文/顏雪明
民法通則確實有許多亮點。只不過我看到的，與主流學者介紹的有些不同。
一、“國家政策”不再是民事法源
1987年民法通則第6條規(guī)定，“民事活動應(yīng)當遵守法律。法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當遵守國家政策。”這個條文規(guī)定了我國民事的法源，一是法律，二是政策，這在當時的時代背景下，可以理解。
民法總則沒有了這個條文，第8條規(guī)定，“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗”，第10條規(guī)定，“處理民事糾紛，應(yīng)當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣”。也就是說，國家政策不再是民事活動遵循的準繩，也不再是處理民事糾紛的依據(jù)了。
本來，“國家政策”在法制體系中沒有任何地位。立法法規(guī)定了我國的法制體系，從憲法到法律、法規(guī)、規(guī)章，井然有序。并且特別強調(diào)，關(guān)乎民事基本制度的，只能制定法律。行政法規(guī)都不能管民事，何況政策乎？
在現(xiàn)實生活中，所謂國家政策，表現(xiàn)為執(zhí)政黨的通知、指示、決定或者政府的紅頭文件。在“社會主義法制體系已經(jīng)初步建成”的今天，還以政策作為民法法源，只會破壞法治、損害民事秩序。
另外，30多年來，黨已經(jīng)學會把政策轉(zhuǎn)變?yōu)榉?，強調(diào)依法治國。此時還要求民事活動遵守國家政策，不符合依法治國的主旋律。政策固然是黨領(lǐng)導制定的，而依法治國更是大局。讓“國家政策”退出民法總則，這是顧全大局。
總之，不管什么原因，客觀上“國家政策”退出了民法總則，而“習慣”作為民事法源登堂入室。這體現(xiàn)了我國民法開始回歸世界民法的主流，回歸普世價值。這標志著時代的進步，值得大贊特贊。
問題是，這么大的亮點，為啥沒有人談？
法學家們心里明鏡似的。目前實際上仍是政策治國。今天最高效力的法律文件還是黨的決定。比如要不要制定民法典，誰說都沒有用，黨說要搞，馬上轟轟烈烈地搞起來了。各種領(lǐng)導小組的“指導意見”，連規(guī)章都不算，卻具有最高權(quán)威。所以，雖然民法總則摒棄了民法通則第6條，并不意味著我們的體制已經(jīng)發(fā)生了改變。
實際生活中，“國家政策”干涉民事活動的情形仍然相當普遍。比如房地產(chǎn)宏觀調(diào)控，隨便一個市政府的委辦局發(fā)一個文件，就可以叫新政，就可以限購禁購，就可以不予辦理登記，就可以認定合同無效。是政府不懂法嗎？各級政府的法制辦，都是些法學博士、碩士，就是他們在給政府寫文件。
實際情形如此，法學家們?nèi)绻笳劽穹倓t摒棄了國家政策是大亮點，組織上會怎么看他？明天開會就不通知他了。
這讓人有點悲觀。即使立法上有一些文字上的進步，也不值得太高興。說不定明天人家一覺睡醒，把腦袋一拍說，呀！怎么把國家政策忘了？再開一次會就能加進去。
二、最大限度地減少了“國家”概念的使用
在民法通則中，“國家”出現(xiàn)了38次，涉及22個條文。但在民法總則的草案中，從第一稿到第三稿，“國家”一次都沒有出現(xiàn)。遺憾的是，在大會審議時，加進去了一個“國家利益”。但也僅此一處，已經(jīng)很了不起了。
“國家”是公法概念，民法當中大量出現(xiàn)“國家”，這在比較法上是絕無僅有的。中華民國民法典、日本民法典、瑞士民法典，沒有出現(xiàn)過一處國家的字樣。德國民法典、法國民法典，也都沒有規(guī)定國家是自然資源的所有人，沒有把政治國家的概念在民法中使用。
我們六部民事單行法中，除《侵權(quán)責任法》沒有出現(xiàn)“國家”概念，其它五部法律中，“國家”概念共出現(xiàn)113次，涉及74個法條。本來侵權(quán)法是最應(yīng)當出現(xiàn)國家的，因為現(xiàn)實中國家侵權(quán)時常發(fā)生，要承擔侵權(quán)責任時，它反而不見了。
我們民法中的“國家”，具有多重含義。比如物權(quán)法中，“國家實行社會主義市場經(jīng)濟”，這個國家是政治國家；“礦藏、水流、海域?qū)儆趪宜小?，這個國家又是民事主體。民法通則第81條“國家所有的森林山嶺草原荒地灘涂水面等自然資源，國家保護它的使用收益的權(quán)利”，前一個國家是指民事主體，后一個國家變成了國家機器，一個條文里國家含義都不同，這是典型的邏輯混亂。
從邏輯上講，一個概念在一個場合下只能有一種含義，不能有兩種以上的含義，否則就違反了形式邏輯的最基本的規(guī)律“同一律”。
我們的民事法律中，中央政府、地方政府、國務(wù)院的組成部門、地方政府部門甚至國有企業(yè)，都可以打著國家的旗號，濫用國家的名義。
民法中還經(jīng)常出現(xiàn)“國家有關(guān)規(guī)定”，我認為這是一個偽法律概念，因為立法法上沒有，不是中國法制體系的組成部分。位階分明的法律秩序，一個“國家有關(guān)規(guī)定”出來，就全打亂了。
2013年12月12日，我在北京大學法學院做了一次講座，就叫《民法中的國家》。主要是說，國家在我國民法中大量使用，這在比較法上絕無僅有；民法中的國家違反形式邏輯的同一律；國家崇拜的文化、公權(quán)力對民事活動的過度干預(yù)、以及人們對國家、政府、行政機關(guān)這三個概念的混淆，可能是國家進入民法的原因；國家作為憲法概念能否出現(xiàn)在民法當中，能否作為民事主體，這些問題值得我們深入研究。
這次講座由北大法學院的劉凱湘教授作點評。劉老師點評說，“我們的主要民事立法當中，出現(xiàn)‘國家’概念有多少，涉及多少條文，這個檢索很有意義。我不清楚我們專門從事民法研究或者從事公法研究的學者，從事跨學科研究的學者，有誰做了這樣的檢索。民法中的國家這個概念，它在立法上出現(xiàn)的多少，絕對可以直接折射出我們民事立法的科學性、進步性以及在這個制度之上的、我們整個經(jīng)濟制度和建立在這種經(jīng)濟制度上的政治制度、民主制度的一個基本的走向。這是我聽了雪明律師這個講座以后，一個基本的結(jié)論。”從劉教授的點評看，“民法中的國家”問題，至少在當時，尚未引起民法學界的注意。
我在這次講座中談了一個觀點，未來的中國民法典，高級不高級、先進不先進，一個重要的指標，就是看它里面有沒有“國家”的概念。這個講座的內(nèi)容，我事后整理成了兩篇文章，一篇叫《民法中的國家》，另一篇叫《全民所有與圣庫制》，都在新浪微博上發(fā)表，現(xiàn)在還能在網(wǎng)上搜到。
2015年11月11日，華南國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會請了梁慧星和孫憲忠兩位老師來講民法典制定中的重要問題，講完后請大家提問，我提了最后一個問題：我國的民法中出現(xiàn)了113個“國家”的概念，作為公法概念，未來的民法典能不能盡量減少，甚至不出現(xiàn)？梁老師笑著說，請孫老師來回答。孫老師說，我們是社會主義國家，我們的民法典中怎么可能不出現(xiàn)國家？當時我頗感失望，以為民法典解決不了這個問題。但沒想到民法總則中真的做到了基本不出現(xiàn)“國家”，可以說喜出望外。
唯一出現(xiàn)在第132條中的“國家”，其實也完全可以不要。原來草案是“民事主體不得濫用民事權(quán)利損害他人合法權(quán)益。”這本來是各國民法的標配，重點在于防止民事主體濫用權(quán)利，“他人合法權(quán)益”已經(jīng)足夠了。然而大會審議中，變成了“民事主體不得濫用民事權(quán)利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益?！边@是畫蛇添足，是講政治、缺乏法律邏輯的表現(xiàn)。
三、“民事主體的財產(chǎn)權(quán)利受法律平等保護”
這是民法總則第113條。看上去稀松平常，全世界的民法都是這樣規(guī)定，亮在哪里？亮在來之不易。
我國憲法規(guī)定，“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯?！崩习傩盏呢敭a(chǎn)呢？“國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產(chǎn)的所有權(quán)。”其中差別，一目了然。
物權(quán)法本來要確立公私財產(chǎn)一體保護的原則，但被政治嗅覺靈敏的人士識破，認為這就是否定國家財產(chǎn)神圣不可侵犯，是社會主義與資本主義的生死斗爭。激烈的爭論導致物權(quán)法立法進程延后。后來立法機關(guān)在物權(quán)法里加了大量狗尾續(xù)貂的詞語，如“法律規(guī)定屬于國家所有的野生動植物資源，屬于國家所有”等等，宣示了對國有資產(chǎn)的特別保護，這個法律才得以出臺。
了解了這個背景，可以想象，“民事主體的財產(chǎn)權(quán)利受法律平等保護”如果放在10年前，肯定是通不過的。而今天居然在沒有什么激烈爭論的情況下就出臺了，這究竟因為什么？
一個原因，可能是近年來國家大力發(fā)展非公經(jīng)濟，姓公姓私?jīng)]所謂，只要能拉動GDP，公私財產(chǎn)平等保護不成問題；也不排除另一種可能，政治嗅覺靈敏的人士還沒有注意到這個問題，他們的注意力集中到社會主義核心價值觀必須寫上，那邊明修棧道，這邊就暗渡陳倉了。如果在討論中有人把這個問題挑明，估計還會爭論。畢竟憲法擺在那里，“神圣不可侵犯”能輕易改變嗎？
四、通謀虛偽行為掩蓋的民事行為不必然無效
總則第146條，“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。 以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理?！?/strong>這個條文過去民法通則里沒有。
通謀虛偽行為一定由兩個人實施，行為人和相對人，不是單方的行為。他們?yōu)榱诉_到一個目的，而通謀實施一個假的民事行為。最常見的通謀虛偽行為，就是假離婚、假結(jié)婚。法律規(guī)定這種通謀虛偽行為無效，自無疑義。問題在于，以虛偽行為掩蓋的那個行為，有無效力？按照過去的思路，你既然弄虛作假，就全都歸于無效。但是第146條第2款說，“以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。”沒有簡單地一概無效，而是要根據(jù)具體情況與法律，實事求是地處理。
這個真的非常好。假離婚是無效的，但假離婚的目的是為了買商品房，買房合同難道也無效嗎？還有建設(shè)工程領(lǐng)域的黑白合同，備案的招投標合同是通謀虛偽行為，但其掩蓋的私下協(xié)議是雙方真實意思表示，憑什么無效？
事實上社會上許多通謀虛偽行為都是被不正當?shù)男姓苤票频?。人家本來可以光明正大去做的事情，被政策限制，只好自欺欺人，繞一個大彎子。所以這個制度尊重當事人意思自治，維護了市場秩序。
這個條文其實也不是新創(chuàng)造，1929年《中華民國民法》第87條就有同樣的規(guī)定：“表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關(guān)于該項法律行為之規(guī)定。”我們的第146條，不過是這個條文的翻版。這大概也是我們的法學家不想大力稱贊的原因。
五、只有違反強制性、效力性的法律規(guī)定才導致合同無效
總則第153條，“違反法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效”，這個沒有什么新意，重要的是后半句“但是該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外?！?/strong>這個表述有點繞口，前面已經(jīng)斬釘截鐵說，違反了A無效，后邊又說A不認為無效的除外，這是什么意思呢？
再看一下中華民國民法，第71條說，“法律行為，違反強制或禁止之規(guī)定者，無效。但其規(guī)定并不以之為無效者，不在此限?！蔽覀兊臈l文幾乎就是照抄這一條，只不過在表述方式上做了一些變化。后句的意思是說，那個規(guī)定不認為無效的，除外。這個亮點沒人談，大概也是面子問題，既不好意思說成是我們的創(chuàng)新，又不愿意承認是抄人家的。
最高法院在合同法解釋二中已經(jīng)確立了這個原則。第14條規(guī)定，“合同法第52條第（五）項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’，是指效力性強制性規(guī)定。”它把強制性規(guī)定進一步分為效力性的與管理性的，前者旨在否定合同的效力，后者旨在加強管理?，F(xiàn)在通過民法總則確定下來，對于保護合同效力，意義重大。
如何辨認效力性的強制性規(guī)定？法律直接規(guī)定這樣做無效，就是效力性的規(guī)定。比如 民法總則第144條，“無民事行為能力人實施的民事法律行為無效?！焙贤ǖ?3條，造成對方人身傷害的免責條款無效，就是效力性的規(guī)定。
管理性的強制性規(guī)定通常用“不得、禁止、應(yīng)當、必須”來表示，但不產(chǎn)生合同無效的效果。但過去在行政干預(yù)民事、公權(quán)凌駕私權(quán)十分普遍的情況下，人們都認為只要“違法”，就肯定無效。
比如房地產(chǎn)法第38條規(guī)定，未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓。這是明令禁止，過去當事人違反了，都被認定轉(zhuǎn)讓無效。而根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓未登記的不動產(chǎn)，只是不發(fā)生物權(quán)變動的效力。作為管理性規(guī)范，并不能否定合同的效力。
再比如，房地產(chǎn)法第45條說“商品房預(yù)售人應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定，將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。”這里的“應(yīng)當”也屬于管理性的強制性規(guī)范，不按規(guī)定備案，只是違反行政管理，但不產(chǎn)生合同無效的法律后果。
說來也怪，意思自治、合同自由、合同只有違反法律與行政法規(guī)強制性效力性的規(guī)定才會無效，這是每個學法律的人都知道的常識，但一到實務(wù)中就完了，領(lǐng)導一句話，就能把法律人那點法律知識統(tǒng)統(tǒng)打回教科書。
沒辦法，法制建設(shè)磕磕碰碰還不到40年，但集權(quán)專制的文化，已經(jīng)在這塊土地上浸透了二千年。好像一根豬大腸，清水再沖洗，要徹底除去那個別具特色的味道，很難哪。
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