形成力的形成判決。
第一，形成訴權(quán)引起的勝訴民事判決書。形成訴權(quán)引起的勝訴民事判決書無疑屬于形成判決，主要包括債權(quán)人撤銷權(quán)、可撤銷法律行為、請求增加或減少違約金、撤銷農(nóng)民集體決議、撤銷業(yè)主大會或業(yè)主委員會決議、公司決議無效或撤銷、解散公司、離婚、婚姻無效或撤銷、解除收養(yǎng)關(guān)系、解除同居關(guān)系等民事法、家事法、商事法領(lǐng)域的判決。〔9〕
第二，分割共有物之訴形成的判決。分割共有物之訴涉及共有關(guān)系的消滅和共有物的實際分割兩方面內(nèi)容，就共有關(guān)系消滅而成立單獨所有權(quán)來看，符合形成力的外觀，但從共有物實際分割后，各個共有人負有相互移轉(zhuǎn)分得份額的義務(wù)來看，似乎又具有履行給付義務(wù)的特征。
而且《物權(quán)法》第99條采用共有人可以“請求”分割的表述，第100條也沒有規(guī)定必須向法院請求分割共有物，因此學說上就共有物分割請求權(quán)系請求權(quán)還是形成權(quán)，共有物分割之訴究竟是給付之訴、形成之訴還是具有雙重性質(zhì)，存在較大的爭議。〔10〕
對此，我國臺灣地區(qū)判例認為，原告可以把請求分割共有物和交付分得之物進行訴訟合并，也可以只提出分割共有物之訴，在執(zhí)行時分割共有物的判決被看作已經(jīng)包含了互為交付的內(nèi)容，不需要另行提起交付之訴而直接可以作為執(zhí)行依據(jù)。〔11〕這種做法既堅持了形成之訴的性質(zhì)認定，又正視了分割共有物判決的給付內(nèi)容，還實現(xiàn)了訴訟和執(zhí)行的靈活處理。
另一方面，從分割共有物裁判發(fā)生效力的時間來看，法國采取權(quán)利認定主義，因分割而成為單獨所有的效力溯及到共有關(guān)系成立時，判決只是對自始屬于單獨所有的權(quán)利加以認定，而德國、我國臺灣地區(qū)采取權(quán)利移轉(zhuǎn)主義，分割共有物的判決生效時，原各共有人才取得相應(yīng)份額的所有權(quán)。〔12〕我國通說采權(quán)利移轉(zhuǎn)主義，這也與民法上分割后共有人的瑕疵擔保責任相一致。〔13〕所以，將分割共有物的判決歸屬于形成判決，可以保持訴訟法和實體法規(guī)定的協(xié)調(diào)一致。
第三，特殊救濟程序形成的新判決。包括再審、第三人撤銷之訴、執(zhí)行異議之訴、撤銷仲裁裁決、撤銷除權(quán)判決、非訟程序等形成的新判決，通過撤銷原判決變動訴訟法律關(guān)系。但這類判決并非是基于實體法上的形成權(quán)，而是在糾正錯誤判決、實現(xiàn)實質(zhì)正義的現(xiàn)代法治理念下啟動的，依此程序作出的勝訴判決也發(fā)生直接變動法律關(guān)系的效果。單就判決的法律效果而言，也屬于形成力范疇，但從形成力的本質(zhì)來看，它是特殊訴訟法理下法院撤銷自身錯誤公法行為以保障當事人獲得公正司法裁判的權(quán)利，具有強烈的公法屬性，顯然欠缺形成權(quán)人意思表示的因素。而且，這些特殊救濟程序各有著獨特的起訴條件、原告資格、審理程序和判決效力等規(guī)定，因此有必要單獨探索這些特殊的救濟判決產(chǎn)生訴訟上的形成效果的根據(jù)。〔14〕
（三）得以承載形成力的法律文書類型探討
形成力本質(zhì)上的雙重構(gòu)造還決定了形成力原則上僅來源于判決書，只有經(jīng)過兩造對抗的訴訟程序才能產(chǎn)生公正的司法判斷，域外立法上很難見到形成調(diào)解書、形成仲裁裁決、形成裁定書的說法。但是，我國《物權(quán)法》第28條卻明確規(guī)定了仲裁裁決可以導(dǎo)致物權(quán)變動，2016年3月1日施行的《物權(quán)法司法解釋（一）》第7條更是將調(diào)解書、拍賣成交裁定和以物抵債裁定增列入非因法律行為引起的物權(quán)變動的“法律文書”之內(nèi)。對比域外和我國立法上的差異，筆者認為有必要澄清與形成力本質(zhì)相關(guān)的問題，思考我國作出這種立法選擇的深層原因。
首先，關(guān)于法院調(diào)解、訴訟和解以及仲裁裁決。法院調(diào)解、訴訟和解以及仲裁裁決之所以能夠引起物權(quán)變動，是我國法律政策選擇的結(jié)果，也是司法機關(guān)和仲裁機關(guān)在國家權(quán)力體系中的地位體現(xiàn)。〔15〕
調(diào)解、和解和仲裁在我國是解決民事糾紛的重要方式之一，依此作出的法律文書與法院判決具有同等的法律效力，立法賦予其形成力顯然是基于對多元化糾紛解決方式的強調(diào)和重視，而并非是在尊重形成力本質(zhì)和形成訴權(quán)法理的基礎(chǔ)上做出的規(guī)定，調(diào)解、和解和仲裁所體現(xiàn)的國家裁判意志、公權(quán)力判斷因素要遠低于判決。
同時，也與蘇聯(lián)的法統(tǒng)影響有關(guān)。依照蘇聯(lián)《民事立法綱要》第6條的規(guī)定，通過法定的訴訟程序進行權(quán)利保護的機關(guān)除了法院，還有公斷處、仲裁庭、同志審判會、工會及其他社會組織，這些機關(guān)審理的實體權(quán)利請求也被稱為訴訟請求，訴訟文獻只是習慣上把訴確定為向法院提出請求，實際上依照前蘇聯(lián)的訴訟法教材，“訴應(yīng)當看作是向法院或者其他司法機關(guān)提起”的請求。〔16〕
蘇聯(lián)訴訟法之所以如此規(guī)定，又與蘇聯(lián)高度集中的權(quán)力體制、司法與行政不分的法制結(jié)構(gòu)有密切關(guān)系。我國賦予仲裁裁決形成力，而不是像德國法那樣僅規(guī)定法院判決才能產(chǎn)生形成力，無疑是受到了蘇聯(lián)訴訟法理念的影響，而沒有遵從形成力的本質(zhì)理論，因此我國在法治建設(shè)時期還是應(yīng)當正本清源，回歸作為立法和司法基礎(chǔ)的形成力本質(zhì)理論。
其次，關(guān)于拍賣成交裁定、以物抵債裁定。將拍賣成交裁定、以物抵債裁定當作形成裁定，〔17〕實際上是將強制執(zhí)行導(dǎo)致的物權(quán)變動與判決導(dǎo)致的物權(quán)變動相混淆，《物權(quán)法》第28條和《物權(quán)法司法解釋（一）》第7條仍然將兩者混淆而不是遵循域外立法例將強制執(zhí)行單獨列為非因法律行為引起的物權(quán)變動，顯然是進一步加深了這一誤識。
執(zhí)行裁定大致包括四類，作為強制措施的裁定如以物抵債裁定、劃撥存款裁定、提取收入裁定，這些裁定僅是為實現(xiàn)執(zhí)行依據(jù)的內(nèi)容而采取的執(zhí)行措施，作為執(zhí)行依據(jù)的裁定如保全裁定、執(zhí)行回轉(zhuǎn)裁定、拍賣成交裁定，執(zhí)行依據(jù)只有執(zhí)行力而不可能有形成力，以及執(zhí)行程序的裁定、涉及實體的裁定，這些裁定也只是對執(zhí)行程序和涉及的實體事項作出安排或裁斷，不會導(dǎo)致物權(quán)變動。〔18〕能夠?qū)е挛餀?quán)變動的是等同于物權(quán)法意義上的交付和登記的對物執(zhí)行措施，以及法律特別規(guī)定的拍賣成交裁定和以物抵債裁定。后兩者不是因為執(zhí)行裁定具有形成力而發(fā)生物權(quán)變動，只是立法者考慮到在先查封登記的公示效果、盡早處置拍賣變賣財產(chǎn)等因素，選擇在執(zhí)行環(huán)節(jié)將物權(quán)變動的時間提前，以利于實現(xiàn)交易便捷的價值目標。域外立法也多選擇以宣告拍定許可裁定、繳納價金或取得權(quán)利移轉(zhuǎn)證書代替登記或交付的要求，〔19〕可以說是在不擾亂交易安全的前提下對拍賣、變賣的特殊支持政策。
再次，關(guān)于非訟裁判。一些非訟裁判具有法律效果上的形成性，〔20〕例如，宣告公民死亡的判決結(jié)束了該公民與人身有關(guān)的民事法律關(guān)系，認定財產(chǎn)無主的判決創(chuàng)設(shè)了國家所有權(quán)，除權(quán)判決使得票據(jù)失去效力，公示催告申請人有權(quán)直接依據(jù)判決向付款人請求付款，此三者都是僅有一方當事人向法院提出請求，且都涉及到國家公權(quán)力強力介入私法關(guān)系，因此符合形成力的雙重構(gòu)造。但是，如果將非訟判決也納入形成判決的范圍，必然會因為訴訟判決與非訟判決的鴻溝，造成形成力理論體系的分裂和沖突。具體而言，形成力和形成判決是發(fā)生在適用辯論原則、處分原則、直接言詞原則、公開審理原則的訴訟程序空間，訴訟判決的形成力擁有公正程序和充分司法判斷的保障，訴訟本身是對形成權(quán)行使的控制，而非訟判決的形成性裁量則是以職權(quán)原則、不公開原則、非對審原則、非直接言詞原則為理念基礎(chǔ)，其出發(fā)點是避免訴訟程序的弊端、盡速快捷地解決沒有實體權(quán)利爭議的民事糾紛。〔21〕這種程序理念和基礎(chǔ)的差異也導(dǎo)致了訴訟判決的形成力和非訟判決的形成性具有不同的特點。以除權(quán)判決為例，除權(quán)判決的形成力是附條件的、有順位的，通過除權(quán)判決回復(fù)的票據(jù)權(quán)利不可能完全等同于原票據(jù)所載的權(quán)利，對于空白票據(jù)還必須請求原發(fā)票人簽發(fā)新票據(jù)。〔22〕因此，非訟判決的形成性還是應(yīng)當結(jié)合非訟程序的自身特點另行獨立解釋，防止形成力理論因為混入非訟判決的形成性效果而喪失了統(tǒng)一的解釋力和說明力。
最后，關(guān)于登記行為。誕生于德國的形成訴權(quán)概念僅限于“那些不能通過單方意思表示行使的、而必須以（起訴和）支持性判決為前提”的情形，〔23〕也就是說形成訴權(quán)絕對排斥除法院以外的其他決策主體。但是，筆者認為當事人協(xié)議或合意并不與形成訴權(quán)相悖，例如共有人可以協(xié)商確定共有物分割方式，夫妻雙方可以協(xié)議離婚，收養(yǎng)人和送養(yǎng)人可以達成解除收養(yǎng)關(guān)系的協(xié)議，當事人合意是與普通形成權(quán)、形成訴權(quán)相并列的私法自治工具，當事人既可以選擇以單方意思表示變動私法關(guān)系，也可以選擇通過合意的方式共同改造法律關(guān)系，實體法在賦予一方形成權(quán)時，并沒有剝奪他與對方協(xié)商的機會。〔24〕但是，婚姻登記機關(guān)、不動產(chǎn)登記機關(guān)等行政機關(guān)做出的登記行為雖然可以產(chǎn)生變動法律關(guān)系的外部效果，卻并不能據(jù)此認為行政登記行為能夠產(chǎn)生形成力。〔25〕因為登記是法律關(guān)系變動的必要非充分條件，沒有設(shè)權(quán)、變更或注銷登記，法律關(guān)系不能發(fā)生變動，但是只有登記而沒有引起登記的法律行為時，這種登記造成了真正法律狀態(tài)與登記法律狀態(tài)的背離，尤其是對于不動產(chǎn)物權(quán)，真正的不動產(chǎn)物權(quán)人仍然可以向登記名義人主張物權(quán)，物權(quán)公信原則不適用于登記名義人與真實權(quán)利人之間的關(guān)系。至于婚姻登記機關(guān)可以撤銷受脅迫的婚姻，則類似于公司登記機關(guān)可以撤銷虛報注冊資本而取得的公司登記一樣，屬于行政行為的范疇，因為作為行政行為的登記也是物權(quán)變動或婚姻關(guān)系變動的生效要件或公示方法，所以才發(fā)生外觀上的某種競合，但行政登記引起的法律關(guān)系變動效果并不符合形成力的本質(zhì)。
二、形成力的客觀范圍
與既判力相似，形成力的客觀范圍也限于訴訟標的。形成判決不能任意超出當事人的訴訟請求影響私法關(guān)系，形成訴訟標的所指向的法律關(guān)系發(fā)生變動后，后訴當事人也就喪失了就此再行訴訟的利益。關(guān)于形成訴訟標的，主要有形成權(quán)說、形成判決請求權(quán)說、形成原因說。〔26〕
盡管形成之訴的審理對象是實體法上的形成權(quán)，但此種類型的形成權(quán)本身并不直接產(chǎn)生形成力，只有通過訴訟行使、借助國家公權(quán)力的判斷才能發(fā)生變動民事法律關(guān)系的效果，所以將形成權(quán)確定為形成之訴的訴訟標的應(yīng)當是妥當?shù)?/strong>。將形成權(quán)確定為訴訟標的后，有必要就形成判決有無既判力、形成權(quán)是否也可以作為形成判決既判力的客觀范圍等問題加以探討。
對于第一個問題，學說上存在既判力肯定論和否定論兩方面的見解。不過，如果作為形成結(jié)果的法律關(guān)系尚不足以構(gòu)成解決以后糾紛的強制性通用標準，形成訴訟的敗訴被告仍可能否認形成權(quán)的存在而向原告請求損害賠償時，為了維護形成力效果、防止敗訴被告推翻形成判決結(jié)論，仍有必要承認在基準時點上法院關(guān)于形成權(quán)存在的判斷發(fā)生既判力。〔27〕
至于第二個問題，若形成訴訟的訴訟標的也采舊實體法說，在勝訴的形成判決情形下對每個形成原因存否的判斷不產(chǎn)生既判力。例如，無過錯方在離婚之后一年內(nèi)依《婚姻法解釋（一）》第30條或《婚姻法解釋（二）》第27條另行提起損害賠償訴訟，過錯方仍可能對離婚判決認定的與他人同居的事實加以否認。
而在敗訴的確認判決情形下，法院關(guān)于形成權(quán)不存在的判斷可能阻卻當事人依據(jù)其他形成原因提起形成之訴，這明顯與既有的法律規(guī)定不符，也是對當事人訴權(quán)的不當限制。
實際上，這是訴訟標的學說本身的理論局限性所致，即使換作其他訴訟標的理論，仍然會存在理論解釋上的漏洞或矛盾。
假若采取二分肢說作為訴訟標的的識別依據(jù)，固然可以解釋某個形成原因敗訴后再行起訴的問題，但是每個形成原因均構(gòu)成一個訴訟標的又會引發(fā)重復(fù)訴訟、訴訟合并等不合理現(xiàn)象。
而一分肢說也無法解決敗訴后可以通過其他形成原因另訴的問題。根據(jù)勝訴和敗訴的不同情形分別采用相異的訴訟標的理論，或者令事實因素根據(jù)不同情形來決定是否發(fā)揮特定訴訟標的的功能，又會割裂訴訟標的理論在確定審理范圍方面的統(tǒng)一解釋力。
因此，筆者認為，形成訴訟的訴訟標的仍然可以采行舊實體法說，形成之訴不會面臨給付之訴下請求權(quán)競合的難題，對于勝訴形成判決的形成原因可以參照域外的爭點效理論或利用我國的預(yù)決效制度遮斷相關(guān)爭議，而對于敗訴后允許當事人以新的形成原因再訴，則屬于為了保護婚姻自由權(quán)利、實現(xiàn)公司合法運營等價值目標而使再訴禁止效力相對化、暫時化的特別舉措。〔28〕
此外，為了使法律關(guān)系一次性確定，防止多次訴訟擾亂法律關(guān)系的安定性，形成判決也往往具有失權(quán)效或遮斷效。例如《日本人事訴訟程序法》第9條和我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第572條、第573條均規(guī)定，婚姻無效、婚姻撤銷、婚姻不成立、離婚等訴訟中，當事人應(yīng)當盡可能在訴訟中合并提起相關(guān)訴訟請求，或及時進行訴的變更、追加或反訴，敗訴當事人不得再以得提出而沒有提出的其他形成請求提起訴訟。
另有學說認為，公司決議無效、撤銷、不成立之訴應(yīng)當實現(xiàn)訴訟標的的一元化，以保護原告不會因為訴訟選擇上的錯誤承擔不必要的風險，這實際上也是判決失權(quán)效在學說上的反映。〔29〕形成判決的失權(quán)效不同于一般既判力的失權(quán)作用，形成判決的失權(quán)效發(fā)生于訴訟標的以外的其他訴訟請求，限于當事人得主張而不主張的情形，且必須是判決駁回時發(fā)揮效用。〔30〕因此，這種失權(quán)效的性質(zhì)究竟是既判力作用的結(jié)果，還是一種獨立的判決效力種類，尚存在爭議。〔31〕不過可以確定的是，失權(quán)效的作用范圍要大于形成力和一般的既判力，這是由特殊種類形成訴訟的性質(zhì)所決定的。
三、形成力的主觀范圍
（一）形成力的對世效力及第三人程序保障
由于形成訴訟涉及多數(shù)利害關(guān)系人之間法律關(guān)系的劃一處理，需要使法律關(guān)系的變動效果清晰明確，形成判決原則上具有對世效力，當事人及一切第三人均要受因形成力而變動的法律關(guān)系的拘束，對于形成結(jié)果不得再加以爭執(zhí)。
形成力的對世性是由形成力本質(zhì)上的一般承認義務(wù)說決定的，服從國家法律之人都應(yīng)當一般性地承認公法形成的新法律關(guān)系，尊重這種實體法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的形成結(jié)果，而采既判力根據(jù)說者則會將形成力的主觀范圍與既判力的主觀范圍等同，法律有例外規(guī)定時形成力才會擴張到其他一切人。〔32〕
在判斷形成判決效力的主觀范圍時，正如前文所述，仍有承認形成判決發(fā)生既判力的必要，形成力和既判力又都起著遮斷后訴爭議的作用，因此經(jīng)常容易混淆這究竟是形成力的對世性，還只是既判力主觀范圍的擴張。〔33〕
例如，依據(jù)《公司法解釋（二）》第1條，因公司董事長期沖突，導(dǎo)致公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，法院判決解散公司的，其他未參加訴訟的股東作為受判決效力影響的第三人不能在后訴中否認公司發(fā)生解散情形。這種遮斷效果究竟是基于形成力的對世效，還是解散事由判斷上的既判力對第三人的擴張，較難分辨。
無獨有偶，關(guān)于身份判決對第三人效力的性質(zhì)在日本也存在既判力說、形成力說、雙面說、失權(quán)效力擴張說等爭議。〔34〕
筆者認為，由于一般承認義務(wù)說更接近于形成力的雙重構(gòu)造，所以形成力原則上具有對世性，僅在法律為保護特定第三人而有明確規(guī)定時，形成力才例外地具有相對性。形成力與既判力盡管在本質(zhì)、發(fā)生時點、是否具有持續(xù)性、失權(quán)的范圍等方面有著較大的區(qū)別，但將既判力對一般第三人的擴張稱為判決效力的對世效，還是具有一定的合理性。〔35〕
就判決效力在主觀范圍上發(fā)揮作用的方向來看，兩者的主要區(qū)別在于，既判力原則上具有相對性，例外時及于訴訟承繼人、訴訟擔當時的利益歸屬人、訴訟請求標的物的持有人、退出訴訟的人等特定第三人，民事訴訟法對既判力主觀范圍及其擴張一般都有明確規(guī)定。而形成力原則上對于一切人均有效力，例外時法律規(guī)定不對特定第三人發(fā)生效力，形成力的對世性為當然效果，所以一般不在民事訴訟法中作出一般規(guī)定。〔36〕
然而，形成力的對世效畢竟阻斷了受不利影響的訴訟外第三人維護自己合法權(quán)益的渠道，由此就需要開辟程序救濟途徑以平衡法律關(guān)系的劃一確定與第三人程序保障之間的關(guān)系。
結(jié)合日本學者的學理探討，〔37〕筆者認為，可以從以下幾個層面增強形成判決內(nèi)容的正當性，同時有效緩和形成力的制度目的與第三人程序保障之間的緊張關(guān)系：
第一，盡可能讓直接利害關(guān)系人作為必要共同訴訟人參與訴訟。如《公司法解釋（二）》第4條規(guī)定，公司解散訴訟應(yīng)以公司為被告，但也應(yīng)當告知或由法院通知其他股東參加訴訟，其他股東或者有關(guān)利害關(guān)系人也可以申請以共同原告或者第三人的身份參加訴訟。如此，解散公司的法院判決對全體股東發(fā)生形成力也就有了正當化的依據(jù)。但是對于依據(jù)《公司法》第22條第2款提起的公司決議撤銷之訴，現(xiàn)行法規(guī)定應(yīng)當以公司為被告，卻并沒有同時規(guī)定通知其他股東參加訴訟，那么未參加訴訟的股東受判決對世效的拘束，顯然程序權(quán)欠缺保障。但是，這種擴大當事人的適格范圍的做法也有局限性，可能造成訴訟主體過多、訴訟程序復(fù)雜化而影響訴訟效率。
第二，對財產(chǎn)權(quán)受到影響的第三人進行訴訟告知或職權(quán)通知，賦予其參與訴訟的機會。這不僅可以增加訴訟資料的提供者以利于事實的查明，還有助于多數(shù)人糾紛的一次性解決。
第三，對身份關(guān)系訴訟適用職權(quán)探知主義，限制辯論原則和處分原則的適用，以促進判決接近實體真實。但缺陷在于不能從根本上消除不當判決，僅具有補充第三人程序保障的作用。
第四，允許實體權(quán)益和程序保障利益受損的第三人提起第三人撤銷之訴，以實現(xiàn)對第三人的事后程序保障和實體權(quán)益救濟。在我國現(xiàn)行第三人撤銷訴訟的規(guī)范框架下，主要有合同被撤銷后前訴當事人回復(fù)所有權(quán)、協(xié)議不成時請求法院分割共有財產(chǎn)兩種形成判決類型。〔38〕由于案外人申請再審限于執(zhí)行過程中，也就是說只能針對給付裁判，所以一般而言受形成判決不利影響的第三人不能申請再審。但是，分割共有物的判決較為特殊，其具有給付內(nèi)容，如果父母對子女離婚訴訟中分割共有物判決關(guān)于房產(chǎn)的處理結(jié)果主張物權(quán)的，可以申請再審或提起第三人撤銷之訴。〔39〕
第五，特殊情形下允許檢察機關(guān)或其他公共利益代表團體參與涉及身份關(guān)系的訴訟。例如，A為無民事行為能力人，兄弟姐妹C、D以A的房產(chǎn)為共同出資建造為由訴請分家析產(chǎn)，其兄B作為A的法定代理人串通自認獲得四人平分房產(chǎn)的調(diào)解書，此時如果在立法上不允許公共機關(guān)代表A的利益參與訴訟或提起撤銷之訴，那么A將無法獲得權(quán)利救濟。〔40〕
（二）形成力的相對性及第三人程序保障
形成力的相對性可以分為三種情形：
一是基于財產(chǎn)法上保護交易相對人的必要而沒有廣泛的形成效果。如涉及債權(quán)人撤銷權(quán)、可撤銷法律行為、請求增加或減少違約金等合同領(lǐng)域的形成之訴，受合同相對性原則的約束，形成的法律效果僅在合同當事人之間發(fā)生作用。即使合同被撤銷之后，標的物的物權(quán)回復(fù)到原所有權(quán)人處，形成判決可以通過物權(quán)的絕對性要求一切第三人服從物權(quán)變動效果，但是該判決的形成力對訴訟外的善意第三人仍然沒有強制拘束力。〔41〕
二是基于身份關(guān)系上貫徹程序保障原則而例外不及于特定第三人。在身份關(guān)系領(lǐng)域，日本《人事訴訟法》第24條、我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第582條均規(guī)定，以重婚為理由的婚姻無效之訴被駁回時，只有后一婚姻的配偶參加訴訟時，判決效力才及于該配偶，即該配偶不得再主張后一婚姻無效。〔42〕與身份關(guān)系訴訟的當事人存在直接身份利益關(guān)系的人常會因?qū)κ佬Яυ馐軗p害，為了貫徹對第三人利益的程序保障，一定條件下限制身份關(guān)系形成判決的對世效應(yīng)屬恰當?shù)倪x擇。
三是身份關(guān)系案件涉及財產(chǎn)問題的處理時在法律規(guī)定情形下效力不及于債權(quán)人?！痘橐龇ń忉專ǘ返?5條規(guī)定，離婚判決雖然消滅了夫妻共有關(guān)系，對財產(chǎn)分割問題也作出了處理，但債權(quán)人仍有權(quán)就夫妻共同債務(wù)向男女雙方主張權(quán)利。換言之，基于保護債權(quán)人利益的需要，離婚判決消滅共有關(guān)系的形成力并不影響男女雙方對債務(wù)承擔連帶責任。
至于形成力的相對性情形，本無需第三人撤銷之訴的救濟，形成力不及于特定第三人就是對第三人程序權(quán)利的保護，第三人在理論上可以另行提起訴訟。但是，在合同撤銷時對所有權(quán)回復(fù)至原出讓人的標的物主張物權(quán)的第三人是否善意，仍有必要在第三人撤銷訴訟中加以判斷。即使是我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第582條規(guī)定的未參加訴訟的后婚配偶不受形成力所及，有臺灣學者仍認為另行訴訟可能導(dǎo)致前后裁判認定上的歧義，且應(yīng)當以第三人撤銷之訴來判斷第三人是否為原判決效力所及。〔43〕
至于第三種情形下離婚判決消滅共有關(guān)系的形成力并不影響男女雙方對債務(wù)承擔連帶責任，假若夫妻進行虛假訴訟離婚以逃避債務(wù)，債權(quán)人的債權(quán)能否實現(xiàn)也將受到該詐害判決的事實效力的不利影響，因此有學者認為應(yīng)當賦予被詐害的債權(quán)人以未參加訴訟的有獨立請求權(quán)的第三人身份提起第三人撤銷之訴，才更符合立法者遏制惡意訴訟、虛假訴訟的立法初衷。〔44〕
對于這種現(xiàn)象，一方面是由于部分法院受到前訴判決事實認定的僵化約束，違法拒絕受理不受形成力所及的第三人另行提出的獨立訴訟請求；另一方面，“我國法院對矛盾判決的容忍度非常之低”，〔45〕由此造成了針對上述形成力相對性情形在司法實踐中也能提起第三人撤銷之訴。但是，隨著實務(wù)操作走向規(guī)范化，第三人撤銷之訴的原告范圍終將受到合理的限制。〔46〕
四、形成力的時間范圍
形成力在時間維度上有三個重要的時間點：關(guān)于形成要件的判斷以法庭辯論終結(jié)時為基準時；形成力自判決確定時發(fā)生；形成判決根據(jù)實體法上的考量決定其是否發(fā)生溯及力。前兩個時間點分別與既判力的基準時、發(fā)生時點相同，形成力的基準時是當事人提出形成要件對應(yīng)的訴訟主張和證據(jù)材料、法院判斷形成要件是否成就形成力的時間點，而形成力的發(fā)生時點一般固定為一審判決的上訴期間屆滿的次日或終審判決的宣告日，形成力的基準時通常先于形成力的發(fā)生時點。
特別之處在于，形成力的基準時存在擴張的情形。對于法庭辯論終結(jié)后新出現(xiàn)的事實，能夠?qū)е滦纬梢怀删突蛐纬芍V的訴訟利益消滅的，基于維護特定法律秩序或社會公共利益的目的，可以例外地納入法院裁判的基礎(chǔ)，并作出駁回當事人訴訟請求的判決。〔47〕例如，離婚訴訟的基準時點后，夫妻感情修復(fù)的，法院應(yīng)作出不準離婚的判決，以盡可能地維護婚姻家庭關(guān)系的和睦穩(wěn)定；婚姻無效訴訟的基準時點后，醫(yī)學上認為不應(yīng)當結(jié)婚的疾病治愈的，或者一方當事人滿足法定婚齡的，也應(yīng)肯定婚姻關(guān)系的有效性。再如，公司決議撤銷訴訟的基準時點后，通過股東會作出新決議撤回原決議或追認原決議的效力，原公司決議的效力瑕疵得以治愈后，法院也就沒有必要再判決撤銷原公司決議。〔48〕
在存在標的物的形成判決情形下，形成力的發(fā)生時點又往往與非依法律行為產(chǎn)生的物權(quán)變動的時點重合，使得判決的形成力與財產(chǎn)的社會流轉(zhuǎn)產(chǎn)生了緊密聯(lián)系。由于法院裁判的權(quán)威性和一定程度上的公示性，形成判決可以不經(jīng)登記或交付程序而直接發(fā)生物權(quán)變動的法律效果，形成判決引發(fā)的物權(quán)變動時間點相比于基于法律行為的物權(quán)變動大為提前。這一方面符合交易便捷性的要求，彌補了公示要件過于嚴苛的弊端，另一方面卻帶來了如何維護交易安全的難題。雖然我國《物權(quán)法》第31條規(guī)定處分非依法律行為取得的不動產(chǎn)物權(quán)時必須登記，但是這里的“處分”仍然是指法律上的處分，〔49〕當事人仍然可以通過繼承、遺贈、后續(xù)形成判決來流轉(zhuǎn)不動產(chǎn)物權(quán)。且依形成判決取得的動產(chǎn)物權(quán)無需登記，當事人可以規(guī)避法定公示方法而任意進行動產(chǎn)物權(quán)的流轉(zhuǎn)。如此流轉(zhuǎn)方式將嚴重削弱法定公示方法維護交易安全的功能，長期以往會造成物上權(quán)利主體的模糊不清，甚至會帶來強制執(zhí)行階段無法執(zhí)行或執(zhí)行錯誤的困境。〔50〕因此，涉及標的物的物權(quán)變動時，形成力的發(fā)生時點具有重要意義，為了有效平衡交易便捷和交易安全兩項價值目標，有必要以形成力的本質(zhì)為基準對形成判決的范圍進行目的性限縮，以實現(xiàn)當前司法環(huán)境和交易環(huán)境下物權(quán)變動的有序性和安全性。
至于形成判決是否發(fā)生溯及力，則屬于實體法規(guī)定的范疇。實體法在權(quán)衡法律關(guān)系的穩(wěn)定性和恢復(fù)當事人的應(yīng)有權(quán)利狀態(tài)等價值因素后，一般會針對不同的形成訴訟類型規(guī)定相應(yīng)的時間效力：
（1）僅面向?qū)戆l(fā)生法律關(guān)系變動的效力。如離婚判決、解除收養(yǎng)關(guān)系的判決不溯及既往，以維護有關(guān)利害關(guān)系人法律地位的穩(wěn)定性。在我國權(quán)利移轉(zhuǎn)主義立法政策下，共有物分割判決自判決生效時消滅共同所有權(quán)，各共有人的單獨所有權(quán)并不會溯及到共有關(guān)系成立時。
（2）依據(jù)法律的明文規(guī)定，判決的效力可以溯及既往。如債權(quán)人撤銷判決、撤銷法律行為的判決具有溯及力，相關(guān)法律行為在撤銷之后溯及既往地無效，當事人負有返還財產(chǎn)的義務(wù)。依據(jù)《婚姻法》第12條的規(guī)定，無效或被撤銷的婚姻，自始無效，一旦婚姻被宣告無效或被撤銷的，自婚姻成立之日起就不產(chǎn)生婚姻的法律效力。
（3）區(qū)分不同主體和情形具體判斷是否發(fā)生溯及力。例如，公司決議無效或撤銷判決原則上對于內(nèi)部成員有溯及力，以免董事、監(jiān)事等依據(jù)違法協(xié)議獲得不當利益。如選任董事、監(jiān)事的股東會決議被撤銷的，該董事、監(jiān)事在此任職期間獲取的報酬溯及既往地成為不當?shù)美贿`反公司章程分配股利的股東會決議被撤銷的，股東應(yīng)對公司負擔返還股利的民事責任。
而對公司外部的交易第三人，應(yīng)依據(jù)商法的外觀主義原則妥善維護商事交易關(guān)系的穩(wěn)定性，公司決議無效或撤銷的判決對善意第三人無溯及力，若公司已經(jīng)依照違法決議與善意第三人發(fā)生交易或發(fā)行新股等，為維護眾多人的利益和交易安全，第三人不受判決影響。但是如果第三人存在惡意，明知股東會決議存在效力瑕疵仍然進行交易或者惡意串通利用違法決議謀取利益的，公司決議無效或撤銷的判決就應(yīng)對惡意第三人發(fā)生效力，以違法決議為基礎(chǔ)的對外交易也應(yīng)被認定無效。〔51〕
結(jié) 語
由于缺乏對形成力本質(zhì)的討論和研究，形成之訴的外延以及形成判決的載體范圍和效力范圍都存在過于擴張的問題。這主要體現(xiàn)在：
第一，僅僅因為訴訟法上的形成之訴能夠變動訴訟法律關(guān)系，就將其納入廣義的形成之訴范疇，不僅無益于保持形成之訴在內(nèi)容、特征和規(guī)則上的體系性，反而會削弱形成訴訟理論的解釋力，“造成只追求技巧而忽略、誤解事物本質(zhì)的危險”。〔52〕
第二，在文書類型上，由于和解、調(diào)解和仲裁本身的國家公法屬性和國家意志因素較為薄弱，尚不足以將這些非訴訟糾紛解決方式與形成訴訟置于同一的法律地位。我國基于司法政策上的考慮作出此種規(guī)定，回避了形成力本質(zhì)理論，模糊了對形成判決標準和范圍的探討，由此導(dǎo)致的形成判決文書范圍的擴大將不利于法律秩序的形成和穩(wěn)定。
第三，形成訴權(quán)也不能通過申請非訟裁判的方式行使。雖然非訟裁判也是法院運用司法權(quán)審查和判斷當事人行為的合法性和正當性，但是由于訴訟程序與非訟程序的審理規(guī)則、辯論程度和程序保障不同，非訟裁判的司法審查程度遠不及訴訟裁判，這也是非訟判決可以有執(zhí)行力卻不能有既判力的原因。既然形成力是比既判力影響更大、適用更嚴格的法律效力，那么非訟判決也不應(yīng)發(fā)生形成力，非訟裁判的形成性裁量應(yīng)當比照行政行為的法律效果單獨構(gòu)造一套分析理論。
第四，在形成判決的效力范圍方面，如果能堅持例外情形下形成力的相對性，第三人撤銷之訴的原告范圍則可得以合理限制。同時，形成力的發(fā)生時點會影響物權(quán)變動的時點，進而對物權(quán)公示公信原則及交易安全構(gòu)成威脅，這也再次構(gòu)成限制形成判決范圍的理由之一。
在實體法視野下，形成權(quán)是一個具有特定共性的集合概念，在具體的形成權(quán)之間還是存有一些不能忽視的差異。〔53〕
而在訴訟法視界里，形成之訴是建立在不同性質(zhì)類型的平均概念上的“為了進行分類而為的類型”的總稱，〔54〕形成之訴概念的內(nèi)涵和外延始終處于不安定的狀態(tài)，究竟哪些屬于形成之訴范疇，一直存有爭議，且隨學說的演變而變動不居。
盡管形成權(quán)、形成之訴、形成判決和形成力這一系列的概念尚存在散亂和模糊的問題，但是這種類型劃分在學說歷史的傳承上仍然具有無可動搖的地位，新的學說也未能徹底推翻這種劃分的正當性和合理性。
因此，在堅守這一邏輯鏈條時，只有進行個別化、具體化地研究，以形成力的本質(zhì)為基準進行范圍限縮，才能實現(xiàn)實體法和訴訟法在形成力理論上的統(tǒng)一解釋和銜接。〔55〕
否則，形成力范圍的過分擴張不僅會使得形成力在理論和實踐中脫節(jié)和矛盾，擾亂法律關(guān)系的形成秩序和穩(wěn)定狀態(tài)，嚴重危害交易安全，也易引起判決效力相對性理論與第三人撤銷之訴的沖突，甚至會蔓延到執(zhí)行領(lǐng)域，造成執(zhí)行的混亂和困難。（全文完）
注 釋：
〔1〕參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，法律出版社2016年版，第188頁。
〔2〕現(xiàn)有多數(shù)判決認為合同解除權(quán)在程序上表現(xiàn)為形成之訴，而解除合同的判決就為形成判決。參見北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第04401號民事判決書、重慶市第一中級人民法院（2015）渝一中法民終字第02521號民事判決書、浙江省金華市中級人民法院（2011）浙金商終字第180號民事判決書、遼寧省葫蘆島市中級人民法院（2015）葫民終字第00048號民事判決書、福建省福州市中級人民法院（2016）閩01民轄終1號民事裁定書、湖南省湘潭市雨湖區(qū)人民法院（2015）雨法民二初字第205號民事判決書等。僅有少部分判決寫到，合同解除權(quán)是形成權(quán)而非形成訴權(quán)，法院或相關(guān)機構(gòu)的審究只是在確認合同的法律狀態(tài)。參見山東省濰坊市中級人民法院（2014）濰民一終字第21號民事判決書、山東省濰坊市中級人民法院（2014）濰民一終字第21號民事判決書等。關(guān)于以解除權(quán)為代表的普通形成權(quán)在訴訟類型上應(yīng)為確認之訴的論述，參見劉哲瑋：《普通形成權(quán)訴訟類型考辨——以合同解除權(quán)為例》，《中外法學》2014年第5期。
〔3〕司法實踐中爭議主要集中在民事調(diào)解書是否具有物權(quán)變動的形成力。持肯定論的裁判文書主要有山東省煙臺市中級人民法院（2015）煙民四終字第1749號民事判決書、安徽省高級人民法院（2013）皖民二終字第00523號民事判決書、廣東省深圳市中級人民法院（2014）深中法房終字第1875號民事判決書等。持否定論的裁判文書主要有廣東省中山市中級人民法院（2015）中中法民一終字第61號民事判決書、廣西壯族自治區(qū)田東縣人民法院（2014）東民一初字第148號民事判決書、河南省商丘市中級人民法院（2008）商民二初字第37號民事判決書、天津市第二中級人民法院（2014）二中保民終字第0033號民事判決書、山東省煙臺市中級人民法院（2015）煙民四終字第890號民事裁定書、重慶市高級人民法院（2013）渝高法民終字第00285號民事判決書等。就筆者的檢索結(jié)果來看，否定論裁判要多于肯定論裁判。
〔4〕筆者于2016年4月27日在中國裁判文書網(wǎng)上以“形成力”為關(guān)鍵詞檢索出17個案例，以“形成之訴”為關(guān)鍵詞檢索出184個案例，以“形成判決”為關(guān)鍵詞檢索出101個案例，以“形成訴權(quán)”為關(guān)鍵詞檢索出14個案例。這些裁判文書或者在“原告訴稱”、“被告辯稱”等當事人陳述段落出現(xiàn)關(guān)鍵詞，亦或者在判決理由部分抽象提及判決的形成力，也有的寫明執(zhí)行異議之訴、第三人撤銷之訴、公司解散訴訟、債權(quán)人撤銷訴訟、合同撤銷之訴、村民集體決議撤銷之訴等屬于形成之訴，但幾乎不能反映本文所要研究的主題，因此本文只能以案例分析驗證理論，而非以案例分析為基點發(fā)現(xiàn)理論問題。
〔5〕參見申海恩：《私法中權(quán)力：形成權(quán)理論之新開展》，北京大學出版社2011年版，第40頁。
〔6〕同前注[5]，第7-8頁。
〔7〕參見陳計男：《民事訴訟法》（上），三民書局股份有限公司2007年版，第83頁。
〔8〕同前注[5]，第103-109頁。
〔9〕參見任重：《形成判決的效力——兼論我國物權(quán)法第28條》，《政法論壇》2014年第1期。
〔10〕另有觀點認為，共有物分割之訴在本質(zhì)上應(yīng)當歸入非訟案件，因為共有物的實際分割具有非訟性，法官適用法律認定要件事實的性質(zhì)極為淡薄，當事人關(guān)于分割份額和方法的請求對法官沒有拘束力，而應(yīng)由法官進行合目的性的自由裁量。只是由于歷史沿革、法律政策的原因，共有物分割案件才采用了訴訟的形式。參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第19頁。筆者認為，共有物分割之訴具有特殊性，至少還有形成之訴的“形式”，涉及消滅共有關(guān)系的請求適用處分權(quán)主義，所以將之與后文的非訟判決區(qū)別開來，非訟判決不應(yīng)具有形成力，僅能稱為“形成性裁量”，而共有物分割訴訟判決則具有形成力。
〔11〕參見吳明軒：《試論不動產(chǎn)分割之訴》，《月旦法學雜志》第81期（2002年）；吳明軒：《關(guān)于“請求分割共有物訴訟審判”之研究》，《法學評論》1983年第5期。
〔12〕參見溫豐文：《共有物分割效力之發(fā)生時期》，《月旦法學教室》第42期（2006年）。
〔13〕參見房紹坤：《論共有物裁判分割的方法與效力》，《山東社會科學》2015年第11期。
〔14〕日本學者三月章教授主張以“救濟訴訟”類型命名和研究訴訟法上的形成之訴。參見[日]三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，五南圖書出版公司1997年版，第55頁。
〔15〕我國臺灣地區(qū)2009年修訂后的“民法”第1052條之1規(guī)定，“離婚經(jīng)法院調(diào)解或法院和解者，婚姻關(guān)系消滅。法院應(yīng)依職權(quán)通知該管戶政機關(guān)”。有觀點以此為例，認為調(diào)解書也可以具有形成力。參見房紹坤：《法院判決外之法律文書的物權(quán)變動效力問題研究》，《法商研究》2015年第3期。但是，筆者認為，臺灣地區(qū)學說和判例在不動產(chǎn)物權(quán)變動事項上仍堅持和解和調(diào)解不具有形成力，當事人仍應(yīng)持和解或調(diào)解筆錄辦理登記，離婚和解或調(diào)解屬于人事訴訟上的特別情形，不能以例外情形推翻法律上的原則。同時，必須特別注意的是，該條附加了法院職權(quán)通知登記的義務(wù)，直接改變了婚姻登記程序，此程序措施對增加法院調(diào)解書的公信力以及劃一處理婚姻關(guān)系具有重大意義。但不足之處在于，還是無法避免法院職權(quán)通知與行政機關(guān)變更登記之間的時間差，在此時間差內(nèi)當事人以外的主體無法知曉調(diào)解書及其引起的法律關(guān)系變動。因此，筆者認為，在我國尚沒有規(guī)定法院職權(quán)通知登記的前提下，不宜賦予調(diào)解書形成力，即使設(shè)置了法院職權(quán)通知登記制度，該制度在施行上的時間差是否會引發(fā)法律關(guān)系變動的不明確，仍有待觀察。
〔16〕參見[前蘇]А·А·多勃洛沃里斯基等：《蘇維埃民事訴訟》，李衍譯，法律出版社1985年版，第164-168頁。
〔17〕采用“形成裁定”表述的，可見于房紹坤：《法院判決外之法律文書的物權(quán)變動效力問題研究》，《法商研究》2015年第3期；崔建遠：《物權(quán)法》，中國人民大學出版社2014年版，第67頁；杜萬華：《最高人民法院物權(quán)法司法解釋（一）理解與適用》，人民法院出版社2016年版，第226頁。
〔18〕參見肖建國：《民事執(zhí)行法》，中國人民大學出版社2014年版，第120-124頁；曾耀林：《析執(zhí)行裁定的效力及錯誤救濟》，《人民法院報》，2001-09-24。
〔19〕參加前注〔18〕肖建國書，第254-255頁。
〔20〕主張非訟裁判產(chǎn)生形成力的觀點，參見陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法（中）》，三民書局股份有限公司2011年版，第664-665頁；姜世明：《非訟事件法新論》，新學林出版股份有限公司2011年版，第157頁。
〔21〕同前注[1]，第443頁。
〔22〕參見杜聞：《簡論確定除權(quán)判決的法律效力》，《中國政法大學學報》2010年第3期。
〔23〕[德]羅森貝克等：《德國民事訴訟法》（下冊），李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第666頁。
〔24〕有學者認為，分割共有物請求權(quán)是“第三種形成權(quán)”，既可以由當事人自力行使，也可以通過訴訟等公力方式行使，這種觀點實際上還是沒有從形成力的本質(zhì)出發(fā)合理認識當事人協(xié)議和形成訴權(quán)并列存在的情形。參見房紹坤：《導(dǎo)致物權(quán)變動之法院判決類型》，《法學研究》2015年第1期。
〔25〕有判決文書就明確寫道，不動產(chǎn)登記具有形成力，詳見上海市第二中級人民法院（2012）滬二中民二（民）終字第2562號民事判決書。
〔26〕同前注[7]，第234-235頁。
〔27〕同前注[10]新堂幸司書，第155-156頁。
〔28〕我國司法實務(wù)上采取舊實體法說，但是仍可見到新訴訟標的理論的身影。例如，福建省高級人民法院（2014）閩民終字第1040號民事裁定書，“現(xiàn)蔡國雄提起本案訴訟雖然在訴訟當事人、訴訟請求等方面與（2011）閩民終字第691號民事案件相同，但蔡國雄提出的事實和理由中有以下兩個方面是新的：一是（2011）閩民終字第691號判決生效后至今豪華公司沒有經(jīng)營；二是（2011）閩民終字第691號判決生效后至今豪華公司沒有召開股東會。因此，本案不屬于對判決已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件又起訴的情況，本案應(yīng)當審理。”
〔29〕參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第63-64頁。
〔30〕參見呂太郎：《身份判決之對世效力與程序保障》，《臺灣本土法學雜志》第37期。
〔31〕參見郭美松：《人事訴訟判決既判力擴張與失權(quán)效之法理分析》，《西南大學學報（社會科學版）》2010年第5期。
〔32〕參見陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》（中），三民書局股份有限公司2011年版，第665-666頁。
〔33〕另有觀點認為，形成力波及第三者可能因為法律規(guī)定變更該法律狀態(tài)的直接利害關(guān)系人的范圍，使他人既不能干涉又沒有提出異議的權(quán)利，這應(yīng)理解為根據(jù)判決的反射性效力使他們必須承認當事人受既判力和形成力的拘束。參見[日]兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第170頁。但是，這屬于既判力擴張論和反射效理論之間的爭議，在何種情形下認可這種反射效在日本學說及判例上尚存在爭議，因此筆者不擬在形成力的對世效范疇上再比較反射效根據(jù)說和既判力根據(jù)說，具體可參見前注[29]，第610-627頁。
〔34〕同前注[30]。
〔35〕參見張衛(wèi)平：《既判力的相對性原則：根據(jù)、例外與制度化》，《法學研究》2015年第1期。
〔36〕同前注[32]，第664-665頁。
〔37〕參見郭美松：《人事訴訟判決效力的擴張與第三人程序保障》，《現(xiàn)代法學》2009年第2期。
〔38〕參見任重：《回歸法的立場：第三人撤銷之訴的體系思考》，《中外法學》2016年第1期。
〔39〕參見王亞新：《第三人撤銷之訴原告適格的再考察》，《法學研究》2014年第6期。
〔40〕參見劉君博：《第三人撤銷之訴原告適格問題研究》，《中外法學》2014年第1期。
〔41〕《合同法解釋（一）》第24條規(guī)定，債權(quán)人撤銷權(quán)訴訟中債務(wù)人被作為被告，受益人或受讓人可作為訴訟第三人，撤銷權(quán)訴訟判決的既判力及于債權(quán)人、債務(wù)人、第三人，因而屬于絕對的效力。但撤銷權(quán)行使的范圍仍以債權(quán)人主張部分為限，在財產(chǎn)方面撤銷權(quán)訴訟判決實行相對效力。這是學者從實體法觀點將撤銷權(quán)形成判決分為對人和對物兩方面，但是如果第三人（受益人或轉(zhuǎn)得人）沒有參加訴訟，顯然該第三人仍不受形成判決對世效的拘束，也就是說對世效擴張及第三人的條件是第三人被追加進訴訟或主動參加訴訟，債權(quán)人撤銷判決此時仍具有相對性。參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第363頁。此外，《民訴法解釋》第249條規(guī)定，人民法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定對受讓人具有拘束力。這是既判力對特定繼受人擴張效力的規(guī)定，并不是說既判力及于一切第三人或形成力的對世效。
〔42〕日本和我國臺灣地區(qū)經(jīng)常列舉的婚姻無效之訴事例中子女為免淪為非婚生子或喪失嫡出子身份，可以申請再審或提起第三人撤銷之訴以保障其合法權(quán)益。這在我國并不適用，因為根據(jù)我國《婚姻法》第25條第1項的規(guī)定，“非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視”。
〔43〕參見許士宦：《第三人訴訟參與與判決效主觀范圍》（下），《月旦法學雜志》第179期（2010年）。
〔44〕參見前注[40]。類似觀點還可參見吳澤勇：《第三人撤銷之訴的原告適格》，《法學研究》2014年第3期。
〔45〕吳澤勇：《第三人撤銷之訴的原告適格》，《法學研究》2014年第3期。
〔46〕同前注[38]。
〔47〕有學者認為離婚判決的基準時存在擴張和限縮兩種情形，實際上所謂基準時的限縮就是判決失權(quán)效的范圍限縮，對于不能期待形成訴訟當事人提出的事實主張不發(fā)生失權(quán)的法律效果，似乎在形成力的客觀范圍解說失權(quán)問題要更妥當。因此筆者這里只采取了“擴張”這一種說法。該文還認為，撫養(yǎng)關(guān)系判決要考慮當事人在將來的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)，因為撫養(yǎng)利益具有未來性，但是訴訟資料和證據(jù)資料仍是判決基準時以前的，因而筆者認為撫養(yǎng)關(guān)系判決不存在基準時擴張的情形。參見胡軍輝：《論離婚判決的既判力及其程序保障》，《法學家》2014年第3期。
〔48〕目前可撤銷公司決議效力瑕疵的治愈途徑只有《公司法》第37條第2款，有限責任公司股東會決議的瑕疵可以因為全體股東的同意而治愈。域外立法上，還有決議的撤回和決議的追認兩種治愈途徑。作為公司法發(fā)展的方向和要求，這里先在學理上以此為立論基礎(chǔ)。參見李建偉：《公司決議效力瑕疵類型及其救濟體系再構(gòu)建——以股東大會決議可撤銷為中心》，《商事法論集》2008年第2期。
〔49〕參見屈茂輝：《民事法律行為之外的原因所致物權(quán)變動規(guī)則》，《法學》2009年第5期。
〔50〕參見黃忠順：《論法院生效法律文書引起的物權(quán)變動》，《法治研究》2013年第11期。
〔51〕參見施天濤：《公司法論》，法律出版社2014年版，第390頁。
〔52〕同前注[14]，第55頁。
〔53〕參見申衛(wèi)星：《形成權(quán)基本理論研究》，《民商法論叢》（第30卷），法律出版社2004年版，第10頁。
〔54〕同前注[29]，第63頁。
〔55〕關(guān)于民法學與民事訴訟法學研究方法和思維方式的差異及其綜合運用，參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法學方法論》，《法商研究》2016年第2期。
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