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來(lái)源｜法天使線上合同實(shí)訓(xùn)營(yíng)

編者按：

近來(lái)，各大公司紛紛重啟招聘工作。律師在幫助用人單位起草或?qū)彶閯趧?dòng)合同時(shí)，需要注意的合同條款部分內(nèi)容較多，其中，關(guān)于試用期及薪酬的約定是兩個(gè)重要內(nèi)容。

本篇內(nèi)容，摘選自線上「合同實(shí)訓(xùn)營(yíng)」專業(yè)合同課：勞動(dòng)用工 ，將對(duì)試用期、薪酬部分的約定進(jìn)行歸納分析，以期幫助律師梳理需注意事項(xiàng)，更專業(yè)的開(kāi)展法律服務(wù)。

01  試用期

1. 試用期期限要與勞動(dòng)合同種類及期限掛鉤，不能隨意約定。

試用期與勞動(dòng)合同類別及期限的對(duì)應(yīng)關(guān)系請(qǐng)見(jiàn)下表：

勞動(dòng)合同類別及期限	試用期的期限
不滿3個(gè)月的固定期限勞動(dòng)合同	不得約定試用期
以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同
3個(gè)月以上不滿1年的勞動(dòng)合同	不得超過(guò)1個(gè)月
1年以上不滿3年的勞動(dòng)合同	不得超過(guò)2個(gè)月
3年以上的勞動(dòng)合同	不得超過(guò)6個(gè)月
無(wú)固定期限勞動(dòng)合同

2. 違法約定試用期的責(zé)任。

如果約定的試用期期限超過(guò)上述對(duì)應(yīng)關(guān)系，且超期的試用期已經(jīng)履行的話，有支付2倍工資的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)此，《勞動(dòng)合同法》第83條規(guī)定：

用人單位違反本法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過(guò)法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。

另外在違法約定的試用期內(nèi)以“試用期不符合錄用條件”為由解除勞動(dòng)合同時(shí)，會(huì)構(gòu)成違法解除，從而導(dǎo)致違法解除勞動(dòng)合同的責(zé)任。

3. 試用期期限設(shè)計(jì)要避免錯(cuò)誤解讀法律，避免好心辦壞事。

實(shí)踐中不少企業(yè)喜歡將勞動(dòng)合同期限設(shè)計(jì)為1年零1天、3年零1天等，問(wèn)他們這樣設(shè)計(jì)的原因，他們會(huì)說(shuō)，將勞動(dòng)合同設(shè)計(jì)為1年零1天，就屬于“一年以上”的勞動(dòng)合同，可以將試用期定為2個(gè)月，如果將勞動(dòng)合同設(shè)計(jì)為1年整，則不屬于“一年以上”，試用期只能為1個(gè)月。將勞動(dòng)合同期限多設(shè)計(jì)1天，就可以給企業(yè)多爭(zhēng)取1個(gè)月的試用期。

實(shí)踐中不僅企業(yè)管理人員有這樣的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，不少地方的勞動(dòng)行政部門也有這樣的理解。其實(shí)，這樣的理解是錯(cuò)誤的，雖然《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》對(duì)“以上”、“不滿”沒(méi)有解釋是否含本數(shù)，但我國(guó)的《民法通則》、《民法總則》是有相關(guān)規(guī)定的，具體如下：

《民法通則》第155條：

民法所稱的“以上”、“以下”、“以內(nèi)”、“屆滿”，包括本數(shù)；所稱的“不滿”、“以外”，不包括本數(shù)。

《民法總則》第205條：

民法所稱的“以上”、“以下”、“以內(nèi)”、“屆滿”，包括本數(shù)；所稱的“不滿”、“超過(guò)”、“以外”，不包括本數(shù)。

4. 注意試用期的工資要求。

實(shí)踐中有些企業(yè)不太注意試用期工資的限制，如有的企業(yè)與勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同中約定：試用期工資為15000元，試用期滿后月工資為20000元。

其實(shí)這種約定是違法的，被判違法之后，企業(yè)也覺(jué)得很虧，并抱怨道：

試用期工資都給到15000元了，怎么還違法了！

因?yàn)?，法律?guī)定勞動(dòng)者在試用期的工資受到雙重底線限制，即首先不得低于最低工資，這個(gè)企業(yè)一般不會(huì)有問(wèn)題；其次是試用期工資還不能低于本單位同崗位的最低檔工資的80%或勞動(dòng)合同約定工資（即試用期屆滿后的工資）的80%。

5. 增設(shè)試用期中止條款。

法律規(guī)定的試用期是有期限限制的，勞動(dòng)者入職后生病的話，也是有醫(yī)療期的，而醫(yī)療期最低也有3個(gè)月。

如果公司與員工簽訂1年期勞動(dòng)合同約定2個(gè)月試用期，若員工入職后1周生病，請(qǐng)病假2個(gè)月，待該員工病假結(jié)束試用期也已屆滿了。

因此，試用期內(nèi)員工休病假的，公司能否順延試用期也是個(gè)棘手問(wèn)題。

律師在為企業(yè)審核試用期條款時(shí)應(yīng)考慮的多一點(diǎn)，建議增設(shè)試用期中止條款，即在勞動(dòng)合同中約定試用期內(nèi)員工休病假的，試用期中止，待員工病愈復(fù)工后再繼續(xù)履行試用期尚未履行完的部分，即單位在這種情況下等于順延試用期。

相關(guān)條款：5183 試用期中止【 律師助手會(huì)員可檢索該條款編號(hào)#5183，在Word/WPS中一鍵插入使用 】

雙方確認(rèn)，試用期內(nèi)員工因病假、事假或其他員工申請(qǐng)的任何假期超過(guò)X天時(shí)，試用期中止，本合同約定的試用期相應(yīng)順延相應(yīng)時(shí)間，無(wú)需乙方另外確認(rèn)。

6. 重新入職員工約定試用期的爭(zhēng)議。

關(guān)于試用期條款需要提醒的是，員工離職后又入職的，還可以約定試用期嗎？對(duì)此有兩種觀點(diǎn)：

• 一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不能約定試用期。
  
  

理由是《勞動(dòng)合同法》第19條規(guī)定了“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期?！?/section>

• 另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，可以約定試用期。
  
  

理由是有些勞動(dòng)者在與本單位解除或者終止勞動(dòng)合同并間隔若干時(shí)間后再次被單位招用，有可能職位和崗位發(fā)生了變化，勞動(dòng)者的技能等也有可能發(fā)生變化，在這種情況下，若一概不能規(guī)定試用期，似乎顯得有些不合理，故對(duì)這條規(guī)定應(yīng)當(dāng)從其立法原意入手理解。

對(duì)此，原勞動(dòng)部“關(guān)于《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》若干條文的說(shuō)明”（1994年9月5日）第21條規(guī)定，本條中規(guī)定的“試用期”適用于初次就業(yè)或再次就業(yè)時(shí)改變勞動(dòng)崗位或工種的勞動(dòng)者。

因此，對(duì)于員工離職后一段時(shí)間又入職的，在約定試用期問(wèn)題上建議企業(yè)謹(jǐn)慎為之，并查找當(dāng)?shù)氐牟门锌趶?，否則，會(huì)帶來(lái)很大的風(fēng)險(xiǎn)。如當(dāng)?shù)夭门胁块T傾向于不能約定試用期的，企業(yè)仍約定試用期，會(huì)帶來(lái)如下幾個(gè)法律后果：

（1）約定的試用期不成立，等于超期試用，要按試用期滿后的工資為標(biāo)準(zhǔn)賠償已經(jīng)履行的不成立的試用期的期限。

（2）試用期不成立，用人單位利用試用期內(nèi)不符合錄用條件解除就是違法解除，要面臨恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系或賠償2N的后果。

7. 單獨(dú)約定試用期、簽訂單獨(dú)的試用期勞動(dòng)合同的作法違法。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第19條規(guī)定，試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)，僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。

8.適當(dāng)增加試用期考核約定。

作用主要是：這樣即使沒(méi)有其他錄用條件的確認(rèn)，甲方也可以通過(guò)試用期考核來(lái)判定乙方是否符合錄用條件。

相關(guān)條款：5188試用期考核【 律師助手會(huì)員可檢索該條款編號(hào)#5188，在Word/WPS中一鍵插入使用 】

• 最低工資約定法
• 全額工資約定法
• 基本工資法
• 基本工資加績(jī)效工資法
• 按企業(yè)的薪資制度執(zhí)行

• 如果是管理薪資的人員，將公司的薪資信息泄露出去，無(wú)論是泄露給公司以外的人，還是公司內(nèi)部人員，按嚴(yán)重違紀(jì)處理具有合理性，畢竟薪資信息可能構(gòu)成企業(yè)的商業(yè)秘密。
  
  
• 如果是普工員工將自己的工資信息告知他人，或打探其他員工的薪資信是，能按嚴(yán)重違紀(jì)解除勞動(dòng)合同，在裁判實(shí)踐中爭(zhēng)論比較大，建議操作時(shí)謹(jǐn)慎為之。