恢復民法總則（三審稿）第一百五十五條的緊急建議
中國社會科學院學部委員
北理工珠海學院民商法律學院名譽院長
梁慧星
民法總則（三審稿）第一百五十五條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的效力性強制規(guī)定，違背公共秩序、善良風俗的民事法律行為無效?！笔乾F(xiàn)代民法據(jù)以限制民事主體濫用意思自治（合同自由），維護國家重大核心利益（國家政治經(jīng)濟基本制度、國家政治經(jīng)濟財政稅收金融治安等秩序、公正競爭秩序、市場交易秩序、家庭生活秩序、社會核心價值觀、倫理道德基準、文明程度及生態(tài)環(huán)境等）的最強有力的法律手段。
當今各國民法典均有明文規(guī)定。例如，法國民法典（2016年新債法）第1162條：“合同內(nèi)容或目的不得違背公序良俗，無論全體當事人是否知情?！钡?179條第1款：“違反保護公共利益的規(guī)則時，絕對無效。”德國民法典第134條：“違反法律之禁止規(guī)定的法律行為無效，但由該法律另生其他結(jié)果者，不在此限。”第138條第1款：“違反善良風俗的法律行為無效。”瑞士債務法第20條：“合同內(nèi)容不能、違法或違背公序良俗的，無效。”荷蘭新民法典第3:40條：“1.法律行為的內(nèi)容或目的違背公共秩序或善良風俗的，無效。2.除從法律規(guī)定的目的中得出其他結(jié)論者以外，違反法律強制規(guī)定的法律行為無效”。魁北克新民法典第1411條：“合同原因為法律禁止或違反公共秩序的，合同無效?！?第1413條：“合同標的為法律禁止或違反公共秩序的，合同無效?！?013年匈牙利新民法典第6:95條：“違反法律或規(guī)避法律的合同無效”。第6:96條：“顯然違背善良風俗的合同無效。”此外，我國臺灣地區(qū)民法第71條：“法律行為，違反強制或禁止之規(guī)定者，無效。但其規(guī)定并不以之為無效者，不在此限?！钡?2條：“法律行為，有背于公共秩序或善良風俗者，無效。”我國澳門民法典第273條第2款：“違反公共秩序或侵犯善良風俗之法律行為無效。”
按照民法原理，法律行為制度是民事主體實現(xiàn)意思自治的手段。但民事主體之意思自治并非毫無限制，絕不容許民事主體借意思自治（合同自由）超越法律和道德的容許限度，危害國家重大核心利益，法律、行政法規(guī)的效力性強制規(guī)定、公共秩序和善良風俗，即是對民事主體意思自治的限制。民法總則第一百四十四條已經(jīng)將不得違反法律、行政法規(guī)效力性強制規(guī)定、不違背公共秩序和善良風俗，規(guī)定為民事法律行為有效要件。本條順理成章、再從反面規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的效力性強制規(guī)定，違背公序良俗的民事法律行為無效，作為法庭或者仲裁庭確認法律行為無效的裁判依據(jù)。
本條的實質(zhì)包含三重授權(quán)：其一，授權(quán)立法機關于制定法律、行政法規(guī)之際，針對已經(jīng)存在或者可能發(fā)生的危害國家重大核心利益的行為類型，設立效力性強制規(guī)定；其二，授權(quán)法庭和仲裁庭主動審查法律行為（合同）的目的和內(nèi)容（條款、約定），凡違反現(xiàn)行法律、行政法規(guī)的效力性強制規(guī)定的，即依據(jù)本條確認（裁決）其無效；其三，于現(xiàn)行法律、行政法規(guī)未有效力性強制規(guī)定的情形，授權(quán)法庭和仲裁庭主動審查該法律行為（合同）的目的和內(nèi)容（條款、約定）是否違背公共秩序、善良風俗，法庭或者仲裁庭認為違背公共秩序、善良風俗的，即依據(jù)本條確認（裁決）該法律行為（合同）無效。
我國司法實務中適用《合同法》第52條第4項“損害社會公共利益”、第5項“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的裁判數(shù)以萬計。在中國裁判文書網(wǎng)，檢索判決理由、裁定理由中含“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”關鍵詞的民事裁判文書，有293797件（案）；檢索判決理由、裁定理由中含“損害社會公共利益”關鍵詞的民事裁判文書，有17906件（案）。充分表明，法律明文規(guī)定違反法律和行政法規(guī)的效力性強制規(guī)定、違背公序良俗的行為（合同）無效，授權(quán)法庭和仲裁庭依據(jù)此項規(guī)定主動審查民事主體的法律行為（合同），確認（裁決）危害國家重大核心利益的法律行為（合同）無效，切實維護國家重大核心利益，屬于我國立法和實踐的成功經(jīng)驗。
民法總則參考民法原理、立法例及最高人民法院司法解釋，將法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定區(qū)分為效力性強制規(guī)定，與非效力性強制規(guī)定。所謂效力性強制規(guī)定，亦稱禁止性規(guī)定；非效力性規(guī)定，亦稱管理性規(guī)定、命令性規(guī)定。所謂效力性強制規(guī)定，除條文直接規(guī)定該行為（合同）無效外，明文“禁止”實施該行為（合同），亦屬于效力性強制規(guī)定。還須特別注意，按照民法原理及裁判實務經(jīng)驗，若干可以作為裁判依據(jù)的原則性規(guī)定，例如本法誠實信用原則、禁止權(quán)利濫用原則，物權(quán)法上的物權(quán)法定原則、不動產(chǎn)物權(quán)變動的登記生效原則，身份法上的登記生效原則（結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)）等，亦屬于效力性強制規(guī)定。除民事法律的上述規(guī)定外，刑法關于行為構(gòu)成犯罪的規(guī)定（如以簽訂合同作為詐騙手段）及行政法關于行為構(gòu)成行政違法行為的規(guī)定，也屬于本法所謂效力性強制規(guī)定。
公共秩序、善良風俗，簡稱公序良俗，屬于不確定概念。民法學說采類型化研究，將裁判實務中依據(jù)公序良俗裁判的典型案件，區(qū)別為若干公序良俗違反行為類型。法庭或者仲裁庭于案件審理中，發(fā)現(xiàn)待決案件事實與其中某一個類型相符，即可依據(jù)本條認定其行為無效。這些類型是：（一）危害國家政治、經(jīng)濟、財政、稅收、金融、治安等秩序類型；（二）危害家庭關系行為類型；（三）違反性道德行為類型；（四）違反人權(quán)和人格尊重行為類型；（五）限制經(jīng)濟自由行為類型；（六）違反公正競爭行為類型；（七）違反消費者保護行為類型；（八）違反勞動者保護行為類型等。
也許有人誤認為本法第一百四十四條已經(jīng)規(guī)定“不違反法律、行政法規(guī)效力性強制規(guī)定、不違背公共秩序、善良風俗”為法律行為有效要件，因此無須再規(guī)定本條。須特別說明，第一百四十四條關于法律行為有效要件的規(guī)定屬于概括規(guī)定（一般條款），本條（規(guī)定違反法律、行政法規(guī)效力性強制規(guī)定、違背公共秩序、善良風俗的行為無效）屬于具體規(guī)定（裁判規(guī)范）。法庭或者仲裁庭審理民商事糾紛案件，凡對于本案事實（行為），現(xiàn)行法律、行政法規(guī)有效力性強制規(guī)定的，或者現(xiàn)行法律、行政法規(guī)無效力性強制規(guī)定而（法庭或者仲裁庭認為）違背公共秩序、善良風俗的，即應適用本條認定法律行為無效；僅在現(xiàn)行法律、行政法規(guī)無效力性強制規(guī)定，并且（法庭或者仲裁庭認為）本案事實不違背公共秩序、善良風俗時，方能適用第一百四十四條認定法律行為有效。此外，兩個條文的適用效果不同：本條是作為認定行為（合同）無效的裁判依據(jù)；第一百四十四條是作為認定行為（合同）有效的法律依據(jù)。
特別要說明，民法總則規(guī)定可以作為法庭或者仲裁庭認定行為（合同）無效的法律條文很少，刪除本條后，僅剩下第一百四十五條關于無民事行為能力人實施的行為無效的規(guī)定、第一百四十七條關于虛偽表示行為無效的規(guī)定及第一百五十七條關于惡意串通行為無效的規(guī)定。其中，第一百四十五條立法目的是保護無民事行為能力人的利益，第一百四十七條的立法目的主要是保護第三人利益，僅虛偽表示避稅情形涉及國家重大利益，第一百五十七條立法目的主要保護第三人利益，有可能涉及社會公益。三個條文的立法目的（主要立法目的）都不是保護國家重大核心利益，即使涉及國家、社會利益也屬于經(jīng)濟利益，更重要的是，均須當事人（受害人）向法庭或者仲裁庭主張無效，法庭或者仲裁庭才可能予以審查，而與本條專為維護國家重大核心利益而設，并且授權(quán)法庭和仲裁庭，無論當事人是否主張無效，均應依職權(quán)主動對涉案行為（合同）的目的和內(nèi)容進行審查，而一旦經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)違反法律、行政法規(guī)效力性強制規(guī)定、違背公共秩序和善良風俗，即依據(jù)本條裁決該行為（合同）無效，對于已經(jīng)履行的則強制恢復原狀，以切實維護國家重大核心利益。
刪除本條的結(jié)果，使國家重大核心利益失去保護屏障和（強有力的）法律救濟手段！國家重大核心利益任人侵吞、宰割，等于是不設防的領域。在中國法官隊伍（仲裁員隊伍）水準參差不齊，多數(shù)人只會死摳法律條文，就連已經(jīng)被刑事庭認定構(gòu)成犯罪的合同在民法上應否確認為無效都存在爭論的當下，希望法庭（仲裁庭）透過法理、學說和各種法律解釋方法，適用民法基本原則（例如誠實信用原則）確認層出不窮、花樣翻新的危害國家重大核心利益的行為（合同）無效，切實維護國家重大核心利益，無異于癡人說夢！特此建議恢復三審稿第一百五十五條！
（2017年3月9日）
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