依據(jù)《民法典》第一百四十三條，行為人具有相應的民事行為能力是民事行為生效要件之一，與此相應，第一百四十四條明確將無民事行為能力人實施的民事法律行為規(guī)定為無效。根本原因在于，民事法律行為是以意思表示為中心，由于無民事行為能力人沒有表達自我意思的能力，其實施的法律行為因此當然無效。至于是否需要規(guī)定純獲利益的行為這一例外，有待進一步觀察。
《民法典》第八條確立了公序良俗原則，第一百四十三條規(guī)定將“不違背公序良俗”作為民事法律行為有效的必備條件之一，同時，第一百五十三條又明確規(guī)定“違背公序良俗的民事法律行為無效?！庇纱丝梢?，隨著《民法典》的頒布與實施，公序良俗已不再是人們內(nèi)心的純粹道德評判，而是判定民事行為效力的重要法律依據(jù)；其價值在于將道德倫理規(guī)范引入法律適用，起到擴充法律淵源、彌補法律漏洞的作用。在常某某訴許某馬某某網(wǎng)絡服務合同案中，北京互聯(lián)網(wǎng)法院認為，雙方當事人在磋商“暗刷流量”交易過程中，一致表示不關注或者不必要知曉流量對應的被訪問網(wǎng)站或者產(chǎn)品，僅僅關注與自己相關的利益獲取，“暗刷流量”具有明顯欺詐性質(zhì)，完全置市場公平競爭環(huán)境和網(wǎng)絡用戶利益于不顧，違背公序良俗（參見北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2019）京0491民初2547號民事判決書）。再如，在黃欣與蔣倫芳遺囑糾紛案中，黃永彬在尚未離婚的情況下與婚外女性張學英公開同居并立下遺囑將公積金等部分財產(chǎn)遺贈給后者。一審法院認為，遺囑雖然是黃永彬真實意思表示，但是內(nèi)容明顯存在違法之處，并且黃永彬與第三者張學英非法同居違反了《婚姻法》的有關規(guī)定，黃永彬遺贈違反了公序良俗和法律，因此無效（參見瀘州市納溪區(qū)人民法院(2001)納溪民初字第561號民事判決書）。在本案二審中，瀘州市中級人民法院指出，黃永彬與第三者張學英長期非法同居，其行為既違背了我國現(xiàn)行社會道德標準，又違反了《婚姻法》第三條“禁止有配偶者與他人同居”的法律規(guī)定，必然違反公序良俗原則。遺贈行為使張學英因其與黃永彬之間的非法同居關系而謀取了不正當利益，應屬無效（參見參見瀘州市中級人民法院(2001)瀘民一終字第621號民事判決書）。
《民法典》第一百五十四條規(guī)定惡意串通損害他人合法權益的民事法律行為無效，并未沿用《合同法》第五十九條“因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人?！保ㄋ痉▽嵺`中，確有法院適用該條收繳了非法所得。例如，在原告常某某與被告許某、第三人馬某某網(wǎng)絡服務合同糾紛一案中，雙方相約通過非法“暗刷流量”技術操作，為某軟件產(chǎn)品在應用場景增加虛假的訪問量。北京互聯(lián)網(wǎng)法院認為，上述二人通過“暗刷流量”不當交易，獲取非法經(jīng)營利益，嚴重損害社會公共利益，本院依法對雙方的非法所得予以收繳。參見北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2019）京0491民初2547號決定書。）換言之，取消了關于惡意串通獲利的民事制裁（所謂“民事制裁”實際上并非“民事”性的，而是公法性的，確實不宜在私法中進行一般規(guī)定，而應由公法進行更具體、準確的安排。作為處理惡意串通合同的一項“特別規(guī)則”，上述條文已經(jīng)沒有積極意義。參見茅少偉：《惡意串通、債權人撤銷權及合同無效的法律后果——最高人民法院指導案例33號的實體法評釋》，《當代法學》2018年第2期。）。實際上，損害國家、集體利益的，可以按違法無效或違反公序良俗無效規(guī)則予以處理；并且，也是更關鍵的，法律對此已有安排，根據(jù)《民法典》第五百三十四條規(guī)定，對于上述情形，市場監(jiān)督管理和其他有關行政主管部門可以依法律依規(guī)監(jiān)督處理。因此可以認為，《民法典》對國家、集體利益已有較好的照顧。至于對債權人等第三人的利益，可以通過債權保全等方式予以處理。綜上，對于惡意串通締約行為，民法典作出了不同于合同法的規(guī)定，不再規(guī)定民事制裁。
《民法典》第一百五十四條將《合同法》第五十二條第二款規(guī)定的“損害國家、集體或者第三人利益”修改為“損害他人合法權益的民事法律行為無效”，鑒于《民法典》第一百三十二條規(guī)定“民事主體不得濫用民事權利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益”，直接將“他人合法權益”與“國家利益”和“社會公共利益”并列，有理由相信，《民法典》第一百五十四條的“他人”直接對應于《合同法》第五十二條第二款規(guī)定的“第三人”，并不包括“國家、集體”。因此，可以將《民法典》第一百五十四條惡意串通規(guī)則與《民法典》第一百五十三條第一款法律行為違法無效及第二款違反公序良俗無效規(guī)則區(qū)分開來。換言之，合同如果損害了國家利益或者公共利益，一般也會同時違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或者違反公序良俗，可以直接依據(jù)這兩項規(guī)則進行處理，沒有必要適用惡意串通規(guī)則。事實上，從合同生效要件來看，《民法典》第一百四十三條第三款明確規(guī)定“不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗”，損害國家利益或公共利益的合同也是不具有法律效力的。此外，我們注意到，如果將損害國家利益或公共利益情形按照違法無效或違反公序良俗無效處理，無須考慮是否存在“惡意串通”這一主觀要件，反而能夠為國家利益和公共利益提供更好保護。
一般認為，是否構成惡意串通，可以從主、客觀兩個方面予以考察。其中，主觀方面要求當事人基于“惡意串通”訂立合同，“惡意”和“串通”的認定均可適當放寬，通?？捎砂讣斜憩F(xiàn)出的客觀行為和有關情況進行推定；客觀方面要求該合同存在“損害他人合法權益”的事實，只有確實損害了第三人利益時，才有依據(jù)惡意串通規(guī)則確認合同無效的必要。
（1）主觀要件。在最高人民法院指導案例33號中，最高人民法院指出，“惡意串通”是指當事人“以損害他人利益為目的而相互通謀、相互勾結作出的意思表示”；惡意串通的合同之所以無效，是因為其“違反了訂立合同應當遵守法律、尊重公德、誠實信用的基本原則，內(nèi)容嚴重違法”。由此可見：第一，所謂惡意，特指損害他人利益的主觀故意，不同于其他地方規(guī)定的明知或應知某一特定事實。第二，所謂串通，特指當事人雙方通謀的行為。在司法實踐中，無論是“惡意”還是“串通”，都需要綜合合同締結與履行過程中的相關情況予以判定。指導案例33號中，債務人在欠債不還的情況下將自己主要財產(chǎn)以明顯不合理低價轉(zhuǎn)讓給其關聯(lián)公司，關聯(lián)公司明知債務人欠債情況，不僅欣然接受而且實際上沒有支付任何對價，據(jù)此足以認定債務人與其關聯(lián)公司之間存在惡意串通損害債權人利益。事實上，不僅主觀“惡意”可以從客觀事實推定，“串通”的認定也無須糾結于狹義的意思聯(lián)絡。從當事人之間的關聯(lián)關系可以認定關聯(lián)公司明知債務人欠債未還，由此認定雙方串通。此外，在呂梁國能天泰煤業(yè)公司等訴山西樓橋水泥公司確認合同效力糾紛案中，法官指出，惡意串通不僅可以是合同雙方當事人相互配合，也可以是雙方當事人共同作為?？梢允请p方當事人事前達成協(xié)議，也可以是一方當事人作出意思表示，而對方當事人明知非法而接受（參見最高人民法院(2017)最高法民申4841號民事裁定書）。
（2）客觀要件。在客觀上要求存在損害第三人利益的后果，并且損害后果與惡意串通行為之間存在因果關系。如果僅僅是有當事人惡意串通的主觀動機，或者惡意串通行為在客觀上沒有實際造成損害后果，則不能適用惡意串通規(guī)則認定合同無效。如果第三人利益實質(zhì)上沒有受到損害，則根本無須突破合同相對性原則來尋求此等救濟，也就根本不具備確認合同無效之訴的訴的利益。在日照國暉電子科技有限公司與山東國恒能源有限公司、山東日照高新技術開發(fā)區(qū)管理委員會招商合同糾紛案中，最高人民法院曾正確闡明過這一點（參見最高人民法院(2011)最高法民提字第45號民事判決書）。
（1）在證明標準上，采用“排除合理懷疑”這樣較高的標準。例如，在重慶拓洋投資公司等確認合同無效糾紛案中，最高人民法院認為，第三人訴請確認當事人訂立的合同無效，應當就惡意串通的主觀故意和利益受損的客觀事實這兩個方面的事實承擔證明責任。由于以惡意串通為由請求確認他人合同無效，對合同當事人的利益影響較大，而且第三人原本與合同并無關聯(lián)，因此必須采用比高度蓋然性更高的證明標準。根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零九條規(guī)定，當事人對惡意串通等事實的證明，法院如果能確信該事實存在的概率能夠達到排除合理懷疑的程度，則應當依法認定該事實存在。由此可見，惡意串通的證明標準，必須達到排除合理懷疑的程度（參見最高人民法院(2018)最高法民終487號民事判決書以及最高人民法院（2017）最高法民終769號民事判決書）。
（2）可以用客觀事實推導主觀惡意。在張科等與大連保稅區(qū)鑫寰公司確認合同無效糾紛上訴案中，楊樹房鎮(zhèn)政府是近海養(yǎng)殖公司的開辦單位和主管部門，張科是近海養(yǎng)殖公司的法定代表人，兩者對近海養(yǎng)殖公司對外負有大量債務的事實應該清楚。楊樹房鎮(zhèn)政府與張科轉(zhuǎn)移該公司優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)，導致該公司名存實亡無力償債，主觀上不能認定為善意，違反了《合同法》第52條的禁止性規(guī)定，轉(zhuǎn)讓行為應當認定為無效（參見最高人民法院(2014)最高法民抗字第40號民事判決書）。在瑞士嘉吉國際公司訴福建金石制油有限公司等確認合同無效糾紛案中，最高人民法院認為，從公司實際控制人之間系親屬關系等事實推定合同當事人知悉第三人的債權，從資產(chǎn)負債表載明的固定資產(chǎn)價值和買賣合同約定價款之間的巨大差異認定當事人交易存在“不合理低價”。在明知債務人拖欠巨額債務的情況下，仍然以不合理低價收購債務人的主要資產(chǎn)，足以證明其具有主觀惡意（最高人民法院案例指導工作辦公室、民四庭(吳光俠、高曉力執(zhí)筆)：《指導案例33號〈瑞士嘉吉國際公司訴福建金石制油有限公司等確認合同無效糾紛案〉的理解與參照》，《人民司法·案例》2015年第18期。）。
按照《民法典》第一百五十四條，惡意串通損害第三人利益的合同無效。在此情形下，合法權益受損的第三人可以直接起訴要求確認合同無效。在韶關市衡溢置業(yè)公司因與鄭美如、廣東中興經(jīng)濟發(fā)展公司確認合同無效糾紛一案，最高人民法院指出，對惡意串通損害他人利益的合同而言，合同雙方當事人通常是受益人，不會要求確認合同無效。為了保護自身合法權益，與合同事項有利害關系的合同外的第三人可能訴請合同無效，如果以合同相對性為由不予支持，則第三人利益無法得到保障。此外，作為權益受損的第三人，顯然屬于與涉案合同約定事項具有法律意義上直接利害關系的第三人，符合《民事訴訟法》第119條關于原告資格的規(guī)定，可以作為原告向有管轄權的人民法院提起案由為“確認合同無效糾紛”的訴訟（參見最高人民法院（2021）最高法民申1723號民事裁定書）。
根據(jù)《民法典》第一百四十三條第二項的規(guī)定，“意思表示真實”是法律行為有效的必備要件。因此，《民法典》第一百四十六條第一款將行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為規(guī)定為無效，確保了法律內(nèi)部的協(xié)調(diào)一致。與此同時，以虛假的意思表示實施的民事法律行為，其法律效果必然不符合行為人和相對人的本意。如果將這種行為認定為有效，則違背了意思自治原則。
在讓與擔保情形，擔保才是當事人的真意，買賣合同看似屬于通謀虛偽，但司法實踐中并未否決其效力。例如，在修水縣巨通投資公司訴福建省稀有稀土公司等合同糾紛案中，最高人民法院指出，在讓與擔保中，債務人為擔保其債務而將擔保物所有權轉(zhuǎn)移給債權人，使債權人在不超過擔保范圍內(nèi)取得擔保物的權利，是出于真正的效果意思而做出的意思表示。盡管其中存在法律手段超越經(jīng)濟目的的問題，但是這和前述禁止性規(guī)定中以虛假意思表示隱藏其他法律行為的做法存在明顯不同，不應因此而無效。”（參見最高人民法院(2018)最高法民終119號民事判決書）
不合商業(yè)常理的交易往往存在通謀虛偽。例如，在日照港集團與山西焦煤集團企業(yè)借貸糾紛中，最高人民法院提審時認為，在三方及以上企業(yè)之間進行的封閉式循環(huán)買賣中，一方當事人在同一時期先賣后買同一標的物，并且是低價賣出高價買入，明顯有悖商業(yè)慣例，這種異常買賣行為，實際上是企業(yè)之間以買賣形式掩蓋的借貸法律關系。上述買賣合同屬于當事人共同實施的虛假意思表示，應當依法認定為無效（參見最高人民法院（2015）民提字第74號民事判決書）。當事人實際履行與合同約定不一致時，也可能存在通謀虛偽。例如，在朱鵬杰與高楓等股權轉(zhuǎn)讓糾紛案中，當事人用于工商登記登記的《股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議》約定的轉(zhuǎn)讓價款，遠遠低于雙方簽訂的另一份股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議約定的轉(zhuǎn)讓價款，同時，上述約定價款也與當事人實際支付的股權轉(zhuǎn)讓款存在不符。法院據(jù)此認定，該兩份《股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議》構成“陰陽合同”關系，《股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議》實際上是雙方通謀實施的虛偽意思表示，應當認定為無效合同（參見最高人民法院(2016)最高法民終字7號民事判決書）。
需要注意的是，如果合同部分條款因為屬于虛偽意思表示而被認定為無效，如果該條款無效并不影響整個合同，則合同其他條款依然有效。例如，在深圳市恒昌廸生公司等股權轉(zhuǎn)讓糾紛再審案中，最高人民法院認為，雙方當事人于2015年簽訂《股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，主要目的是為了實現(xiàn)雙方于2014年簽訂的《股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，雖然其中的價格條款因為并非雙方的真實意思而應當認定為無效，但是，該協(xié)議約定的股權轉(zhuǎn)讓比例、股權過戶登記等約定，均為雙方真實意思。因此，價格條款無效不影響2015年協(xié)議整體的合法有效，而且股權轉(zhuǎn)讓價格應以2014年協(xié)議約定的價格為準（參見最高人民法院(2018)最高法民申5290號民事裁定書）。
此外，法條“行為人與相對人”應當理解為雙方當事人對于虛假意思表示有意思聯(lián)絡的過程，即理論上所謂“通謀虛偽表示”。正是因為存在行為人與相對人的通謀行為，使得該行為與真意保留區(qū)別開來。雖然通謀虛偽與《民法典》第一百五十四條規(guī)定的惡意串通都可能導致合同無效，但二者還是有較大差異。通謀虛偽情形合同之意并非當事人內(nèi)心真實意思，而惡意串通情形則是當事人內(nèi)心真實意思；通謀虛偽情形完全無須考慮對第三人的影響，而惡意串通則需要損害他人利益以及惡意串通行為與他人利益受損之間的因果關系。
實踐中虛偽表示往往與隱藏行為相伴而生，如果只是規(guī)定虛偽表示無效而不對隱藏行為的效力問題不置可否，在認定虛偽表示無效后將導致隱藏行為無法得到妥善處理。故《民法典》第一百四十六條第二款規(guī)定，行為人以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規(guī)定處理。根據(jù)體系解釋，此處的“有關法律規(guī)定”顯然是與被隱藏行為本身密切相關的法律規(guī)定。雖然虛偽表示背后隱藏的民事法律行為體現(xiàn)了當事人內(nèi)心真實意愿，但是，被隱藏的民事法律行為的最終效力，原則上既不能直接否定，原《合同法》也僅僅是將“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定為無效，并未否定其他隱藏行為的效力；同時，也不能不加限制地一律承認其法律效力，應當根據(jù)隱藏行為的具體類型依法認定其效力。例如，在中國民生銀行南昌分行訴江西有色金屬材料公司等票據(jù)追索權糾紛案中，最高人民法院認為，根據(jù)已經(jīng)查明的案件事實，當事人真實意思是借款，票據(jù)貼現(xiàn)只是其具體融資方式而已。本案票據(jù)活動是各方通謀虛偽行為，應當認定為無效。各方真實意思是借款，而且該借款行為不違反法律的禁止性規(guī)定，應當認定為有效，借款人應當按照實際取得的借款金額向出借人償還借款本金及法定利息（參見最高人民法院(2017)最高法民終41號民事判決書）。
存有疑問的是，關于被隱藏的民事法律行為如何識別和認定？在毛來華、林福漢執(zhí)行異議之訴中，最高人民法院提出了分成確信虛偽表示行為和合理推斷真實意圖兩步走的思路。（1）通過合同約定具體內(nèi)容以及當事人做出的客觀行為，確信本案存在被隱藏的民事法律行為。最高人民法院查明，支付款項發(fā)生在購房合同之前，而且轉(zhuǎn)賬憑證備注為借款。合同還約定賣方將商品房相關證件交給賣方，并授權其可以在2012年9月19日之后辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)。與此同時，合同還約定賣方可以在上述辦理房產(chǎn)過戶時間之前反悔，但是需要歸還購房定金并按每日3‰的標準另行支付違約金。上述約定采取“一口價”計價方式等明顯不符合房屋買賣交易習慣，從而可以據(jù)此認定本案存在被隱藏的民事法律行為。（2）根據(jù)虛偽表示行為，合理推斷行為人的真實意圖。電子轉(zhuǎn)賬憑證注明用途為“借款”，并且合同約定了上述款項占用期間的利息計算標準。據(jù)此可以推斷，本案名為買賣實為擔保（參見最高人民法院（2016）最高法民再113號民事判決書）。
《民法典》第一百五十三條第一款規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。需要注意的是，合同簽訂時根據(jù)當時的法律規(guī)定屬于無效的合同，如果在糾紛發(fā)生時法律已經(jīng)承認其效力的，法院應當認可該合同效力。在重慶建工集團、畢節(jié)市天廈房產(chǎn)公司建設工程施工合同糾紛中，涉案工程在簽訂建設工程施工合同時屬于必須招標的項目，但是在糾紛發(fā)生時已經(jīng)不屬于必須招標的項目。最高人民法院認為，如果新法能夠更好地保護當事人的權益，則法律應當具有溯及力。按照鼓勵交易原則，法律具有肯定合同效力的傾向。合同效力的認定就屬于“法不溯及既往”的典型例外情形（參見最高人民法院(2020)最高法民終430號民事判決書）。
為了防止動輒以違法為由否定合同效力，破壞交易安全，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》（法釋〔1999〕19號）第四條將違法無效情形的法律限制為全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)，明確將地方性法規(guī)和行政規(guī)章排除在外。理由主要有如下三點：（1）為了避免公法過多侵入私法領域。市場經(jīng)濟建立之初，習慣用行政手段干預經(jīng)濟，影響交易，嚴重壓縮了民法的空間，同時也混淆了民法關系和公法關系，破壞了意思自治原則。（2）有利于落實鼓勵交易原則。行政規(guī)章和地方性法規(guī)的數(shù)量極其龐大，這些規(guī)章往往夾雜著部門利益，使合同自由受到諸多不當干預，早些年司法實踐中出現(xiàn)了大量違反規(guī)章和地方性法規(guī)無效的合同，造成合同訂立、履行和爭議解決過程中投入資源的巨大浪費，也導致人們不信任合同、滋長欺詐和背信者的僥幸心理。（3）方便法院司法。如果不允許以違反行政規(guī)章和地方性法規(guī)認定合同無效，則法院可以避免無權審查行政規(guī)章效力的尷尬，從而可以較為從容地捍衛(wèi)私法自治和司法尊嚴。此后，司法實踐中都是按此操作。例如，在嶗山國土局與南太置業(yè)公司國有土地使用權出讓合同糾紛案中，最高人民法院指出，確認合同無效應當以法律和行政法規(guī)作為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)和行政規(guī)章作為依據(jù)?！秶型恋厥褂脵喑鲎尯贤分屑s定的土地用途不同于規(guī)劃和評估報告中的土地用途，如果由此導致土地使用權出讓金低于締約時當?shù)卣磭乙?guī)定確定的最低價，屬于影響價格條款效力的因素，但并不會導致國有土地使用權出讓合同無效（參見最高人民法院(2004)最高法民一終字第106號民事判決書）。
強行性規(guī)定是與任意性規(guī)定相對的，二者的區(qū)分主要源于規(guī)定內(nèi)容的自由與強制角度。任意性規(guī)定是指當事人可通過法律行為排除或者變更其適用的規(guī)范，強行性則無論當事人的意思如何都強行性地調(diào)整當事人的法律關系。通常，包含有“不得”、“應當”等字樣的法律條文多為強行規(guī)范，有但書“當事人另有約定的，從其約定”或者類似文字的法律條文多為任意規(guī)范；此外，如果法律規(guī)范僅涉及當事人個體之間的利益，多為任意規(guī)范；如果法律規(guī)范的目的主要在于保護國家利益、社會利益和第三人利益，多為強行規(guī)范。
強行規(guī)范依其內(nèi)容又可以分為義務規(guī)范和禁止規(guī)范兩種。強制規(guī)范或義務規(guī)范，它要求當事人必須履行特定的法律義務其標志用語通常是“應當”、“必須”等；禁止規(guī)范或法律禁令，它要求當事人不得為一定行為其表達模式多為“不得”、“禁止”等。但是，禁止規(guī)范不一定非得使用“禁止”等表達，（例如，在大慶筑安建工集團有限公司、大慶筑安建工集團有限公司曲阜分公司與中煤第六十八工程有限公司施工合同糾紛案中，最高人民法院將《民事訴訟法》第二百三十一條第二款“法律規(guī)定由人民法院執(zhí)行的其他法律文書，由被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行?！闭J定為禁止性規(guī)定。認為《民事訴訟法》屬于公法性質(zhì)的法律規(guī)范，在公法范疇內(nèi)，法律沒有賦予權利即屬禁止。雖然《民事訴訟法》沒有明文禁止當事人可以協(xié)商選擇仲裁裁決執(zhí)行案件的管轄法院，但對當事人就仲裁裁決執(zhí)行案件管轄權的選擇僅限于被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)行的財產(chǎn)所兩個連接點之間，當事人只能依法選擇向其中一個有管轄權的法院提出執(zhí)行申請。當事人通過協(xié)議方式選擇向其他法院申請執(zhí)行仲裁裁決的，不予支持。參見最高人民法院（2015）執(zhí)申字第42號民事裁定書。）也可以通過規(guī)定無效的方式或者規(guī)定特定條件許可的方式表達禁止規(guī)范；同樣，義務規(guī)范也未必非要以“必須”等來宣示。判斷強行規(guī)范與任意規(guī)范不能完全依據(jù)條文的表達方式，必須探求規(guī)范的目的。禁止規(guī)范與義務規(guī)范的區(qū)分是相對的，禁止規(guī)范往往可用義務規(guī)范來表達，反之亦然。違反這兩類規(guī)范的法律行為的效力也相同。例如，在周巖訴張良、濟南澤源房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司買賣合同案中，濟南市市中區(qū)人民法院經(jīng)審理認為，涉案車位是人防車位、人防設施，屬于國家所有，根據(jù)《人民防空法》，禁止破壞、侵占人民防空設施。人防車位買賣合同違反了強制性規(guī)定和社會公益，為無效合同（詳見山東省濟南市中級人民法院（2017）魯01民終8946號民事判決書）。
《合同法》第五十二條第五款規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號）第十四條將其進一步限制為效力性強制性規(guī)定，但是，解釋并未提出區(qū)分效力性強制性規(guī)定和非效力性強制性規(guī)定的具體方法，所以這種區(qū)分很難為司法實踐提供行之有效的指導；同時，解釋僅規(guī)定違反效力性強制性規(guī)定的無效，至于違反了非效力性強制性規(guī)定是否有效則只字未提，似乎應理解為并不影響合同效力。
《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發(fā)〔2009〕40號）在“五、正確適用強制性規(guī)定，穩(wěn)妥認定民商事合同效力”部分明確規(guī)定，違反效力性強制規(guī)定的合同應當認定無效，而違反管理性強制規(guī)定的合同，人民法院應當根據(jù)具體情形認定其效力。具體而言，應當綜合立法目的，權衡相互沖突的權益，諸如權益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認定強制性規(guī)定的類型。如果強制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身，即，該類合同行為一定會損害國家利益或者社會公共利益，則合同無效。如果強制性規(guī)定規(guī)制的是當事人的“市場準入”資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，則判斷合同效力時應慎重把握，必要時應當征求相關立法部門的意見或者請示上級人民法院。
《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）“強制性規(guī)定的識別”部分指出，合同法施行后，針對一些人民法院動輒以違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定為由認定合同無效，不當擴大無效合同范圍的情形，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號）第14條將強制性規(guī)定限定為“效力性強制性規(guī)定”。此后，《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》進一步指出，違反管理性強制性規(guī)定的，應當根據(jù)具體情形認定合同效力。隨著管理性強制性規(guī)定這一概念的提出，有的法院認為凡是行政管理性質(zhì)的強制性規(guī)定都屬于“管理性強制性規(guī)定”，不影響合同效力。這種望文生義的認定方法，應予糾正。
在指出了司法實踐中過分限縮“效力性強制性規(guī)定”并擴大“管理性強制性規(guī)定”這一錯誤傾向的基礎上，《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）進一步要求：人民法院在審理合同糾紛案件時，要依據(jù)《民法總則》第153條第1款和《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號）第14條的規(guī)定慎重判斷“強制性規(guī)定”的性質(zhì)，特別是要在考量強制性規(guī)定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素的基礎上認定其性質(zhì)，并在裁判文書中充分說明理由。下列強制性規(guī)定，應當認定為“效力性強制性規(guī)定”：強制性規(guī)定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標的禁止買賣的，如禁止人體器官、毒品、槍支等買賣；違反特許經(jīng)營規(guī)定的，如場外配資合同；交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同；交易場所違法的，如在批準的交易場所之外進行期貨交易。關于經(jīng)營范圍、交易時間、交易數(shù)量等行政管理性質(zhì)的強制性規(guī)定，一般應當認定為“管理性強制性規(guī)定”。
《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）增加了“效力性強制性規(guī)定”的可識別性，與此同時，列舉式規(guī)定方便了理解和適用。但是，我們注意到，上述標準引入了公共秩序、公共利益和公序良俗等概念，在一定程度上模糊了違反效力性規(guī)定無效與損害公共利益、違背公序良俗等無效原因之間的界線，由此可能導致類案中違背公序良俗無效和違反效力性強制規(guī)定無效兩種裁判同時并存的現(xiàn)象，影響了司法統(tǒng)一。
關于違反行政規(guī)章的合同效力問題，《民法典》沒有涉及，似乎違反規(guī)章并不會影響合同效力（但是，完全排除行政規(guī)章對合同效力的影響，在實踐中有架空國家管制目的的危險，因為它“從根本上否定了這些規(guī)范的法源性難以使私法審判承擔起匡扶社會正義的使命?！痹谖磥淼牧⒎ㄖ锌梢钥紤]刪除“行政法規(guī)”代之以廣義的“法律”，主要理由包括行政規(guī)章是法律淵源以及行政規(guī)章在促進公共福祉等方面的積極作用。參見謝鴻飛：《論法律行為生效的“適法規(guī)范”——公法對法律行為效力的影響及其限度》，《中國社會科學》2007年第6期）。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》（法釋〔1999〕19號）第4條明確規(guī)定合同效力的認定不能以行政規(guī)章的規(guī)定作為認定依據(jù)。但是，如果違反行政規(guī)章會損害社會公共利益，則可以假道損害公共利益來確認合同無效。例如，在安徽省福利彩票發(fā)行中心與北京德法利科技公司營銷協(xié)議糾紛案中，最高人民法院明確指出，在法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定，而行政規(guī)章涉及到社會公共利益保護的情形下，可以參照適用其規(guī)定，若違反其效力性禁止性規(guī)定，可以以損害社會公共利益為由確認合同無效（參見最高人民法院(2008)最高法民提字第61號民事判決書）。
《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）在“違反規(guī)章的合同效力”部分指出，違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應當認定合同無效。人民法院在認定規(guī)章是否涉及公序良俗時，要在考察規(guī)范對象基礎上，兼顧監(jiān)管強度、交易安全保護以及社會影響等方面進行慎重考量，并在裁判文書中進行充分說理。此時之所以認定合同無效，實際上并不是因為違反了規(guī)章，而是因為違背了公序良俗原則。但是，上述規(guī)則這并不意味著在考察某一合同是否違背公序良俗時，完全可以置規(guī)章于不顧，實際上，違反規(guī)章會觸發(fā)是否有違公序良俗的審查。
在饒國禮訴某物資供應站等房屋租賃合同糾紛案中，最高人民法院最高人民法院認為：《商品房屋租賃管理辦法》第六條規(guī)定，不符合安全、防災等工程建設強制性標準的房屋不得出租?！渡唐贩课葑赓U管理辦法》雖在效力等級上屬部門規(guī)章，但是，該辦法第六條規(guī)定體現(xiàn)的是對社會公共安全的保護以及對公序良俗的維護。結合本案事實，在案涉房屋已被確定屬于存在嚴重結構隱患、或?qū)⒃斐芍卮蟀踩鹿?、應當盡快拆除的D級危房的情形下，雙方當事人仍簽訂《租賃合同》將其用于經(jīng)營商務酒店，明顯損害了社會公共利益、違背了公序良俗。從維護公共安全及確立正確的社會價值導向的角度出發(fā)，對本案情形下合同效力的認定應從嚴把握，司法不應支持、鼓勵這種為追求經(jīng)濟利益而忽視公共安全的有違社會公共利益和公序良俗的行為，遂確認合同無效（該案為最高人民法院發(fā)布的指導案例170號，具體參見最高人民法院（2019）最高法民再97號民事判決書）。
根據(jù)《合同法》第五十二條第四款的規(guī)定，“損害社會公共利益”的合同無效。例如，對于人體干細胞買賣合同，法院認為因損害社會公共利益而無效（參見上海市第一中級人民法院（2020）滬01民終4321號民事判決書）。該規(guī)定被廣泛應用在司法實踐中，將部分違反規(guī)章的合同確認為無效。例如，在四川金核礦業(yè)公司與新疆臨鋼資源投資公司特殊區(qū)域合作勘查合同糾紛案中，最高人民法院認為，如果繼續(xù)履行合同必將損害環(huán)境公共利益，則應當認定合同無效（參見最高人民法院（2015）最高法民二終字第167號民事判決書）。再如，在福建偉杰投資公司與福州天策實業(yè)公司、君康人壽保險公司等營業(yè)信托糾紛一案中，最高人民法院認為，《信托持股協(xié)議》將出現(xiàn)破壞國家金融管理秩序以及損害社會公共利益的危害后果，應認定為無效（參見最高人民法院（2017）最高法民終529號民事裁定書）。
如果合同效力判定時不再考慮是否違反公共利益，可能出現(xiàn)違反規(guī)章且損害公共利益的合同被認定為有效的問題，明顯不符合立法本意。例如，海南康力元藥業(yè)公司、海南通用康力制藥公司與?？谄媪χ扑幑镜燃夹g轉(zhuǎn)讓合同糾紛案（參見最高人民法院(2011)最高法民提字第307號民事判決書），一審法院認為轉(zhuǎn)讓合同是三方當事人真實意思表示，并且合同內(nèi)容也沒有違反國家法律或者行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，屬于有效合同。二審法院則認為，雖然轉(zhuǎn)讓合同違反了《藥品管理法實施條例》和《藥品注冊管理辦法》關于監(jiān)測期內(nèi)批準新藥的生產(chǎn)的相關規(guī)定，但是，上述條例并不屬于效力性強制性規(guī)定，而上述辦法是部門規(guī)章，都不能作為認定合同無效的依據(jù)，因此轉(zhuǎn)讓合同有效。最高人民法院再審時指出，轉(zhuǎn)讓合同涉及到新藥技術轉(zhuǎn)讓和新藥委托生產(chǎn)兩方面內(nèi)容。一方面，簽訂轉(zhuǎn)讓合同時法律和行政法規(guī)沒有關于新藥技術轉(zhuǎn)讓的強制性規(guī)定，雖然行政規(guī)章對此有具體規(guī)定，但是這并不屬于《合同法》第52條第5項規(guī)定的合同違法無效情形，因此本案關于新藥技術轉(zhuǎn)讓的約定是有效的。另一方面，《藥品管理法實施條例》規(guī)定接受委托生產(chǎn)藥品的當事人應當持有相應GMP證書，康力制藥公司在訂立轉(zhuǎn)讓合同時持有法定證書，因此，關于委托康力制藥公司生產(chǎn)涉案新藥的約定沒有違法，也是有效的。值得注意的是，奇力制藥公司提出了“轉(zhuǎn)讓合同損害社會公共利益，應屬無效合同”的再審意見，但最高人民法院在判決書中并沒有給予回應，也沒有說明具體理由。本案中，即使從《合同法》第52條第5項規(guī)定看合同是有效的，但是并不能因此而忽視依據(jù)《合同法》第52條第4項的審查，還是可能出現(xiàn)損害社會公共利益而導致合同無效的結果。
如前所述，無論是違反規(guī)章的效力問題，還是效力性強制性規(guī)定的識別問題，在很大程度無不是借助于公共利益這個重要概念來進行處理，充分說明“公共利益”在合同效力認定問題上應有一席之地。雖然《民法典》并未沿用《合同法》第五十二條第四款規(guī)定，但是這并不能說明公共利益在《民法典》已經(jīng)完全沒有容身之地。按照《民法典》第一百三十二條規(guī)定，民事主體不得濫用民事權利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益。行使民事權利尚且不得損害社會公共利益，從事其他民事活動自然更不能損害社會公共利益。在深圳市新世紀投資發(fā)展有限公司與東北石油大學合同糾紛案中，最高人民法院指出，社會公共利益一般是指關系到全體社會成員或者社會不特定多數(shù)人的利益，主要包括社會公共秩序以及社會善良風俗等（參見最高人民法院（2015）最高法民二終字第129號民事判決書）。據(jù)此，可以認為，《合同法》第五十二條第四款關于“損害公共利益合同無效”的相關規(guī)定，已經(jīng)被違反公序良俗合同無效的相關規(guī)定吸收。（有學者建議在立法中不再使用社會公共利益概念，以公序良俗中的公共秩序取而代之，以避免概念混亂。參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第53頁；蔡唱：《公序良俗在我國的司法適用研究》，《中國法學》2016年第6期。）
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