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                               張民安[1]

目錄

一、公司治理與公司的獨立董事

二、美國公司法對獨立董事制度的規(guī)范和調(diào)整

三、英國2010年版的《英國公司治理法典》對獨立董事的規(guī)范和調(diào)整

四、傳統(tǒng)大陸法系國家對獨立董事或者獨立監(jiān)事的規(guī)范和調(diào)整

五、中國大陸地區(qū)對獨立董事的規(guī)范和調(diào)整

   一、公司治理與公司的獨立董事

（一）公司治理的界定

在當今社會，雖然學者廣泛論及公司治理（corporate governance）問題，但是公司治理并非是一個嚴格意義上的法律詞語，不同的學者在不同的層面上使用公司治理這一概念。在英國，卡德伯利委員會（the Cadbury committee）在其報告當中對公司治理下了一個概念，它指出：“所謂公司治理，是指公司被指導和被控制的制度?！?a href="#_ftn2" name="_ftnref2" title="">[2] BLAIR對公司治理做出了界定，他指出：“所謂公司治理，是指法律、文化和制度性安排的一個整體制度，該種制度決定了一個公共持股公司所能夠從事的活動范圍，決定著誰能夠?qū)居枰钥刂?，決定著對公司予以控制的人控制公司的方式，決定著控制公司的人因為所從事的活動而引起的風險或者回報的分擔和分配方式。”[3] WILLIAMSON 對公司治理做出了界定，他指出：“所謂公司治理，是指公司和公司有害關系的人之間所建立的各種關系，例如公司同公司的勞動者、股東、債券持有人、供應商、消費者、社會公眾和管理者等之間形成的各種關系。”[4] 同樣，Roe 也對公司治理做出了界定，他認為，所謂公司治理，是指公司股東、公司董事會同公司的高級官員之間的關系。[5]

在上述各種界定當中，卡德伯利委員會所下的定義雖然簡單明了，但是沒有對公司治理的核心問題做出說明，BLAIR對公司治理做出的定義范圍最為廣泛，將其從公司法領域延伸到其他領域，諸如文化、制度安排領域，不符合本文所要討論的范疇；WILLIAMSON對公司治理做出的定義所涵蓋的范圍也過分寬泛，將公司內(nèi)部的治理結(jié)構延伸到公司的外部，將原本不屬于公司治理理論解決的問題納入到了公司治理的范圍；而Roe對公司治理做出的定義既符合現(xiàn)代英美法系國家公司法的實際情況，也觸及到了公司治理的核心問題，是迄今為止最能夠反映公司治理本質(zhì)的概念，因為在英美法系國家，公司治理僅僅涉及公司內(nèi)部股東、董事和高級官員之間的權利、義務和責任關系問題。在中國大陸，上述公司治理的定義均存在問題，因為中國大陸的公司治理結(jié)構不完全等同于英美法系國家的公司治理結(jié)構，其中最重要的區(qū)別在于，在英美法系國家，公司治理結(jié)構當中不會涉及監(jiān)事會的地位問題，不會涉及公司股東、董事、高級官員同監(jiān)事之間的關系問題。而在中國大陸，公司治理結(jié)構除了涉及公司股東、董事、高級官員之間的關系之外，還會涉及他們同公司監(jiān)事之間的關系問題。為此，筆者對公司治理做出如下界定：所謂公司治理，是指公司內(nèi)部股東、董事、高級官員和監(jiān)事之間所形成的權利、義務和責任關系。公司治理制度要解決的主要問題，是這些人在公司當中享有的權利是什么，所承擔的義務或者責任是什么，它實際上既涉及到公司內(nèi)部權力、權利的分配問題，也涉及到公司內(nèi)部權力、權利的彼此約束問題，它們共同構成公司治理理論要解決的問題。

（二）獨立董事制度在公司治理結(jié)構當中的地位的確立

在20世紀70年代之前，英美法系國家的公司治理結(jié)構基本相同，這就是，公司股東組成股東會，他們通過在股東大會上行使表決權的方式直接選任某些股東成為公司的董事并且因此組成董事會，董事會雖然在理論上享有公司事務的一般管理權、不受限制的代理權，但是，他們往往并不親自行使管理權或者代理權，而是將其享有的管理權、代理權委托給由公司董事會所具體選任來執(zhí)行公司日常事務的總經(jīng)理、執(zhí)行董事等高級官員來享有，執(zhí)行高級官員就其執(zhí)行公司事務的行為對公司董事會負責，而公司董事會則就其高級官員類型職責的行為對公司股東會負責。

在20世紀70年代之前，從理論上講，公司的董事未必一定是公司的股東，但實際上，公司的董事往往就是公司的股東，公司的董事身份同公司的董事身份雷同：在通常情況下，公司的董事往往是大股東，因為公司法嚴格實行的大多數(shù)股東規(guī)則事公司的大股東往往能夠表決權將自己選為董事，在少數(shù)情況下，公司的董事也可能是小股東，因為公司小股東往往會通過所謂的股東表決協(xié)議同公司的大股東達成協(xié)議，讓公司的大股東將自己選入董事會并因此獲得公司事務的管理者身份。[6]同樣，在20世紀70年代之前，從理論上講，公司的高級官員未必一定是公司的董事，但實際上，公司的董事會往往選任董事會的成員成為公司的高級官員，尤其是稱為所謂的總經(jīng)理、執(zhí)行董事等等。這樣，公司的董事身份同公司的高級官員的身份也雷同。

到了20世紀70年代，由于大型公共持股公司的大量產(chǎn)生，公司的股權開始高度稀釋，大型公共持股公司的股東人數(shù)眾多，十分分散，他們并不關心的董事是誰，公司的高級官員是誰，公司的管理活動或者經(jīng)營活動是否正常，他們往往僅關心公司的股票在證券交易市場是否升值。這樣的公司現(xiàn)狀開始改變了20世紀70年代之前的公司治理結(jié)構，使公司的治理結(jié)構當中開始出現(xiàn)了過去所沒有的現(xiàn)象：

其一，由于大型公共持股公司的股權高度稀釋，沒有任何一個公司股東能夠像20世紀70年代之前的股東那樣單獨持有公司51%的股份并因此成為公司的大股東，公司股東也無法像以前的股東那樣通過所控制的股東大會來選任自己成為公司的董事，或者成為公司的高級官員，這樣，20世紀70年代之后的大型公共持股公司開始出現(xiàn)股東所有權同公司董事管理權的分離，公司股東、董事或者高級官員身份雷同現(xiàn)象開始逐漸消失，公司股東無法成為董事、高級官員的現(xiàn)象開始出現(xiàn)，公司董事、高級官員由非股東擔任的現(xiàn)象也開始流行。

其二，20世紀70年代以來，大型公共持股公司開始實行首席執(zhí)行官（CEO）制度來對公司事務進行管理，從理論上講，首席執(zhí)行官僅為活動高額報酬的公司雇員，僅是基于公司董事會的委托而代表公司董事會對公司事務進行管理的人。但是，首席執(zhí)行官一旦成功管理了大型公共持股公司，他們就開始操控公司董事會，他們開始憑借自己的權勢、影響力和技術手段選任公司的董事，改變了傳統(tǒng)公司法當中由董事選任高級官員而不是高級官員選任董事的做法。因為這樣的原因，大型公共持股公司的高級官員尤其是首席執(zhí)行官事實上成為公司事務的管理者，他們在事實上控制了公司，包括控制了公司董事會，公司董事會開始從理論上的管理者變?yōu)槭聦嵣系慕ㄗh者，開始從理論上的監(jiān)督者變?yōu)槭聦嵣系氖潞笞氛J者。

到了20世紀80年代，隨著公司內(nèi)幕交易的頻繁發(fā)生，哪些為大型公共持股公司提供法律服務的律師甚至其他專業(yè)人士開始接著為大型公共持股公司提供法律或者其他專業(yè)服務的機會紛紛進入大型公共持股公司的董事會，成為名副其實的獨立董事。他們不僅不是公司的股東，無法享有股東所享有的各種權利，而且也不是公司的高級官員，無法對公司具體事務進行管理，他們僅是公司的獨立董事，基于公司股東的信任而進入公司董事會，負責對公司高級官員做出的決定進行審查、監(jiān)督或者提出專業(yè)建議或者意見。這樣，20世紀80年代之后的公司治理結(jié)構當中才開始真正出現(xiàn)了非股東性質(zhì)的董事，非管理型的董事。

在20世紀90年代之前的公司治理當中，獨立董事制度雖然也開始發(fā)揮某些作用，但是總的說來，獨立董事在公司治理結(jié)構當中所起的作用非常有限，這不僅在英美法系國家是如此，而且在傳統(tǒng)的大陸法系國家是如此，就是在中國大陸的也是如此。因為在在20世紀90年代之前，僅英美法系國家當中的美國開始重視獨立董事在公司治理結(jié)構當中的作用，英美法系國家的其他國家、傳統(tǒng)的大陸法系國家或者其他亞非拉的國家均不重視獨立董事在公司治理結(jié)構當中的作用。到了20世紀90年代之后，隨著英國開始重視獨立董事在公司治理結(jié)構當中的地位，歐洲傳統(tǒng)的大陸法系國家也開始重視獨立董事制度在公司治理結(jié)構當中的地位。

到了21世紀的今天，大型公共持股公司的董事會應當主要由獨立于公司高級官員的董事組成的觀念已經(jīng)深入人心，它不僅為主流的公司法學者所普遍贊同，而且還為有關國家的行政機關、司法機關甚至立法機關所支持。這一點尤其在英美法系國家表現(xiàn)明顯，在大陸法系國家也逐漸成為共識，在中國大陸地區(qū)也毫不例外，因為除了傳統(tǒng)的英美法系國家當中的美國、英國、加拿大、澳大利亞、印度和中國的香港地區(qū)非常重視獨立董事制度在公司治理結(jié)構當中的地位之外，除了傳統(tǒng)的大陸法系國家當中的法國、德國、意大利、奧地利、匈牙利等國家高度重視獨立董事制度在公司治理結(jié)構當中的地位之外，波羅的海諸國、拉丁美洲諸國、埃及、加納、牙買加、以色列、哈薩克斯坦、印度尼西亞、日本、新加坡和中國大陸等國家亞非拉州等國家也都都極端重視獨立董事制度在公司治理結(jié)構當中的地位。它們或者頒布法律，或者制定規(guī)范對獨立董事的地位作出明確規(guī)定。

兩大法系國家和中國大陸地區(qū)之所以高度重視獨立董事制度在公司治理結(jié)構當中的地位，是因為它們普遍認為，獨立董事制度是良好公司治理結(jié)構的重要組成部分，它在確保公司決定高效、簡便做出和快速得到執(zhí)行的同時，能夠保證公司的管理者成為對公司負責的人并且最終保證了公司、公司股東的甚至公司債權人或者其他社會公眾的領域不會因為公司管理人做出的高效、簡便和快速做出的決定而遭受損害。Scarabotti指出：“伴隨著美國《薩班斯-奧克斯利法》（Sarbanes-Oxley Act）的通過，獨立董事在歐洲已經(jīng)建立起來的公司治理制度當中起著核心作用。獨立董事制度的基本理論是，公司治理應當確保公司的董事會能夠?qū)镜墓芾碚吆凸蓶|（他們是公司的所有者）進行適當?shù)谋O(jiān)督。如果公司的董事會由哪些同公司管理者有密切關系的董事所組成，或者如果公司的董事會由哪些欠缺適當專業(yè)知識的董事所組成，則公司董事會很難發(fā)揮其有效的監(jiān)督職能。董事的獨立性在涉及到管理者和股東之間的利益沖突的時候尤其重要，例如，在決定管理者的任命、管理者的報酬的確定或者管理者職責的監(jiān)督等方面，董事的獨立性至關重要?！?a href="#_ftn7" name="_ftnref7" title="">[7]

（三）獨立董事的界定

所謂獨立董事（Independent Directors），也稱外部董事（Outside Directors）、非執(zhí)行董事（Non_Executive Directors）、非管理董事（Non-Managing Directors），是指不在公司擔任除董事外的其他職務，同其所受聘的公司及其主要股東不存在實質(zhì)性利益關系，并能對公司事務作出獨立、客觀判斷的董事。[8]在公司法上，獨立董事相對于隸屬董事而言，外部董事則相對于內(nèi)部董事而言，非執(zhí)行董事相對于執(zhí)行董事而言，非管理董事相對于管理董事而言，都是表示他們雖然參與公司董事會的會議，或者參加董事委員會的會議，在就其職權范圍內(nèi)的事務進行表決活動時能夠做出獨立的判斷，不會受隸屬董事、內(nèi)部董事、執(zhí)行董事、管理董事的干預或者受個人利益的干預。

在公司法上，立法者、學者或者法官雖然對獨立董事的理解存在這樣或者那樣的差異，但是，他們主要在三個意義上對獨立董事做出說明：

其一，認為獨立董事僅為對對公司交易不享有利害關系的外部人。此種理論認為，獨立董事僅為對公司的交易不享有利害關系的外部人員，他們雖然是公司董事會的成員，但是他們同公司高級官員代表公司進行的活動或者交易沒有利害關系，也就是同公司高級官員代表公司進行的活動或者交易沒有經(jīng)濟上的聯(lián)系，在對公司高級官員進行的活動或者做出的交易進行評估時，能夠做出客觀的判斷，不會受其利害關系的影響而喪失了獨立性。[9]

其二，認為獨立董事僅為公司高級官員做出決定的客觀監(jiān)督者，此種理論認為，由于公司的高級官員具體負責公司的日常事務的管理，他們在履行所承擔的管理職責時時常會違反對公司、公司股東所承擔的義務，同公司進行自我交易并因此會損害公司的利益。為此，公司的獨立董事應當對公司的高級官員的管理活動進行監(jiān)督，防止他們?yōu)E用其管理職權損害公司利益。[10]

其三，認為獨立董事僅為同公司沒有隸屬關系的專業(yè)人士。此種理論認為，獨立董事是哪些對其履行的職責范圍內(nèi)的事務具有相當?shù)膶I(yè)知識的專家，能夠?qū)镜慕?jīng)營活動進行監(jiān)督，對公司的管理活動提出合理建議。早期的獨立董事理論認為，為了讓獨立董事能夠?qū)臼聞者M行監(jiān)督、提出合理建議，公司法應當允許獨立董事有自己的工作人員，能夠雇請專家對有關問題進行調(diào)查。近期的獨立董事則更進一步提出，獨立董事應當是全職的專家，基于公司投資者的信任和報酬支付，他們應當在公司董事會或者董事委員會上為公司提供服務。[11]

   （四）獨立董事的身份

 在過去的20年間，獨立董事制度一路高歌猛進，它在從美國出發(fā)并且經(jīng)過英國之后一路披荊斬棘、攻城略地，在先后攻陷歐洲傳統(tǒng)的大陸法系國家之后，也先后攻陷了亞非拉的大多數(shù)國家并最終在全球公司治理結(jié)構當中取得了舉世矚目的地位。例如，在1991年，美國最大規(guī)模的公共持股公司當中有2/3設立了大多數(shù)董事為獨立董事的董事會；[12]在2001年，在美國紐約證券交易所掛牌交易的上市公司當中的75%設立了大多數(shù)董事為獨立董事的董事會。[13]在2005年，美國75%以上的大型公共持股公司設立了主要由獨立董事組成的董事會。Geffrey Gordon教授指出：“在1950年到2005年期間的美國，大型公共持股公司的董事會越來越傾向于由獨立董事來組成，從最初僅由20%左右的獨立董事所組成發(fā)展到今天由75%的獨立董事所組成?！?a href="#_ftn14" name="_ftnref14" title="">[14]在澳大利亞，前100名最大公司的公司當中，64.5%的的董事是獨立董事。[15]

不過，自從獨立董事得到確立的那一刻開始，某些學者就開始對獨立董事制度提出了挑戰(zhàn)：獨立董事是否真的能夠起到哪些狂熱的學者所認為起到的作用？它是否真的能夠在確保公司高級官員做出快速的決定的同時能夠保證他們對公司負責任？獨立董事是否真的能夠保護公司尤其是股東的利益？獨立董事在代表公司做出決議的時候是否真正能夠同公司高級官員保持獨立？他們是否真的具有所希望的能夠?qū)I(yè)知識、技能？限于文章的篇幅，筆者不對這些問題做出說明。

在公司法中，獨立董事制度是在公司法得到良好發(fā)展的時候才開始逐漸建立和發(fā)展起來的，它的建立不僅對傳統(tǒng)的公司法產(chǎn)生嚴重沖擊，使它無法有機地融入已有的公司法律制度當中，而且也對傳統(tǒng)公司法的理論產(chǎn)生嚴重的影響，使它無法有效地適用已有的公司法理論。例如，在獨立董事制度確立之前，公司法理論已經(jīng)認可了董事的各種法律地位，諸如董事的受托人地位、受任人地位、公司機關地位、公司雇員地位等等，當公司獨立董事制度確立之后，這些理論是否能夠自動適用于獨立董事？換句話說，在獨立董事確立之后，獨立董事是否也能夠看做傳統(tǒng)公司法當中的受托人、受任人、機關、雇員等等？如果不能夠享有傳統(tǒng)公司法當中董事的法律地位，他們在公司法當中的地位又是什么？同樣，在獨立董事確立之前，公司法理論已經(jīng)認可了董事所承擔的各種各樣的義務，諸如注意義務和忠實義務，已經(jīng)確立了董事所承擔的各種各樣的法律責任，諸如過失侵權責任和嚴格責任等等。在獨立董事制度確立之后，公司法上的這些義務理論和責任理論是否能夠自動適用于獨立董事？換句話說，獨立董事所承擔義務和責任是否等同于一般董事所承擔義務和責任？如果不同，他們應當承擔什么樣的義務和責任？

在英美法系國家，學者很少對這樣的問題做出單獨的說明，在大陸法系國家，學者同樣沒有對這樣的問題做出明確的說明，而在中國大陸地區(qū)，雖然學者發(fā)表了為數(shù)不少的有關獨立董事方面的論文，出版了不少有關獨立董事制度方面的專著，但是，他們很少對這樣的問題做出說明。兩大法系國家的學者之所以沒有對這樣的問題做出單獨的說明，其主要原因有二：其一，獨立董事制度在過去的幾十年間的快速發(fā)展和最終確立，并非是學者所主導的，而往往是立法者、行政官員或者某些身份特殊的民間組織，這些組織在忙于制定或者修訂其其有關獨立董事的規(guī)范、規(guī)則時很少會有時間或者興趣對這樣的精細問題做出討論。其二，哪些研究公司法的學者在獨立董事制度得到認可和確立之前已經(jīng)在他們的公司法專著、教科書當中對董事的法律地位、董事的注意義務、忠實義務等問題做出了說明，在獨立董事制度得到廣泛認可之后，他們往往僅簡單地在他們的公司法專著或者教科書當中對獨立董事做出簡單的說明，很少會結(jié)合獨立董事問題討論他們的法律地位、注意義務或者忠實義務等。換句話說，他們是在使用舊瓶裝新酒的簡單辦法，將他們之前的公司法著作當中的董事法律地位、注意義務、忠實義務等的舊瓶裝進獨立董事的新酒。

實際上，用一般董事的法律地位這個舊瓶來裝獨立董事這個新酒顯然是不合適的，因為在公司法上，獨立董事的法律地位不同于一般董事的法律地位，他們所承擔的義務和責任也不同于一般董事的義務和責任。為此，本文擬對獨立董事的法律地位、獨立董事的注意義務、忠實義務和法律責任問題做出詳細的討論。

二、美國公司法對獨立董事制度的規(guī)范和調(diào)整

（一）20世紀80年代之后美國證監(jiān)會對獨立董事制度的倡導

在歷史上，獨立董事制度最初起源于美國。早在20世紀40年代，美國證監(jiān)會（SEC）就提出建議，要求公司設立由獨立董事組成的委員會。[16]不過，在1971年之前，美國證監(jiān)會并沒有采取行動，將此種建議上升為法律規(guī)范。到了1971年，美國證監(jiān)會公布了一項規(guī)則，其中說到“證監(jiān)會支持……所有的公共持股公司設立由外部董事組成的審計委員會。”[17]在1973年，美國紐約證券交易所強烈建議，所有在紐約證券交易所掛牌交易的上市公司設立完全由獨立董事組成的審計委員會。[18]在1974年，美國證監(jiān)會重新闡述了其鼓勵公共持股公司設立審計委員會的建議，并且修改了它之前的規(guī)則，要求公司在其報告當中披露獨立審計委員會的審計委員出席或者缺席審計委員會的情況。[19]在1976年，美國證監(jiān)會主席建議美國紐約證券交易所“在上市公司規(guī)則領域要起領導作用，要對其制定的有關上市公司規(guī)范進行審查，要在沒有直接的政府規(guī)范頒布的情況下制定切實可行的規(guī)則來有效實現(xiàn)其重要目標?！?/span>

在1977年3月9日，美國證監(jiān)會批準了新的證券交易規(guī)則，該新的規(guī)則要求所有在美國紐約證券交易所掛牌交易的上市公司都應當“設立……并且維持審計委員會，該審計委員會完全由獨立于公司管理者組成的董事組成，他們在履行其作為審計委員會成員獨立判斷的職權時免收可能會干預此種職權干擾的如何關系的影響?！?a href="#_ftn20" name="_ftnref20" title="">[20]

在1977年4月，美國證監(jiān)會在美國四個城市舉行了為期幾個月的聽證會，聽取有關人士對有關公共持股公司股東表達、股東參與公司董事選舉程序以及公司一般治理結(jié)構問題的意見。在聽證會之后不久，美國證監(jiān)會開始對著手制定有關董事選任代理表決制度方面的規(guī)則，雖然這些規(guī)則不斷要求公司公開披露其董事會和董事會設立的委員會的組成人員的情況，但是，美國證監(jiān)會并沒有最終對公共持股公司的董事會或者委員會的組成人員問題上升為具有法律效力的規(guī)則。美國證監(jiān)會的工作人員在所舉行的聽證會結(jié)束后提交了一個報告，該報告指出：“董事會越來越被眾多的人看做讓公司高級官員對公司負責的中心力量。隨著越來越多的董事會由真正獨立的董事所組成，并且隨著越來越多的公司設立了真正能夠發(fā)揮作用的獨立委員會制度，公司能夠最終建立讓公司高級官員對公司負責的機制?！?a href="#_ftn21" name="_ftnref21" title="">[21]雖然如此，美國證監(jiān)會所公開的報告并沒有對公司是否以及怎樣建立由獨立董事組成的董事會提出法律建議。在1978年，美國證監(jiān)會在其所公開的規(guī)則建議當中強烈建議公共持股公司建立由獨立董事組成的董事會，強烈鼓勵公司建立獨立董事占據(jù)主導地位的獨立委員會。[22]在稍作修改之后，美國證監(jiān)會在同年公開了這些規(guī)則。[23]

（二）美國律師協(xié)會《公司董事指導手冊》對獨立董事問題的意見

在1976年，美國律師協(xié)會（the American Bar Association）下屬之公司、銀行和商事法律委員會之分會發(fā)布了《公司董事指導手冊》（the Corporate Director's Guidebook），對公司董事會的模式提出了建議。它在其指導手冊當中將公司的董事分為管理董事和非管理董事，其中哪些實際上將自己的所有時間均發(fā)費在公司、公司的子公司事務上的董事為管理董事，其他的所有董事均為非管理董事，而非管理董事又分為具有隸屬關系的非管理董事和具有隸屬關系的非管理董事。該指導手冊建議，公司的董事會當中的大多數(shù)應當由非管理董事組成。該指導手冊還建議，公司至少成立三個工作委員會：提名委員會，補償委員會和審計委員會，其中提名委員會完全由沒有隸屬關系的非管理董事組成，補償委員會和審計委員會完全由非管理董事組成，其中的沒有隸屬關系的非管理董事應當占大多數(shù)。

（三）美國法學會有關《公司治理原則：分析和建議》對獨立董事制度的規(guī)定

在1982年，美國法學會（American Law Institute）授權美國證監(jiān)會前任主席Ray Garrett組織和領導一個小組，負責公司治理結(jié)構方面的項目。該小組負責起草了《公司治理和結(jié)構原則：復述和建議》（Principles of Corporate Governance and Structure: Restatement andRecommendations），開始倡導公共持股公司設立獨立董事。美國法學會之所以要起草《公司治理和結(jié)構原則：復述和建議》，其目的在于改變美國公司法上的陳舊治理結(jié)構，形成一種新的公司治理結(jié)構。

在美國，公司法主要是由各州的立法機關所制定，除了極少極端的例外之外，美國大多數(shù)州的公司法都規(guī)定，公司應當建立董事會并且對公司事務進行管理；這些公司法也允許公司進行建立各種董事委員會，允許公司董事會將其所享有的大多數(shù)決策權、決定權委托給這些董事委員會或者公司的高級官員。不過，這些公司法都沒有對公司董事會的組成或者他們的職權范圍做出明確規(guī)定。從理論上講，公司董事會的職權范圍十分廣泛，凡是公司法或者公司章程沒有規(guī)定應當由公司股東會履行的職權范圍均為公司董事會的職權范圍。

不過，美國法學會試圖改變美國公司法不對公司董事會的組成和職權范圍問題做出明確說明的規(guī)則，對公共持股公司董事會的組成和職權范圍做出了明確的規(guī)定。因此，美國法學會起草的《公司治理和結(jié)構原則：復述和建議》所規(guī)定的公司治理結(jié)構被稱為一種新的治理結(jié)構（new monitoring model）。根據(jù)此種新的治理結(jié)構，公司的董事會除了應當了解公司的財務狀況之外，還應當履行其他的職責，最主要是要對公司的高級官員履行職責的行為進行監(jiān)督，防止他們?yōu)E用自己的職權損害公司或者公司股東的利益。

在1984年，該項目小組將其負責起草的《公司治理和結(jié)構原則：復述和建議》改名為《公司治理原則：分析和建議》（Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations）。之后經(jīng)過反復修改，在1992年形成了最終的草案，該最終草案在在1994年獲得通過。美國法學會《公司治理原則：分析和建議》第3.01（a）條規(guī)定：每一個大型公共持股公司的董事會都應當由同公司高級官員沒有任何重要關系的大多數(shù)董事所組成。公司治理原則之所以要求大型公共持股公司的董事會主要應當由獨立董事所組成，其主要目的在于確保公司董事會在對公司高級官員的職責履行行為進行評價的時候能夠獨立、客觀。此外，《公司治理原則：分析和建議》還建議，公共持股公司董事會設立三個監(jiān)督委員會（three oversight committees），包括：審計委員會（auditcommittee）、提名委員會（nominating committee）和補償委員會（compensation committee），其中的審計委員會應當完全為獨立董事所組成，它的主要職責有二：其一，審計委員會能夠在公司的高級官員不在場的情況下對公司的財務結(jié)果進行審查：其二，代表公司選擇獨立的財務設計人員，對公司的財務狀況進行審計；提名委員會應當完全由獨立董事所組成，或者至少應當由大多數(shù)獨立董事所組成，它的最主要職責是為公司推薦適合的董事人選。提名委員會之所以排除公司的高級官員擔當或者內(nèi)部董事?lián)敚渲饕康氖欠乐垢呒壒賳T或者內(nèi)部董事對董事會成員的選任施加重要影響；而補償委員會也應當完全由獨立董事所設立，或者至少應當由大多數(shù)獨立董事所組成，它的主要職責是審核、批準公司高級官員的補償，或者像公司董事會推薦公司高級官員的補償，對公司所制定的補償政策進行監(jiān)督。

   （四）美國商業(yè)圓桌會議（THE BUSINESS ROUNDTABLE）的《公司治理原則》對獨立董事的規(guī)定

   在2002年5月，美國商業(yè)圓桌會議公布了它所通過的《公司治理原則》（Principles of

Corporate Governance），對獨立董事制度問題做出了說明。根據(jù)該公司治理原則，公共持股公司的董事會應當同公司的管理者之間保持極大程度的獨立性，公共持股公司的董事會當中的大多數(shù)董事應當是獨立于公司的管理者的，包括在事實上獨立于公司的管理者和在人員方面獨立于公司的管理者。董事會的獨立性不僅取決于董事同管理者之間的個人關系，例如個人關系，雇傭關系，或者商事關系等，而且還取決于董事會對管理者的總體態(tài)度。董事會的董事要提供客觀獨立的判斷是董事會履行其監(jiān)督職能的核心，董事會的組成應當反映這一原則。根據(jù)該公司治理原則，所有的公共持股公司都應當設立審計委員會、公司治理委員會和公司補償委員會，其中審計委員會應當完全為獨立董事所組成，其成員至少由3到5名，主要負責公司財務報告的監(jiān)督；公司治理委員會也稱為提名委員會，應當完全由獨立董事所組成，主要職責是向董事會推薦董事；補償委員會也應當完全由獨立董事所組成，其主要職責是制定有關CEO報酬方面的政策和確定CEO和其他高級官員的報酬等。

（五）美國2009版的《紐約證券交易所上市公司指南》對獨立董事制度的規(guī)定

在2003年10月4日，美國證券委批準了美國紐約證券交易所起草的《公司治理規(guī)則》的最終版（Final NYSE，CorporateGovernance Rules），其中的第1條就明確規(guī)定：上市公司應當設立由大多數(shù)獨立董事組成的董事會。其第4條規(guī)定，上市公司應當設立完全由獨立董事組成的提名委員會或者公司治理委員會（nominating/corporategovernance committee）；其第5條規(guī)定：公司應當設立完全由獨立董事組成的補償委員會；其第6條規(guī)定：上市公司應當按照證券交易法規(guī)則 10A-3所規(guī)定的要件來設立審計委員會，其中至少要有3名成員。在今天，《公司治理規(guī)則》所規(guī)定的上述內(nèi)容均已編入《紐約證券交易所上市公司指南》（TheNew York Stock Exchange Listed Company Manual）當中，成為該指南當中的重要內(nèi)容。

在美國，2009版的《紐約證券交易所上市公司指南》第303A.01條明確規(guī)定：上市公司應當設立由大多數(shù)獨立董事組成的董事會。其第303A.04規(guī)定，上市公司應當設立公司提名委員會或者公司治理委員會（Nominating/CorporateGovernance Committee），該委員會應當要求由獨立董事所組成，其主要職責是決定有資格成為董事會成員的個人，選擇或者推薦下一任的董事人員共股東會批準，對董事會形成并且推薦一系列的公司治理指導規(guī)則，監(jiān)督董事會作作出的評估和管理行為等。其第303A.05 條明確規(guī)定，上市公司應當設立補償委員會（CompensationCommittee），該委員會應當完全由獨立董事所組成，其主要職責是是審查、批準公司有關CEO薪酬目標，根據(jù)其目標評估CEO的職責履行行為并且根據(jù)所作出的評估決定和批判CEO的報酬等。 其第303A.06 條規(guī)定，上市公司應當設立符合證券交易法（he Exchange Act.）第10A-3條要求的審計委員會（Audit Committee），該審計委員會還應當符合該指南第303A.07 條所規(guī)定的其他要件（Audit Committee AdditionalRequirements），包括審計委員會最少應當由三名成員組成，所有審計委員會的董事都應當符合該指南第303A.02所規(guī)定的獨立性要求，其主要職責是協(xié)助董事會監(jiān)督：（1）上市公司的財務報告是否完整（2）上市公司是否遵守了法律或者規(guī)范的要；（3）獨立審計員的資質(zhì)和獨立性；（4）上市公司的內(nèi)部審計是否正常運轉(zhuǎn)等。

（六）美國其他法律或者規(guī)范對獨立董事的規(guī)范

在美國，除了上述規(guī)范對獨立董事制度進行規(guī)定之外，其他的法律或者規(guī)范也對獨立董事進行了規(guī)定。例如，美國2002年國會通過的《薩班斯-奧克斯利法》（Sarbanes-Oxley Act），也對公司治理結(jié)構問題做出了規(guī)定，其中雖然沒有直接規(guī)定獨立董事的內(nèi)容，但是，該法對上市公司的獨立審計問題、公司的內(nèi)部審計和公司的審計委員會之間的關系等問題做出了明確規(guī)定。再如，美國2004年版的《納斯達克股票市場規(guī)則》（NASDAQ Marketplace Rule ）之規(guī)則4350(c)規(guī)定：公司的董事會應當由大多數(shù)獨立董事所在組成。其規(guī)則4350(d)也規(guī)定了公司應當設立審計委員會。此外，還有不少的聯(lián)邦層面和州層面的法律對獨立董事制度做出說明，不少州的司法判例等也都對獨立董事問題做出說明。例如，美國德拉瓦州的法院不僅在具體的案件當中就獨立董事在股東派生訴訟當中的問題做出過說明，而還就獨立董事在有關利益沖突領域的地位問題和公司收購領域當中的地位問題做出過說明。[24]

三、英國2010年版的《英國公司治理法典》對獨立董事的規(guī)范和調(diào)整

在英國，由于面臨美國公司治理結(jié)構類似的問題，因此，在1991年，英國財務報告委員會（the Fiancial ReportingCouncil）、英國倫敦證券交易所和會計師事務所共同組織發(fā)起成立了由Sir Adrian負責的公司財務治理委員會（the Committee on the Fiancial Aspects of Corporate Governance），簡稱卡德伯利委員會(Cadbury  Committee) 。該委員會在1992年提交的報告認為，上市公司應當建立一個由非執(zhí)行董事組成的董事會，以便改進上市公司的公用，強化非執(zhí)行董事的在上市公司董事會當中的影響；每一個上市公司至少應當設立三個完全由非執(zhí)行董事組成的委員會：其一，提名委員會，主要負責新董事人選的建議；其二，審計委員會，主要負責在公司內(nèi)部獲得公司財務方面的信息，對有關財務方面的事務進行調(diào)查；其三，補償委員會，主要負責就執(zhí)行董事的薪酬向董事會提出建議。

在1995年，英國格林伯利委員會（the Greenbury Committee）在其發(fā)布的《公司最優(yōu)實踐法典》（Code of Best Practice）當中建議，公司應當設立完全由非執(zhí)行董事組成的補償委員會，以便代表公司董事和股東來決定公司有關執(zhí)行董事薪酬方面的政策以及每一位執(zhí)行董事的薪酬數(shù)額。他們在就這樣的事項作出決定時除了應當享有公司股東會決定的經(jīng)濟利益之外，不享有任何其他利益。

在1998年，由Sir Sydney Lipworth負責的哈姆佩爾委員會（Hampel Committee）在贊同卡德伯利委員會的意見的基礎上，也十分強調(diào)非執(zhí)行董事在上市公司當中所發(fā)揮的作用。在針對社會公眾對非執(zhí)行董事所作出的種種批判予以回應的時候，哈姆佩爾委員會認為，雖然非執(zhí)行董事存在種種問題，但是解決這些問題的主要方法是要讓上市公司的非執(zhí)行董事真正獨立。哈姆佩爾委員會認為，上市公司的董事會應當維持執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事之間的平衡，一般確保沒有任何個人股東或者少數(shù)群體股東能夠支配上市公司董事會決議的做出。哈姆佩爾委員會為此建議，非執(zhí)行董事應當在上市公司董事會當中占有1/3的比例。

基于哈姆佩爾委員會的建議，英國倫敦證券交易所在1998年公布了《公司治理原則和公司最優(yōu)實踐法典》（the Principles of Corporate Governance and the Code of Best Practice）（簡稱聯(lián)合法典）（theCombined Code）。該聯(lián)合法典最初是由哈姆佩爾委員會所起草，實際上就是將該委員會自己所提出的建議同德伯利委員會、格林伯利委員會所分別提出的建議匯編在一起。英國倫敦證券交易所將聯(lián)合法典作為上市公司掛牌交易規(guī)則（the Listing Rules）的附件，但是并不作為該上市公司掛牌交易規(guī)則的組成部分。該法典對于所有在1998年12月31日之后的上市公司均具有強制執(zhí)行力。其中特別值得注意的是，該法典明確要求上市公司應當建立至少有3名非執(zhí)行董事組成的董事會，其中大部分的非執(zhí)行董事應當獨立于執(zhí)行董事。

在2010年，英國財務報告委員會（the Fiancial ReportingCouncil）聯(lián)合法典進行了修改并將其改名為《英國公司治理法典》（UKCorporate Governance Code），該法典自2010年6月1日開始實行。《英國公司治理法典》第B.1條規(guī)定：董事會應當包括執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事（并且特別是獨立性的非執(zhí)行董事）所組成，他們的比例應當適當，以便確保沒有個人董事或者小范圍內(nèi)的群體董事能夠支配董事會做出決議的活動?！队局卫矸ǖ洹返?span lang="EN-US">B.2.1條規(guī)定：公司董事會應當設立提名委員會，以便負責董事會成員的提名和向董事會推薦。提名委員會的大多數(shù)成員應當是獨立性的非執(zhí)行董事。《英國公司治理法典》第C.3.1條規(guī)定:公司董事會應當設立審計委員會，其中大型公司的審計委員會最少應當包括三名獨立性非執(zhí)行董事，而小型公司的審計委員會則至少應當包括二名獨立性非執(zhí)行董事?！队局卫矸ǖ洹返?span lang="EN-US">C.3.2條對審計委員會的主要功能做出了明確規(guī)定?！队局卫矸ǖ洹返?span lang="EN-US">D.2.1條規(guī)定：董事會設立補償委員會，其中其中大型公司的補償委員會最少應當包括三名獨立性非執(zhí)行董事，而小型公司的補償委員會則至少應當包括二名獨立性非執(zhí)行董事。《英國公司治理法典》第D.2.2條對 補償委員會的職責做出了明確規(guī)定。

四、傳統(tǒng)大陸法系國家對獨立董事或者獨立監(jiān)事的規(guī)范和調(diào)整

在傳統(tǒng)的大陸法系國家，公司法采取的治理結(jié)構不同于英美法系國家的公司法所采取的治理結(jié)構，主要表現(xiàn)在兩個個方面：其一，公司的治理結(jié)構多種多樣。在英美法系國家，公司的治理結(jié)構簡單統(tǒng)一，因為無論是美國公司的治理結(jié)構、英國公司的治理結(jié)構還是其他英美法系國家的公司治理結(jié)構完全相同，這就是，在公司股東會之外僅存在董事會，沒有獨立的監(jiān)事會。而在傳統(tǒng)的大陸法系國家，公司的治理結(jié)構多種多樣，一個國家的公司治理結(jié)構可能不同于另外一個國家的公司治理結(jié)構，甚至同一個國家的公司治理結(jié)構也存在差異。例如，比利時公司往往采取單一的公司治理結(jié)構（one-tier board），德國公司則往往采取雙重公司治理結(jié)構（two-tier board），而法國公司法則同時采取單一公司治理結(jié)構和雙重治理結(jié)構。其二，公司雇員在公司治理結(jié)構當中只有重要的地位。在英美法系國家，公司雇員在公司治理結(jié)構當中沒有什么地位，雖然英美法系國家的公司治理理論也認為，公司董事在管理公司事務的時候應當考慮公司雇員的利益，但是，公司董事所承擔的此種義務也僅僅是對公司承擔的義務，不是直接對公司雇員承擔的義務，當公司董事違反這樣的義務并因此導致公司雇員遭受損害時，公司董事不會直接對公司雇員承擔法律責任。[25]此外，即便是在公司治理理論甚囂塵上的美國，公司法也很少會讓雇員享有選任公司董事的權利，他們既不能夠選任他人進入董事會，也不能解任公司董事會的董事。而在大陸法系國家，某些國家的公司法非常重視公司雇員的地位。例如，根據(jù)德國公司法的規(guī)定，如果有限責任公司的雇員有500人或者超過500人，或者如果股份公司的雇員少于2000人，則公司的股東會選任其中的2/3的監(jiān)事會成員，而公司的雇員則選任其中的1/3的監(jiān)事會成員。如果股份公司的雇員有2000人或者超過2000人，則公司的股東會選任其中的1/2的監(jiān)事會成員，而公司的雇員則選任其中的1/2的監(jiān)事會成員。

在傳統(tǒng)的大陸法系國家，公司的治理結(jié)構所存在的主要問題是，公司法很少對公司董事、監(jiān)事的職權范圍做出明確、具體的說明，很少對他們所承擔的各種義務做出明確、具體的說明，很少會強調(diào)董事或者監(jiān)事的獨立性。由于傳統(tǒng)的大陸法系國家公司法存在這樣的問題，到了20世紀90年代，隨著美國公司治理理論在英國的流行，隨著歐洲某些大型公共持股公司弊端的開始流露，歐洲的某些傳統(tǒng)上屬于大陸法系國家的國家也開始積極倡導英美法系國家公司法當中的公司治理結(jié)構理論，紛紛起草類似于美國或者英國有關機關起草的公司治理方面的原則、法典、規(guī)則等，使原本屬于英美法系國家公司法當中特有的公司治理結(jié)構、獨立董事等制度也慢慢滲入歐洲傳統(tǒng)的大陸法系國家。為了統(tǒng)一歐盟各成員國在公司治理方面的原則、法典或者規(guī)則，歐盟也開始頒布有關公司治理方面的規(guī)則，要求各成員國實行。

   （一）德國公司治理當中的獨立監(jiān)事制度

在德國，傳統(tǒng)的公司治理結(jié)構強調(diào)銀行、公司股東、監(jiān)事會、董事會和公司雇員之間的合作，以便實現(xiàn)公司的有效運作和勞資雙方之間的和平共處。在德國，傳統(tǒng)公司治理結(jié)構最大的特點是，公司采取的治理結(jié)構是所謂的雙重治理結(jié)構，這就是，公司在股東會之外同時設立董事會和監(jiān)事會，其中監(jiān)事會的成員由公司股東會和雇員所選任，具體負責公司事務的監(jiān)督，而公司董事會的成員則由監(jiān)事會選任，主要負責公司事務的管理。公司的董事會獨立于公司的監(jiān)事會，董事會不負責公司事務的監(jiān)督，而監(jiān)事會則不負責公司事務的管理，形成所謂的管理權獨立于監(jiān)督權的理論。

在德國，TheodorBaums教授領導的政府委員會在2001年7月10日公布了該委員會起草的《政府委員會關于公司管理、控制和股份公司法現(xiàn)代化的報告》（簡稱Baums委員會報告Baums Commission Report）。該報告建議，德國要在2002年公布德國公司最佳行為法典，對公司監(jiān)事會成員的獨立性問題做出說明，包括就已經(jīng)退休的董事會成員是否應當作為監(jiān)事會成員的問題做出說明，無論是公司監(jiān)事會還是董事會都有強制披露它們是否遵守了公司最佳行為法典的要求，如果它們沒有遵循，它們不遵守的理由。[26]在2001年9月，基于Baums 委員會報告所提出的建議，德國政府委員會成立了由Gerhard Cromme擔任主席的公司治理委員會（以下簡稱Cromme委員會），具體負責起草有關公司治理方面的法典。在2001年，Cromme委員會公布了它所起草的《德國公司治理法典》Deutscher Corporate Governance Kodex / German Corporate GovernanceCode (也稱Cromme委員會法典CrommeCommissionCode)，對公司治理所涉及的一系列問題做出了說明。在2010年5月26日，德國政府委員會對其公布的《德國公司治理法典》進行了修訂，形成了最新版本的公司治理法典。在其最新版本的序言當中，德國政府委員會指出，該公司治理法典所規(guī)定的基本內(nèi)容是有關德國上市公司管理和監(jiān)督方面的最重要的規(guī)范，包含了國際和國內(nèi)所認可的良好的和負責任的公司治理準則。德國政府委員會之所以公布公司治理法典，其目的在于使德國的公司治理制度透明、易于理解，提升國際和國內(nèi)投資者、顧客、雇員和一般的社會公眾對德國上市公司的管理行為和監(jiān)督行為的信任。

2010年版的《德國公司治理法典》第5.4.2條規(guī)定：為了讓監(jiān)事會能夠提供獨立的意見和對董事會進行監(jiān)督，公司監(jiān)事會應當包括它認為適當數(shù)量的獨立監(jiān)事。如果一個監(jiān)事同公司或者公司董事會之間沒有會引起利益沖突的商事關系或者個人關系，則該監(jiān)事就是獨立監(jiān)事。監(jiān)事會雖然可以包括董事會的前董事，但是，最多不得超過2個。2010年版的《德國公司治理法典》第5.3.2條規(guī)定：公司監(jiān)事會應當設立一個審計委員會，該審計委員會中的審計員應當具有獨立性，負責處理公司會計問題、風險管理問題以及公司遵循法律和章程的問題。2010年版的《德國公司治理法典》第5.3.3條規(guī)定：公司監(jiān)事會應當設立提名委員會，該提名委員會完全由公司的股東代表所組成，具體負責向監(jiān)事會推薦適合的監(jiān)事人選，以便監(jiān)事會向股東會建議。此外，2010年版的《德國公司治理法典》第5.3.4條還規(guī)定，公司的監(jiān)事會可以根據(jù)實際情況設立公司的戰(zhàn)略委員會、補償委員會和投資與財務委員會等，具體負責處理公司的有關事務。

除了德國政府委員會的《德國公司治理法典》對上市公司的獨立監(jiān)事制度和各種監(jiān)事委員會做出說明之外，德國另外兩個組織也先后在2000年6月和7月公布了他們所通過的公司治理法典或者公司治理規(guī)范，這就是由德國柏林科技大學Axel Werder教授所領導的柏林創(chuàng)新協(xié)會（BerlinerInitiativkreis）在2000年6月所通過的《德國公司治理法典》（German Code of Corporate Governance）和由德國公司治理專家組（the German Panel on Corporate Governance）在2000年7月所通過的《德國上市公司治理規(guī)范》（Corporate GovernanceRules for Quoted German）。它們的共同點在于，無論是《德國公司治理法典》還是《德國上市公司治理規(guī)范》都是兩個純民間的、非盈利性機構所通過的，它們所通過的公司治理法典或者公司治理規(guī)范都沒有強制力，僅為學者或者專家的建議，公司尤其是上市公司可以遵守，也可以不遵守。

柏林創(chuàng)新協(xié)會通過的《德國公司治理法典》明確規(guī)定，公司監(jiān)事會的職責應當獨立于公司的董事會，因為公司的監(jiān)事會僅起監(jiān)督的作用，不起管理的作用，而公司的董事會僅起管理的作用，具體代表公司發(fā)起或者進行某種行為。該公司治理法典還規(guī)定，公司監(jiān)事會應當根據(jù)公司的具體情況設立各種委員會，諸如商事委員會（business committee），負責公司最重要的政策問題；人事委員會（personnelcommittee），負責公司董事的選任等方面的問題；投資和財務委員會，負責公司的投資問題和財務問題等；審計委員會，負責公司的財務會計的審核等；公司治理委員會等。

德國公司治理專家組所通過的《德國上市公司治理規(guī)范》規(guī)定，公司的監(jiān)事會獨立于公司的董事會，因為它們的作用是不同的，其中公司監(jiān)事會的作用是對公司董事會提供獨立的建議、選任公司董事會成員并且監(jiān)督公司董事會的行為，而公司董事會則負責代表公司對外行為，對內(nèi)管理公司事務。監(jiān)事會應當確保他們所提出的建議的獨立性，要確保能夠?qū)径聲M行監(jiān)督。為此，公司監(jiān)事會應當有足夠數(shù)量的同公司或者公司集團現(xiàn)在沒有或者過去沒有商事關系的獨立監(jiān)事所組成。為此，公司的監(jiān)事不得由退休的董事所組成。這一點尤其重要，因為在德國，一個退休的董事往往會成為公司監(jiān)事會的成員?！兜聡鲜泄局卫硪?guī)范》還規(guī)定，公司監(jiān)事會應當設立各種委員會，包括：一般委員會（General Committee），主要負責向公司董事會提出公司戰(zhàn)略和計劃方面的建議，準備公司監(jiān)事會的決議，評估公司或者集團的內(nèi)部事務，審核公司的治理規(guī)則等；人事委員會，主要負責向董事會推薦人選，確定董事會董事的報酬等；提名委員會；市場與信用風險委員會（Market and Credit Risk Committee）；調(diào)解委員會；以及會計和審計委員會（Accounts and Audit Committee）。

（二）法國公司治理當中的獨立董事

在法國，傳統(tǒng)公司法的治理結(jié)構所具有的特點是，公司的治理結(jié)構或者是單一治理結(jié)構，或者是雙重治理結(jié)構。所謂單一治理結(jié)構，是指法國的公司僅在設立股東會之外設立單一的董事會，不會在董事會之外再像德國公司那樣設立對公司事務進行監(jiān)督的監(jiān)事會，公司的單一董事會的成員由公司股東會選任的董事所組成。從理論上講，公司的單一董事會享有廣泛的權利，包括公司事務的管理權和公司事務的代理權，但是實際上，公司的單一董事會往往指定其中的一名董事作為公司董事會主席(président du conseil d’administration)，并且同時指定一名或者幾名總經(jīng)理協(xié)助公司董事會主席具體負責公司日常事務的管理。受到董事會指定的董事會主席往往享有董事會的普遍授權，能夠代表公司董事會和公司對外行為。這樣，在單一治理結(jié)構之下，公司的董事會就成為對公司董事會主席和公司高級官員進行監(jiān)督的組織，而公司的董事會主席和高級官員就成為對公司事務進行管理的組織。所謂公司的雙重治理結(jié)構，是指法國的公司在股東會之外也像德國的公司那樣同時設立董事會和監(jiān)事會，其中的董事會負責公司事務的管理，而監(jiān)事會則僅負責公司事務的監(jiān)督，公司的監(jiān)事往往有股東會選任，而公司的董事和董事會主席則往往由監(jiān)事會選任。董事會的成員必須獨立于監(jiān)事會的成員，監(jiān)事會的成員不得成為公司董事會的成員，但是過去的董事可以成為監(jiān)事會的成員。在法國，1966年之前的公司原則上僅采取單一治理結(jié)構，在公司董事會之外不存在監(jiān)事會，到了1966年，法國立法機關修改了法律，允許法國公司采取雙重治理結(jié)構，在董事會之外還存在獨立的監(jiān)事會。在今天，法國公司法允許公司在上述兩種治理結(jié)構當中自由選擇一種治理結(jié)構，其中法國公司法第89條至第117條所規(guī)定的公司治理結(jié)構是上述第二種治理結(jié)構，而第118條至150條則所規(guī)定的公司治理結(jié)構則是上述第一種公司治理結(jié)構。法國學者將上述第一種治理結(jié)構稱為傳統(tǒng)的治理結(jié)構。[27]

雖然如此，在今天，法國僅有20%左右的公司選擇公司的市場治理結(jié)構，其他公司仍然選擇傳統(tǒng)的單一公司治理結(jié)構。法國單一公司治理結(jié)構和雙重公司治理結(jié)構的主要差異在于：在單一公司治理結(jié)構當中，董事會同時包括了兩種董事：執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事，其中執(zhí)行董事就是董事會的主席和公司的高級官員，他們具體管理公司的日常事務，而非執(zhí)行董事則是哪些不具體管理公司事務的董事，他們僅起到監(jiān)督執(zhí)行董事的作用，這樣，在單一公司治理結(jié)構當中，董事會既是公司事務的管理者，也是公司事務的監(jiān)督者。在雙重治理結(jié)構當中，董事會既是公司事務的管理者，也是公司事務的執(zhí)行者，但是不是公司的監(jiān)督者，而公司事務的監(jiān)督者則屬于獨立的監(jiān)事會。

在法國，由于其公司治理結(jié)構本身所存在的這樣或者那樣的問題，由于英美法系國家的公司治理理論的廣泛影響，法國的某些民間機構甚至官方結(jié)構開始關注法國的公司治理問題，它們紛紛組成有關公司治理方面的委員會并且開始起草有關公司治理方面的法典或者規(guī)則等，對公司尤其是上市公司進行指導。

在法國，最早成立有關公司治理方面的委員會并且開始起草有關公司治理方面的法典的組織是法國私營企業(yè)協(xié)會（AssociationFran?aise des Enterprises Privées簡稱AFEP）和法國雇主國家委員會（Conseil National duPatronat Fran?ais簡稱CNPF），其中的法國雇主國家委員會在1998年更名為法國企業(yè)運動組織（Mouvementdes Enterprises de France 簡稱MEDEF)。

這兩個組織共同成立了由Marc Viénot先生領導的特殊委員會，具體負責起草有關上市公司的治理方面的規(guī)則。該委員會在1995年7月公布了它所起草的有關公司治理方面的規(guī)則，這就是《上市公司的董事會》(Le Conseil d’Administration des Sociétés Cotées)的報告 ，該報告在法國簡稱為Viénot 的第一次報告(Viénot IReport)。在其公布的法典導論當中，Viénot委員會闡述了它為什么要起草公司治理方面的法典的原因。該委員會指出：“在法國，由于私有化和大量的非法國投資者出現(xiàn)在法國巴黎股票市場上，一種新類型的股東開始出現(xiàn)在法國的上市公司當中。由于他們對法國上市公司董事會方面的規(guī)則或者做法茫然無知，因此，他們迫切要求對這些問題予以澄清。此種情況已經(jīng)引起了大量的爭議，更進一步而言，公司治理問題近些年來在美國和英國獲得了廣泛的重視?！?/span>

除了對其他問題做出說明之外，Viénot委員會還對獨立董事和董事會所設立的各種特殊委員會問題做出了說明。在對英美法系國家公司治理當中的獨立董事問題做出說明時，Viénot委員會在其報告當中認為，法國的傳統(tǒng)公司法當中已經(jīng)規(guī)定了英美法系國家公司治理當中的獨立董事制度，公司在實際生活當中也實行了英美法系國家公司治理當中的獨立董事制度。它指出：“獨立董事、股東董事和執(zhí)行董事之間的適當平衡因公司的不同而不同，雖然如此，在總體上，任何公司的執(zhí)行董事均不能夠過多?！睋?jù)此，該委員會建議，雖然各個公司的董事會能夠自由決定公司董事會當中的獨立董事具體數(shù)額，但是，所有的上市公司最少應當有兩名獨立董事。在對董事會所組成的特殊委員會問題做出說明時，Viénot委員會在其報告當中認為，法國的上市公司實際上已經(jīng)在其公司董事會當中設立了處理各種特殊問題的委員會，并且建議所有的上市公司應當設立三種特殊的委員會：選舉委員會（Selection Committee），由3至5名董事所組成，其中至少包括1名獨立董事，負責向股東會推薦董事人選；補償委員會（Remuneration Committee），主要負責公司高級官員的報酬問題；會計或者審計委員會（Audit Committee），至少由3名董事組成，其中至少要包括一名獨立董事，具體負責監(jiān)督、審查公司的財務問題。

到了1999年，法國Viénot委員會對其1995年7月所公布的第一次報告進行了修訂，并且在1999年7月予以公布，這就是Viénot委員會《公司治理建議》（Recommendations of the Committee on corporate governance）的報告，該報告在法國簡稱為Viénot 的第二次報告(Viénot II Report)。Viénot委員會在其第二次報告當中明確指出，該委員會之所以提出有關公司治理方面的修改建議，其目的不是為了取消或者廢除第一次報告當中的內(nèi)容，而是為了讓第一次報告的內(nèi)容更易于理解，更準確。在第二次報告當中，Viénot委員會在其第1條當中建議，上市公司的董事會有權決定如何處理公司董事會主席和公司首席執(zhí)行官（CEO）的問題，他他們或者選擇將公司的董事會主席同公司的首席執(zhí)行官合并，讓公司的董事會主席同時擔當公司的首席執(zhí)行官，或者選擇將公司的董事會主席同公司的首席執(zhí)行官分離，在公司的董事會主席之外另外設立首席執(zhí)行官，此時，公司董事會的規(guī)則應當對董事會主席的職責、首席執(zhí)行官的職責和董事會本身的職責作出清楚的界定；同時，首席執(zhí)行官也必須是公司的董事，由公司董事會根據(jù)董事會主席的提議予以任命；一旦首席執(zhí)行官被任命，他就享有以公司名義對外行為的完全權力并且獲得一般執(zhí)行董事（directeurgénéral exécutif）的身份，實際上就是CEO的身份。在第二次報告當中，Viénot委員會特別對獨立董事的獨立性、獨立董事在董事會或者特別委員會當中的比例以及特別委員會的運行等問題做出了明確規(guī)定。根據(jù)《公司治理建議》第22條、第23條等的規(guī)定，獨立董事是指哪些獨立于公司管理者的董事，他們同公司、公司集團沒有任何可能會影響董事作出獨立判斷的關系；董事會當中的獨立董事至少要占1/3的數(shù)額；公司的審計委員會、選任委員會當中的獨立董事至少要占1/3的數(shù)額，而公司的補償委員會應當由大多數(shù)獨立董事所組成。

在2002年，法國AFEP和MEDEF成立了由Daniel Bouton 領導的委員會負責起草有關上市公司治理方面的建議。2002年9月，該委員會公布了它所起草的《建立更好的上市公司治理結(jié)構》的報告（ Promoting Better Corporate Governance In Listed Companies ），簡稱《Bouton 報告》(the Bouton report)。該報告除了對上市公司面臨的其他重要問題做出說明之外，也對上市公司的獨立董事問題和董事會所設立的各種特別委員會問題做出了說明。一方面，該委員會對獨立董事做出了更加準確的界定，建議上市公司董事會應當至少包括50%的獨立董事；另一方面，該委員會建議上市公司董事會應當設立審計委員會，由2/3的獨立董事所組成；設立補償委員會，應當由大多數(shù)的獨立董事所組成；提名委員會等。

在2003年10月，法國AFEP和MEDE將其在1995年公布的《上市公司的董事會》、1999年公布的《公司治理建議》、2002年公布的《建立更好的上市公司治理結(jié)構》進行了合并，形成了一個新的法律文件，這就是《上市公司的公司治理》（The Corporate Governance of Listed Corporations）。

《上市公司的公司治理》除了上市公司的其他重要問題做出了說明之外，也對上市公司的獨立董事和董事會設立的特別委員會問題做出了說明，其中的第8條規(guī)定，獨立董事不僅是指非執(zhí)行董事，而且還是指同公司沒有任何特殊聯(lián)系的董事，例如，他們不是公司的大股東，不是公司的雇員等等；為了滿足股票市場的期待和改進公司董事會的議事程序，公司的董事會應當由一定比例的獨立董事組成，這是很重要的；大型公共持股公司董事會的獨立董事至少應當由一半的董事為獨立董事，其他公司的獨立董事的比例應當達到Viénot委員會在其1999年的報告當中要求達到的比例；其中的第14條規(guī)定，公司應當設立審計委員會，審計委員會當中的獨立董事應當占2/3的比例，并且不得包括公司的任何官員；其中的第15條規(guī)定，公司設立補償委員會，補償委員會當中的大多數(shù)董事應當是獨立董事；其第16條規(guī)定，公司設立任命委員會或者提名委員會。

在2007年1月，法國AFEP和MEDEF公布了它所起草的《關于上市公司執(zhí)行董事報酬的建議》，到了2008年10月，法國AFEP和MEDEF對《關于上市公司執(zhí)行董事報酬的建議》進行了修訂。到了2008年12月，法國AFEP和MEDEF將其分別在1995年公布的《上市公司的董事會》、1999年公布的《公司治理建議》、2002年公布的《建立更好的上市公司治理結(jié)構》、2007年和2008年公布的《關于上市公司執(zhí)行董事報酬的建議》進行了合并，形成了一個統(tǒng)一適用的法律文件，這就是2008年版的《上市公司的公司治理法典》（Corporategovernance Code of Listed Corporations）。2008年版的《上市公司的公司治理法典》除了對其他重要問題做出了規(guī)定之外，也對上市公司的獨立董事和董事會所設立的特別委員會問題做出了說明。第8條對獨立董事的概念、組成等問題做出了說明。根據(jù)該條的規(guī)定，在大型公共持股公司，董事會的獨立董事應當占50%的比例，其他上市公司的獨立董事至少應當占1/3的比例。第14條對董事會設立的審計委員會的組成、成員、職責和運行等等問題做出了說明。根據(jù)這些說明，審計委員會當中的獨立董事至少要達到50%甚至2/3的比例。第15條對董事會設立的任命委員會或者提名委員會的組成、運行和職責等問題做出了說明，不過，該條并沒有對任命委員會或者提名委員會當中的獨立董事的比例問題做出明確規(guī)定。第16條對補償委員會的組成、運行和職責等問題做出了說明，根據(jù)該條的說明，補償委員會不應當包括執(zhí)行董事，其中的大多數(shù)成員應當是獨立董事。

在法國，除了AFEP和MEDEF公布了它們所起草的有關公司治理方面的法典之外，另外兩個組織也在1998年6月公布了它所起草的有關公司治理方面的建議，這就是法國財務管理協(xié)會（AssociationFran?aise de la Gestion Financière）和法國公司和投資基金協(xié)會（Associationdes Société et Fonds Fran?ais d’Investissement），其中的法國財務管理協(xié)會簡稱為AFG，而法國公司和投資基金協(xié)會則簡稱為ASFFI，以下簡稱AFG-ASFFI。為了起草有關公司治理方面的報告，法國的AFG-ASFFI成立了由法國Jean-Pierre Hellebuyck領導的公司治理委員會，該起草委員會被稱為Hellebuyck委員會。在1998年6月，Hellebuyck委員會公布了它所起草的報告，這就是《公司治理建議》（Recommendationson Corporate Governance）的報告，該報告也稱為Hellebuyck委員會。在其《公司治理》的序言當中，Hellebuyck委員會對其公布公司治理方面的建議的原因做出了說明，它指出：“在法國，幾種因素結(jié)合在一起導致股票市場參與者開始關注起公司治理的問題，其中最主要的因素是私有制，大量出現(xiàn)的外國股東，尤其是美國養(yǎng)老基金會，他們希望法國的財務市場能夠現(xiàn)代化，希望能夠公開法國Vienot的報告……因為這樣的原因，AFG-ASFFI的董事會決定成立一個公司治理方面的委員會，負責起草有關公司治理方面的建議。現(xiàn)在所公布的這個報告就是該委員會的建議。該委員會認為，該報告當中所討論的這些問題應當盡快在歐洲層面進行討論，以便該報告當中所提出的建議能夠成為歐洲區(qū)域內(nèi)所有上市公司所遵守的最低限度的公司治理指南。”

法國AFG-ASFFI所公布的《公司治理建議》除了包括其他方面的重要內(nèi)容之外，還對獨立董事的問題做出了說明，根據(jù)這些說明，上市公司應當采取雙重治理結(jié)構，除了有董事會之外還應當由監(jiān)事會；為了讓公司董事會成為對全體股東負責任的組織，公司董事會應當獨立于公司的管理者；公司的董事會至少應當由1/3的獨立董事所組成；上市公司至少應當設立三個獨立的委員會，這就是提名委員會、補償委員會和審計委員會，除了補償委員會應當由大多數(shù)獨立董事組成之外，其他兩個委員會都應當由1/3的獨立董事所組成，公司的執(zhí)行董事或者雇員不得成為補償委員會或者審計委員會的成員。在2001年10月，法國AFG-ASFFI對其公布的《公司治理建議》進行了修改，形成了2001年版的《公司治理建議》。此后，法國AFG分別在2004年、2008年和2010年等對其在1998年公布的《公司治理建議》進行了修改，形成了不同版本的《公司治理建議》。到了2011年3月31日，法國AFG第9次對其公布的《公司治理建議》進行了修改，形成了最新版本的《公司治理建議》。

法國最新版本的《公司治理建議》明確規(guī)定，為了讓公司董事會對公司的全體股東負責任，公司的董事會應當進行獨立的判斷，履行對公司管理者的監(jiān)督職責；公司的董事會至少應當由1/3的沒有利益沖突的董事所組成，上市公司應當設立審計委員會，其中的1/3的審計員是沒有利益沖突的董事，公司的經(jīng)理或者雇員不得成為公司審計委員會的成員；上市公司應當設立提名委員會，其中至少應當包括3名董事會或者監(jiān)事會的成員，并且其中至少應當包括1名無利益沖突的董事或者監(jiān)事；上市公司應當設立補償委員會，其中的大多數(shù)成員應當是沒有利益沖突的董事，公司的管理者、雇員不得成為補償委員會的成員。

（三）意大利公司治理當中的獨立董事

為了加強意大利上市公司的競爭力，意大利的上市公司治理委員會（theCommittee for the Corporate Governance of Listed Companies）（簡稱Preda委員會the Preda Committee）在1999年發(fā)布了《上市公司行為法典》（簡稱Preda 法典PredaCode）。在同一年，意大利證券交易所開始執(zhí)行《上市公司行為法典》。在2002年和2006年，意大利的上市公司治理委員會分別對《上市公司行為法典》進行了修改，其中2006年的修改將《上市公司行為法典》改為《公司治理法典》（簡稱CG法典the CG Code）。該新的法典通過之后，意大利大量的上市公司開始這些法典的要求，甚至根據(jù)新的公司治理法典修改其公司制度。在2010年，意大利的上市公司治理委員會再一次對《公司治理法典》進行了修改。該公司治理法典第2.1條明確規(guī)定：上市公司董事會應當由執(zhí)行董事（例如管理董事、董事會主席以及那些在公司內(nèi)部履行管理職責的董事）和非執(zhí)行董事組成，其中的非執(zhí)行董事的人數(shù)應當充足到使他們的觀點能夠?qū)Χ聲鞒鰶Q議的活動產(chǎn)生重要影響。其第3條明確規(guī)定：適當數(shù)量的非執(zhí)行董事應當具有獨立性。其第7.2條規(guī)定：如果上市公司董事會已經(jīng)建立了提名委員會，則該提名委員會當中的大多數(shù)董事應當是非執(zhí)行董事。其第8.1條規(guī)定，董事會應當設立大多數(shù)董事應當由獨立董事組成的補償委員會，以便決定執(zhí)行董事的報酬等。其第10.1條規(guī)定，董事會應當設立內(nèi)部控制委員會，也就是內(nèi)部審計委員會，該委員會主要由獨立性的非執(zhí)行董事組成，其主要的職能進行內(nèi)部監(jiān)督。

（四）歐盟公司治理當中的獨立董事或者獨立監(jiān)事

在2003年3月21日，歐洲委員會公開了它的行動計劃（ActionPlan）成果《歐盟公司法的現(xiàn)代化和公司治理結(jié)構的推進》（ModernisingCompany Law and Enhancing Corporate Governance in theEuropean Unio）當中，首次主張采取英美法系國家所倡導的公司治理結(jié)構，以便保護公司的雇員、債權人和其他當事人，并且建議要采取措施強化公司股東的權利。在2004年4月21日，歐洲國會通過決議，歡迎歐洲委員會在它的行動計劃當中所主張的哪些意見，表示堅決支持歐洲委員會的大多數(shù)建議。歐洲國會還要求歐洲委員會提出有關消除和阻止利益沖突的規(guī)則，特別強調(diào)上市公司應當設立市場委員會的必要性。

在2005年2月15日，歐洲委員會公布了它所起草的《上市公司非執(zhí)行董事、監(jiān)督董事和董事委員會作用的建議》（on the role of non-executive or supervisory directors of listedcompanies and on the committees of the (supervisory) board），該建議也簡稱歐洲委員會建議（COMMISSIONRECOMMENDATION），又稱歐盟2005年162號建議(2005/162/EC)。該建議第3.1條規(guī)定：無論是董事會、管理組織還是監(jiān)事組織都應當在總體上維持執(zhí)行、管理董事和非執(zhí)行、監(jiān)督董事之間的平衡，以便確保一個或者小范圍內(nèi)的董事或者管理者無法操控這些董事會、管理組織或者監(jiān)事組織做出決定的活動。該建議第4條規(guī)定：公司董事會應當包括足夠數(shù)額的獨立性非執(zhí)行董事或者監(jiān)督董事，以便確保設計董事利益沖突的問題能夠得到適當?shù)奶幚?。該建議第5條規(guī)定：當利益沖突特別高發(fā)的時候，公司董事會應當包括足夠數(shù)額的獨立性非執(zhí)行董事或者監(jiān)督董事，以便他們能夠在利益沖突利益發(fā)揮重要作用。為此，公司應當根據(jù)其本國法在其董事會當中設立提名委員會、補償委員會和審計委員會。[28]此外，該建議還要求歐盟各成員國要在2006年6月30日之前對其提出的建議予以實施。

2007年7月17日，歐洲委員會就歐盟國家是否對它在2005年2月15日公布的《上市公司非執(zhí)行董事、監(jiān)督董事和董事委員會作用的建議》進行實施的問題提交了一個報告，該報告的主要目的是對歐盟成員國是否已經(jīng)采取必要的措施來貫徹執(zhí)行其建議進行評估。

五、中國大陸地區(qū)對獨立董事的規(guī)范和調(diào)整

在中國大陸地區(qū)，1993年制定的《中華人民共和國公司法》雖然規(guī)定了董事制度，但是并沒有特別提及獨立董事的問題，因此，獨立董事在當時的公司治理結(jié)構當中并沒有任何地位。在 1997年，中國大陸證監(jiān)會所發(fā)布的《上市公司章程指引》首次規(guī)定了上市公司應當設立獨立董事制度。其第112條規(guī)定：公司根據(jù)需要，可以設獨立董事。獨立董事不得由下列人員擔任：公司股東或股東單位的任職人員；公司的內(nèi)部人員（如公司的經(jīng)理或公司雇員）；與公司關聯(lián)人或公司管理層有利益關系的人員。

 在2001年，證監(jiān)會發(fā)布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》對獨立董事制度的有關問題做出了非常詳細的規(guī)定。該指導意見第1條明確規(guī)定：上市公司應當建立獨立董事制度。該指導意見的主要內(nèi)容包括：（1）獨立董事應當獨立履行職責，不受上市公司主要股東、實際控制人、或者其他與上市公司存在利害關系的單位或個人的影響；（2）各境內(nèi)上市公司應當按照本指導意見的要求修改公司章程，聘任適當人員擔任獨立董事，其中至少包括一名會計專業(yè)人士（會計專業(yè)人士是指具有高級職稱或注冊會計師資格的人士）。在2002年6月30日前，董事會成員中應當至少包括2名獨立董事；在2002年6月30日前，上市公司董事會成員中應當至少包括三分之一獨立董事；如果上市公司董事會下設薪酬、審計、提名等委員會的，獨立董事應當在委員會成員中占有二分之一以上的比例。

在2002年，中國大陸證監(jiān)會和國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會聯(lián)合公布了《上市公司治理準則》，也明確要求上市公司設立獨立董事制度。其第49條規(guī)定：上市公司應按照有關規(guī)定建立獨立董事制度。獨立董事應獨立于所受聘的公司及其主要股東。獨立董事不得在上市公司擔任除獨立董事外的其他任何職務。其第52條規(guī)定：上市公司董事會可以按照股東大會的有關決議,設立戰(zhàn)略、審計、提名、薪酬與考核等專門委員會。專門委員會成員全部由董事組成，其中審計委員會、提名委員會、薪酬與考核委員會中獨立董事應占多數(shù)并擔任召集人，審計委員會中至少應有一名獨立董事是會計專業(yè)人士。此后，我國經(jīng)過修改之后的2005年《中華人民共和國公司法》也規(guī)定了獨立董事制度。該法第123條明確規(guī)定：上市公司設立獨立董事，具體辦法由國務院規(guī)定。

五、我國公司治理結(jié)構當中的獨立董事

（一）上市公司治理結(jié)構當中的獨立董事問題究竟應當由行政機關還是立法機關來規(guī)定

在我國，1993年的公司法沒有規(guī)定獨立董事問題，因此，也無所謂公司治理結(jié)構當中的獨立董事的地位問題。在 1997年，我國證監(jiān)會所發(fā)布的《上市公司章程指引》首次引入獨立董事制度，該指引的第112條明確規(guī)定，公司根據(jù)需要，可以設獨立董事。獨立董事不得由下列人員擔任：公司股東或股東單位的任職人員；公司的內(nèi)部人員（如公司的經(jīng)理或公司雇員）；與公司關聯(lián)人或公司管理層有利益關系的人員。 不過，根據(jù)該指引的規(guī)定，此種條款并非是強制性條款，公司可以在其章程當中規(guī)定，也可以不在其章程當中做出規(guī)定。在2001年，證監(jiān)會頒布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，該指導意見共計7條，對獨立董事的定義、獨立董事的條件、獨立董事的獨立性、獨立董事的提名、選舉或者更換、獨立董事作用的發(fā)揮以及獨立董事獨立性意見的發(fā)表等問題做出了詳細的規(guī)定，其中第1條明確規(guī)定，上市公司應當建立獨立董事制度。因此，在2001年之后，上市公司建立獨立董事制度已經(jīng)成為強制性的要求，上市公司無論是否愿意，他們都必須建立獨立董事制度。在2002年，我國證監(jiān)會和國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會聯(lián)合公布了《上市公司治理準則》，該準則共計7章95條，內(nèi)容除了包括股東和股東會、控股股東與上市公司以及董事與董事會之外，也對獨立董事的問題做出了說明，包括獨立董事的獨立性、獨立董事所承擔的義務、獨立董事的任職條件、選舉更換程序以及董事會所設立的各種專門委員會，諸如戰(zhàn)略、審計、提名、薪酬與考核等專門委員會。其中的第94條明確規(guī)定：上市公司應按照有關規(guī)定建立獨立董事制度，說明設立獨立董事制度是上市公司應當承擔的責任。在2005年,我國經(jīng)過修改之后的2005年《中華人民共和國公司法》也規(guī)定了獨立董事制度，其第123條明確規(guī)定：上市公司設立獨立董事，具體辦法由國務院規(guī)定。

通過上述的介紹可以看出，在我國，獨立董事在上市公司治理結(jié)構當中的地位問題實際上是由有關行政機關通過行政規(guī)章來規(guī)定的問題，不是由立法機關通過立方式來規(guī)定的問題，即便我國修改后的公司法對上市公司的獨立董事問題也做出了規(guī)定，表現(xiàn)在：其一，行政機關的行政規(guī)章對獨立董事問題規(guī)定的條款要遠遠多于立法機關制定的公司法對獨立董事問題規(guī)定的條款。在我國，《上市公司章程指引》關于獨立董事的規(guī)定有1條，《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》關于獨立董事的規(guī)定有7條，而《上市公司治理準則》關于獨立董事的規(guī)定有至少有10條，它們關于獨立董事的規(guī)定至少加在一起就有18條，而2005年修訂之后的公司法僅有1條。 其二，立法機關所制定的公司法第123條僅對獨立董事在公司治理結(jié)構當中的必要地位做出了高度原則性、抽象性的規(guī)定，沒有對獨立董事在公司治理結(jié)構當中所涉及到的各種具體問題做出任何規(guī)定，而有關行政機關所頒布的行政規(guī)章則不僅對獨立董事在上市公司治理結(jié)構當中涉及的原則性問題做出了明確說明，而且也對獨立董事在上市公司當中的各種具體問題做出了明確規(guī)定。其三，立法機關不僅明確表示它不會就有關獨立董事的法律地位問題進行立法，而且還明確將有關獨立董事的法律地位的立法權授予給了有關行政機關，讓他們以行政規(guī)章的方式來規(guī)范和調(diào)整有關獨立董事的法律地位問題，因為公司法第123條對此做出了明確授權。其四，立法機關在2005的公司法當中不僅授權有關行政機關頒布行政規(guī)章來規(guī)范和調(diào)整獨立董事的法律地位問題，而且還明確追認了有關行政機關在2005年之前所通過的上述幾個有關獨立董事法律地位的行政規(guī)章的有效性。

在我國，有關獨立董事在上市公司治理結(jié)構當中的法律地位問題究竟是應當由立法機關通過立法來進行規(guī)范和調(diào)整還是應當由有關行政機關通過行政規(guī)章方式來進行規(guī)范和調(diào)整？筆者認為，在我國，有關獨立董事在上市公司治理結(jié)構當中的法律地位問題應當由立法機關通過立法方式來進行規(guī)范和調(diào)整，不得有有關行政機關通過行政規(guī)章的方式來進行規(guī)范和調(diào)整，其主要理由有三：

其一，公司獨立董事在上市公司當中的法律地位問題屬于民商法的基本問題，只能由全國人大或者全國人大常委會通過立法來規(guī)范和調(diào)整，不得經(jīng)由行政機關通過行政規(guī)章來規(guī)范和調(diào)整。在我國，包括公司獨立董事在內(nèi)的公司董事問題屬于公司法和證券法規(guī)定的問題，而公司法、證券法屬于基本法，只能由我國最高的立法機關即全國人大或者全國人大常委會來規(guī)范和調(diào)整，不得由有關行政機關通過所頒布的行政規(guī)章來進行規(guī)范和調(diào)整，否則，不僅違反了我國立法法，而且讓有關行政機關在事實上成為有關公司法或者證券法方面的立法者?！吨腥A人民共和國立法法》第7條規(guī)定：全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。第8條規(guī)定，民事基本制度只能制定法律。根據(jù)這兩個條款的規(guī)定，有關民事方面的問題只能由全國人大制定法律，不得由行政機關通過行政規(guī)章來規(guī)定。在這里，立法法第7條和第8條所規(guī)定的“民事”應當做廣義的理解，除了包括民法通則、侵權法、婚姻家庭法等法律之外，當然還包括海商法、破產(chǎn)法以及公司法等。   

其二，包括公司獨立董事在內(nèi)的公司治理結(jié)構問題是一個非常重要的問題，不應當由有關的行政機關通過行政規(guī)章來進行規(guī)范和調(diào)整，而應當由國家立法機關通過立法來規(guī)范和調(diào)整。在我國，如果公司治理結(jié)構問題不是非常重要的問題，當然可以由有關的行政機關來做出說明，但是，如果公司治理結(jié)構問題是一個非常重要的問題，則有關公司的治理結(jié)構問題就應當由國家的立法機關來做出說明。那么，在我國，公司的治理結(jié)構問題是不是一個非常重要的問題呢？在任何國家，公司的治理結(jié)構問題都是公司法上的最重要的問題，因為公司采取什么樣的治理結(jié)構，在公司的治理結(jié)構當中，公司的股東和股東會、董事和董事會、監(jiān)事和監(jiān)事會享有什么樣的權利、承擔什么樣的義務或者責任，往往都由公司法做出明確的規(guī)定，雖然基于公司契約理論的考慮，[29]包括我國公司法在內(nèi)的各國公司法都允許公司股東在公司章程當中對這樣的問題做出明確的規(guī)定，但是，基于公司治理結(jié)構的重要性，包括我國公司法在內(nèi)的各國公司法都不允許公司章程違反公司法的這些規(guī)定，否則，公司章程的這些規(guī)定將無效。包括我國公司法在內(nèi)的各國公司法之所以預先對公司的治理結(jié)構做出明確規(guī)定，之所以不允許公司章程違反公司法的規(guī)定，是因為在公司法上，公司的治理結(jié)構問題屬于公法上的問題，屬于公司法上的公共政策問題，公司法關于公司治理結(jié)構的規(guī)定除了關乎公司、股東、董事和監(jiān)事的私人利益之外，還關乎社會公眾的利益，因為公司法實際上是將公司失敗的結(jié)果轉(zhuǎn)移給公司的債權人或者社會公眾，而社會公眾之所以意愿在公司面臨失敗危險的情況下承受公司失敗的結(jié)果，是因為他們知道公司是嚴格按照公司法所規(guī)定的公司治理結(jié)構組織、運行和清算的，它們自己不會違反公司法的明確規(guī)定而建立不同的公司治理結(jié)構。

其三，即便某些國家的有關行政機關也會通過所頒布的有關行政規(guī)章來規(guī)范包括獨立董事在內(nèi)的上市公司的治理結(jié)構，這些國家的經(jīng)驗也不得為我國所采取，因為我國所采取的法律模式不同于這些國家所采取的立法模式。在當今兩大法系國家，有關獨立董事在公司治理結(jié)構當中的地位問題，兩大法系國家有兩種完全不同的規(guī)范和調(diào)整方法，這就是美國式的和歐洲式的。所謂美國式的規(guī)范和調(diào)整方式是指，除了有關的民間組織通過頒布公司治理準則或者法典來規(guī)范和調(diào)整包括公司的獨立董事在內(nèi)的上市公司的治理結(jié)構之外，立法機關和有關的行政機關也會通過制定法律和行政規(guī)章的方式來規(guī)范和調(diào)整包括獨立董事在內(nèi)的上市公司的治理結(jié)構，其中民間組織所頒布的準則或者法典并沒有法律上的約束力，上市公司可以遵循也可以不遵循，但是它們當中的某些民間組織所頒布的準則或者法典會被美國某些州的立法者所采取并因此成為美國某些州的公司法當中的內(nèi)容；而美國的立法機關和有關的行政機關所頒布的法律和行政規(guī)章則具有直接的法律效力，有關的上市公司必須予以遵守，否則，它們將會遭受嚴重的法律制裁，已如前述。所謂歐洲式的規(guī)范和調(diào)整方式是指，國家立法機關或者有關行政機關不會通過制定法律或者行政規(guī)章的方式來規(guī)范和調(diào)整包括獨立董事在內(nèi)的上市公司的治理結(jié)構，僅由民間組織通過頒布公司治理準則或者法典的方式規(guī)范和調(diào)整包括獨立董事在內(nèi)的上市公司的治理結(jié)構，這些民間組織所頒布的有關公司治理準則或者法典并沒有法律上的約束力，上市公司可以自由決定是否遵循，因為這些民間組織所頒布的公司治理準則或者法典僅僅是一種倡導性的、宣言性的，已如前述。而在我國，除了立法機關通過2005年修改之后的公司法對上市公司的獨立董事進行明確規(guī)范和調(diào)整之后，有關的行政機關也通過一系列的行政規(guī)章對包括獨立董事在內(nèi)的上市公司的治理結(jié)構進行規(guī)范和調(diào)整，已如前述。那么，我們能否說因為其他國家尤其是美國的有關行政機關能夠通過制定有關行政規(guī)章的方式來規(guī)范和調(diào)整有關上市公司的治理結(jié)構，因此，我們也能夠像其他國家那樣通過行政機關制定行政規(guī)章的方式來規(guī)范和調(diào)整包括獨立董事在內(nèi)的上市公司的治理結(jié)構？答案是否定的，因為美國的公司立法模式不同于我國。在美國，有關公司法的立法屬于地方性的而非聯(lián)邦層面的，因此，包括上市公司在內(nèi)的公司采取什么樣的治理結(jié)構，往往由各個州的立法機關通過制定公司法的方式來規(guī)定，美國聯(lián)邦立法機關無法制定統(tǒng)一適用的公司法來對此進行規(guī)范和調(diào)整。基于各種不同的原因，美國各個州的立法機關所制定的公司法可能此種這樣或者那樣的差異，包括公司治理結(jié)構的差異，使美國各個州的公司法無法統(tǒng)一適用。為了至少在聯(lián)邦層面統(tǒng)一上市公司的治理結(jié)構，建立起統(tǒng)一適用的有關上市公司的治理結(jié)構，美國的有關行政機關不得不通過頒布行政規(guī)章的方式來強行統(tǒng)一各個州的上市公司的治理結(jié)構，這就是為什么美國的有關行政機關會頒布有關公司治理結(jié)構方面的準則或者法典的原因。而在我國，各個省、自治區(qū)或者直轄市的立法機關并沒有制定適用于各個地方的公司法，因此，既不存在各個地方的公司法的規(guī)定存在差異的問題，也不存在需要通過有關行政機關強行統(tǒng)一各個地方的上市公司的治理結(jié)構的問題。因為在我國，包括上市公司在內(nèi)的公司應當采取什么樣的治理結(jié)構，完全由全國人大制定的統(tǒng)一適用的《中華人民共和國公司法》來進行規(guī)范和調(diào)整，《中華人民共和國公司法》對包括上市公司在內(nèi)的所有公司的治理結(jié)構均作出了明確、肯定和清除的規(guī)定。既然我國的公司治理結(jié)構問題應當由全國人大通過公司法來進行規(guī)范和調(diào)整，包括獨立董事在內(nèi)的上市公司的治理結(jié)構問題當然完全應當由全國人大所頒布施行的公司法來規(guī)范和調(diào)整，不得由有關的行政機關通過制定行政規(guī)章的方式來進行規(guī)范和調(diào)整。

    （二）獨立董事的監(jiān)督者身份          

在我國，獨立董事所面臨的第二個問題是，獨立董事在公司法當中的身份是什么？他們同傳統(tǒng)公司法當中的董事身份是否存在差異？在我國，正如在其他國家，雖然學者們對獨立董事問題進行了一系列的討論，但是并沒有學者對獨立董事在公司法當中的身份問題做出說明，更沒有人對獨立董事的身份同傳統(tǒng)公司法當中的董事身份進行比較。

在英美法系國家，公司法認為，傳統(tǒng)公司法當中的董事或者是公司的受托人，基于公司的信托而管理公司事務，或者是公司的代理人，基于公司的委托而代表公司于第三人從事交易或者進行其他活動，或者是公司的機關，代表公司管理公司事務，或者是公司的雇員，基于公司的雇傭而執(zhí)行公司的具體事務。[30]在大陸法系國家，傳統(tǒng)公司法認為，公司董事或者是公司的受任人，[31]基于公司的信任而管理公司事務，或者是公司的代理人，[32]代表公司與第三人從事交易或者其他活動，或者是公司的機關，[33]代表公司管理公司事務。

在我國，無論是民法還是公司法均沒有對董事的身份做出說明，因此，董事的身份是什么，制定法并沒有明確的答案。除了筆者曾經(jīng)對這樣的問題做出過較為詳細的說明之外，我國的大多數(shù)公司法學者都沒有對這樣的問題做出說明。筆者曾經(jīng)指出，在傳統(tǒng)的公司法當中，公司董事的身份并非僅具單一性，由于公司董事所擔當?shù)穆氊熕哂械亩鄻有裕径碌纳矸菀簿哂卸鄻有裕夯诙麓砉九c第三人從事交易的需要，董事被認為是公司的代理人；基于董事對公司資本和財產(chǎn)的管理和運用，董事被認為是公司的受信托人；基于公司對董事的信任、信賴、依賴，董事被認為是公司的受任人；基于公司對董事侵權行為、犯罪行為等不法行為承擔責任的需要，董事被認為是公司的機關；基于董事為公司提供具體的勞務服務，董事被認為公司的雇員。[34]

傳統(tǒng)公司法之所以要認可公司董事身份的多樣性，是因為在傳統(tǒng)或者現(xiàn)代公司法當中，公司董事的職責眾多，僅僅賦予他們單一的身份無法對他們承擔的眾多職責做出解釋，只有同時賦予他們眾多的身份才能夠解釋他們承擔的各種職責。首先，公司董事代表公司與第三人訂立契約，公司要就他們訂立的契約承擔責任，此時，公司董事可能會被看作公司的代理人；其次，公司董事在代表公司與第三人從事活動時如果違反所承擔的義務，實施有害于第三人利益的行為，公司要就董事的侵權行為對第三人承擔侵權責任，此時，公司董事被看作公司的機關；第三，公司董事管理公司財產(chǎn)，就公司財產(chǎn)的出賣、轉(zhuǎn)移等享有權利。如果公司董事濫用公司財產(chǎn)，侵吞公司財產(chǎn)，或者與第三人串通損害公司利益而獲得個人利益，法律要求公司董事將其違法占有或者取得的財產(chǎn)交還給公司，此時，公司董事被看作財產(chǎn)的受托人，應當根據(jù)一般信托法的規(guī)則對公司承擔責任。最后，公司往往與所在的公司訂立契約，規(guī)定董事的任期、職責范圍等。此時，公司董事會被看作公司的雇員。[35]

問題在于，公司的獨立董事在公司法當中居于什么身份？他們是不是像傳統(tǒng)公司法當中的董事那樣或者是公司的受任人、公司的受托人、公司的代理人、公司的機關或者公司的雇員？對此問題，即便是在最早主張獨立董事理論的美國，學者或者司法判例都沒有做出說明，更不用說大陸法系國家或者我國的學者或者司法判例了。筆者認為，在公司法上，獨立董事的身份既不是公司的代理人，也不是公司的受任人或者是公司的受托人；既不是公司的機關，也不是公司的雇員，他們僅僅是公司的監(jiān)督者，負責對具體管理公司事務的董事予以監(jiān)督。

 首先，在公司法當中，獨立董事不得被看作公司的代理人，因為獨立董事的職責同公司的代理人職責相沖突。傳統(tǒng)公司法之所以將董事看作公司的代理人，是因為公司法認為，公司只能通過董事代表公司與第三人簽訂契約或者從事其他交易。公司法此時要解決的問題是，作為公司代理人的董事與第三人所簽訂的哪些契約或者從事的哪些交易算是公司的契約或者公司的交易，應當由公司對第三人承擔責任。他們與第三人簽訂的哪些契約或者從事的哪些交易算是董事個人的交易，應當由董事個人對第三人承擔責任。而在上市公司當中，獨立董事雖然也是董事，但是他們并不會代表公司與第三人簽訂契約或者從事其他交易，因此，既無所謂他們簽訂的哪些契約或者從事的哪些契約式公司應當承擔責任的契約或者交易的問題，也無所謂他們是公司的代理人的問題。

其次，在公司法當中，獨立董事不得被看作公司的受任人或者受托人，因為獨立董事的職責同公司的受任人或者受托人的職責相沖突。傳統(tǒng)公司法之所以將董事看作公司的受任人或者受托人，是因為傳統(tǒng)公司法認為，公司僅能通過公司董事管理公司事務，尤其是管理公司的財產(chǎn)，當他們在管理公司事務尤其是公司財產(chǎn)時，他們應當對公司承擔忠實義務，不得侵占公司的財產(chǎn)，未經(jīng)公司的同意不得同所在的公司簽訂契約，購買公司的財產(chǎn)或者將自己的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給公司。[36]而在上市公司當中，獨立董事并不管理公司事務，尤其是不管理公司的財產(chǎn)，因為根據(jù)當今兩大法系國家和我國治理結(jié)構，上市公司的事務由公司的管理董事、執(zhí)行董事來管理。

再次，在公司法當中，獨立董事不得被看作公司的機關，因為獨立董事的身份通公司的機關理論相沖突。在當今兩大法系國家，公司法為什么要將公司的董事看作公司的機關？在我國，由于受到我國臺灣地區(qū)民法或者公司法學者有關法人或者公司機關理論的影響，他們認為，民法或者公司法之所以將公司董事看作公司的機關，是因為他們認為，公司董事對公司事務的管理和業(yè)務的執(zhí)行被認為是公司本身對其事務的管理和業(yè)務的執(zhí)行。實際上，此種理論曲解了公司法將公司董事看作公司機關的真正理由，因為至少在20世紀60年代末期之前，公司法僅僅通過董事的代理人、受托人或者受任人理論來解決公司董事的管理或者這些行為是否應當由公司承擔責任的問題，不會通過公司機關理論來解決這樣的問題。

在公司法上，公司法之所以將公司董事看作公司的機關，一個主要的目的是為了責令公司就其董事實施的侵權行為甚至犯罪行為對他人承擔侵權責任，防止公司借口董事實施的侵權行為或者犯罪行為是越權行為而拒絕就其董事實施的侵權行為對他人承擔侵權責任。在法國，大量的學者對公司法將公司董事看作公司機關的此種理由做出了明確說明，例如，Carbonnier對此做出了明確說明，他指出：“應當承認的是，法人是能夠根據(jù)法國民法典第1382條對他人承擔侵權責任的。當人們說法人具有自己的意志和自己的過錯時，此種說法實際上僅僅是一種形象化的比喻而言。因為法人的過錯實際上是法人管理者的過錯，因此，法人的過錯也就是自然人的過錯。在法國，雖然法國民法典第1385（5）條規(guī)定了一種法人侵權責任制度，這就是，法人雇主就其雇員實施的侵權行為對他人承擔的侵權責任制度，但是，法律認為法人的管理者是法人的機關，是法人本身，因此，法人管理者的過錯也就是法人本身的過錯?！?span> [37]再例如，Aynès和Malaurie也對這樣的原因做出了明確說明，他指出：“在法國，法人組織的民事責任得到司法判例的一致認可，例如，司法判例認為，公司法人或者非公司法人應當對他人承擔侵權責任。不過，應當指出的是，法人只能通過自己的某些自然人來行為，這些自然人或者是法人的機關，或者不是法人的機關。因此，侵權法就應當分別規(guī)定不同的侵權責任制度來解決法人就其自然人實施的侵權行為對他人承擔的侵權責任問題。法人的機關不是法人的雇員，因為法人就其機關實施的侵權行為不適用法國民法典關于雇主就其雇員實施的侵權行為對他人承擔的侵權責任的規(guī)定。法人的機關實際上就是法人，兩種術語的意義相同，因此，當法人機關實施侵權行為時，法人就其機關實施的侵權行為對他人承擔的侵權責任是法人承擔的直接責任?！?a href="#_ftn38" name="_ftnref38" title="">[38]同樣，在英美法系國家，大量的學者或者司法判例也對這樣的目的做出了明確說明。[39]在上市公司當中，獨立董事當然無法被看作公司的機關，因為在當今兩大法系國家和我國，獨立董事并不代表公司對外行為，無法對第三人實施侵權行為或者犯罪行為，因此，也無所謂公司是否應當就其獨立董事實施的侵權行為或者犯罪行為對他人承擔侵權責任的問題。

最后，在公司法當中，獨立董事不得被看作公司的雇員，因為獨立董事的身份同作為公司雇員的董事身份相沖突。傳統(tǒng)公司法之所以將董事看作公司的雇員，是因為公司的某些董事會同所在的公司簽訂雇傭契約，規(guī)定這些董事在具體處理有關公司事務時所能夠獲得的報酬。[40]在上市公司當中，獨立董事顯然無法被看作公司的雇員，因為他們并不負責具體處理所在公司的有關事務，他們也不會同所在公司簽訂雇傭契約，規(guī)定他們作為雇員所應當獲得的報酬。

既然獨立董事不是公司的代理人、受任人、受托人、機關或者雇員，那么他們在公司當中的身份究竟是什么？筆者認為，在公司法上，獨立董事的身份僅為公司的監(jiān)督者，代表公司股東對公司的內(nèi)部董事履行職責的行為進行監(jiān)督，防止他們?yōu)E用內(nèi)部董事的職權損害公司和公司股東的利益。Marchesani對此做出了明確說明，他指出：“公司獨立董事的首要職責是代表公司股東對公司的管理者進行監(jiān)督。為了履行這樣的職責，公司董事會能夠選擇公司的CEO和其他高級管理人員，決定他們的報酬，審查他們同公司所為的交易；同時，公司董事會還能夠在各種領域?qū)竟芾碚呤欠褡袷叵嚓P的法律進行一般的監(jiān)督，包括對他們是否在會計、財務報告以及信息披露等方式遵守法律進行監(jiān)督。”[41]一位在哈佛大學法律評論上的評注者也指出：“獨立董事的第二種模式將獨立董事的理解予以擴張，認為獨立董事僅為公司決策者的客觀監(jiān)督者，雖然很難對獨立董事所擔負的此種主張予以準確的說明，但是，對獨立董事所擔負的監(jiān)督職責的強調(diào)說明，獨立董事應當懷疑公司政策制定者的動機，應當采取嚴厲措施讓公司的政策制定者能夠忠實于公司股東的利益。更進一步而言，大多數(shù)學者都認為，獨立董事的首要職責是監(jiān)督職責，根據(jù)這些學者的意見，阻礙公司建立有效的治理模式的最主要障礙是公司管理者同公司進行自我交易,因為在缺乏公司獨立董事監(jiān)督的情況下，公司的管理者作為公司的代理人可能僅僅為了自己的利益而從事管理，不會為了公司投資者的利益而管理，他們會將公司的資源用于自己的事務。一旦公司的獨立董事能夠履行好對公司管理者的監(jiān)督職責，則獨立董事的客觀監(jiān)督將會減少公司的代理成本，能夠強化公司管理者對公司管理規(guī)章和其本身職責的遵守。換句話說，一旦獨立董事履行好了監(jiān)督職責，則公司管理者就會公開原本可能會扭曲或者隱瞞的信息。”[42]

之所以說獨立董事在上市公司當中的身份僅為公司的監(jiān)督者，其主要原因有二：其一，在最早建立獨立董事制度的美國，有關的行政機關之所以要求上市公司建立獨立董事制度，其直接目的就是希望通過獨立董事來監(jiān)督內(nèi)部董事，防止他們在代表公司做出決定或者行為時損害公司的利益，實施違法行為甚至犯罪行為，尤其是防止他們實施他們所承擔的義務與其所追求的利益相沖突的行為。美國2009版的《紐約證券交易所上市公司指南》的制定者在對第303A.01條做出的評論當中對設立上市公司獨立董事的目的做出了說明，該評論指出：“富有效率的董事會在履行職責時能夠做出獨立的判斷。要求上市公司的董事會由大多數(shù)獨立董事所組成會增加董事會的監(jiān)督質(zhì)量，減少管理性董事所實施的其義務與其利益沖突的、對公司有損害的交易行為的發(fā)生。”美國2009版的《紐約證券交易所上市公司指南》第303A.03對獨立董事履行監(jiān)督職責的措施做出了明確規(guī)定，這就是獨立董事應當按照規(guī)定召開沒有管理性董事增加的定期會議，該條規(guī)定：為了讓獨立董事更加有效的發(fā)揮他們對管理性董事所肩負的監(jiān)督職責，所有上市公司的獨立董事都必須按照規(guī)定在管理性董事執(zhí)行公司事務的每一個季度召開沒有管理性董事參加的會議。其二，在公司法當中，完全或者主要由獨立董事所組成的各種董事會委員會的主要職責是對公司管理性董事進行監(jiān)督，防止他們?yōu)E用管理性董事的身份實施損害公司利益的行為。在美國也罷，在歐洲也罷，還是在我國也罷，上市公司所設立的各種完全或者主要由獨立董事組成的各種委員會，諸如提名委員會、補償委員會、審計委員會等等，其目的都是為了強化獨立董事對管理性董事所肩負的監(jiān)督職責，防止他們將沒有能力、資格的人推薦到董事會當中，或者防止他們讓公司對他們支付過分的報酬，或者防止他們提供虛假的會計賬目或者財務報告等等。

 (三)獨立董事的監(jiān)督者身份同監(jiān)事的監(jiān)督者身份的不兼容性

   既然公司的獨立董事在公司法當中的地位僅為公司事務的監(jiān)督者，那么他們的監(jiān)督職責是否能夠同我國公司法所規(guī)定的監(jiān)事或者監(jiān)事會的職責兼容？如果獨立董事的監(jiān)督職責無法同我國公司法所規(guī)定的監(jiān)事或者監(jiān)事會的準則兼容，我們應當如何協(xié)調(diào)和處理他們之間的關系？

    在美國和英國，公司的獨立董事制度同公司既存的公司治理結(jié)構能夠較好地兼容，因為在英美法系國家，公司法對公司的治理結(jié)構采取“單一治理結(jié)構”，也就是公司除了股東會之外僅有董事會，其中的董事會在沒有獨立董事之前往往僅肩負對內(nèi)管理公司事務和對外代表公司行為的職責，而在認可了獨立董事制度之后，公司董事會的職責除了包括傳統(tǒng)公司法的這些職責之外還包括監(jiān)督者的職責，也就是對董事履行管理職責或者代表公司對外行為的職責進行監(jiān)督，防止他們損害公司的利益，其中對內(nèi)管理公司事務和對外代表公司的職責由公司的內(nèi)部董事、執(zhí)行董事、管理董事來負責，而監(jiān)督職責則有公司的獨立董事來負責，這樣，獨立董事制度彌補了英美法系國家公司尤其是上市公司欠缺監(jiān)督者的法律漏洞，使公司的獨立董事能夠同期內(nèi)部董事、執(zhí)行董事或者管理董事的治理結(jié)構兼容。在法國，獨立董事制度僅能夠同法國傳統(tǒng)的兩種公司治理結(jié)構當中的一種公司治理結(jié)構兼容，這就是法國傳統(tǒng)公司法所采取的“單一治理結(jié)構”，因為在此種治理結(jié)構當中，公司欠缺監(jiān)督者，除了股東會可能會對這些董事進行監(jiān)督之外，沒有常設的組織對公司這些董事進行監(jiān)督，因此設立獨立董事會也會彌補法國這些公司所存在的欠缺監(jiān)督者的法律漏洞。在德國，鑒于公司法對公司治理結(jié)構采取“雙重治理結(jié)構”，在公司的董事會之外還設立了監(jiān)事會，監(jiān)事會所肩負的法定職責就是對公司的董事會進行監(jiān)督，因此，獨立董事制度同德國公司的治理結(jié)構無法兼容。因為這樣的原因，德國的學者并不主張獨立董事制度，而主張獨立的監(jiān)事制度，已如前述。

在我國，公司法或者有關的行政機關通過行政規(guī)章規(guī)定的獨立董事制度是否同我國公司法所規(guī)定的公司治理結(jié)構兼容？答案是否定的，在我國，公司法或者有關行政機關所頒布的行政規(guī)章所規(guī)定的獨立董事制度無法同我國公司法所規(guī)定的公司治理結(jié)構兼容，使我國的公司法在上市公司的治理結(jié)構當中出現(xiàn)了兩個監(jiān)督者：一個是我國公司法明確規(guī)定的監(jiān)事或者監(jiān)事會，一個是公司法或者有關行政機關通過行政規(guī)章所規(guī)定的獨立董事，其中監(jiān)事或者監(jiān)事會的職責實際上已經(jīng)包含了獨立董事的職責，使獨立董事的職責同監(jiān)事或者監(jiān)事會的職責完全重合，既影響到了我國公司法內(nèi)在結(jié)構的協(xié)調(diào)，也浪費了國家的立法資源，還造成了不必要的混亂。

之所以說獨立董事制度同我國公司法所規(guī)定的公司治理結(jié)構不兼容，是因為在我國，公司法所采取的公司治理結(jié)構是所謂的“雙重治理結(jié)構”，也就是，公司除了股東會之外還有兩個機構即董事或者董事會、監(jiān)事和監(jiān)事會，其中公司的董事或者董事會的職責是對你管理公司事務，對外代表公司與第三人簽訂契約或者從事其他活動，[43]而監(jiān)事或者監(jiān)事會的法定職責則是對公司董事或者董事會對內(nèi)管理公司事務或?qū)ν獯砉镜男袨橛枰员O(jiān)督，防止他們對管理公司事務或者代表公司對外行為時濫用其權利損害公司、股東甚至債權人的利益。而獨立董事的職責也是這些，因此，獨立董事的職責同監(jiān)事或者監(jiān)事會的職責雷同。之所以說監(jiān)事或者監(jiān)事會的職責包含了獨立董事的職責，是因為我國公司法第54條所規(guī)定的監(jiān)事或者監(jiān)事會的職責包含了獨立董事的職責。在我國，公司法第54條對監(jiān)事或者監(jiān)事會的法定職責做出了明確規(guī)定，該條規(guī)定監(jiān)事、監(jiān)事會的法定職責包括七項：（一）檢查公司財務；（二）對董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務的行為進行監(jiān)督，對違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議；（三）當董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正；（四）提議召開臨時股東會會議，在董事會不履行本法規(guī)定的召集和主持股東會會議職責時召集和主持股東會會議；（五）向股東會會議提出提案；（六）依照本法第一百五十二條的規(guī)定，對董事、高級管理人員提起訴訟；（七）公司章程規(guī)定的其他職權。在監(jiān)事或者監(jiān)事會所肩負的這七項職責當中，其中的前三項也是獨立董事肩負的監(jiān)督職責，因為在我國，有關的行政機關所頒布的行政規(guī)章明確規(guī)定，獨立董事也享有這三種權利，導致獨立董事和監(jiān)事或者監(jiān)事會的權利交叉和混同?！?/span>

在我國，獨立董事和監(jiān)事之間的職責的交叉和混同說明，獨立董事的實質(zhì)身份就是監(jiān)事，他們所享有的權利、承擔的義務或者責任實際上就是監(jiān)事所享有的權利、承擔的義務和責任。既然獨立董事的身份實質(zhì)上就是監(jiān)事，既然獨立董事的職責就是監(jiān)事的職責，我國公司法應當在獨立董事與監(jiān)事之間做出選擇，或者讓獨立董事成為我國公司管理者的唯一監(jiān)督者，或者讓監(jiān)事成為我國公司管理者的唯一監(jiān)督者，它不能夠在將獨立董事看作公司的監(jiān)督者的同時又將監(jiān)事看作公司的監(jiān)督者，或者相反，它不能夠在將監(jiān)事看作公司的監(jiān)督者的同時又將獨立董事看作公司的監(jiān)督者，因為，其一，此種做法違反了當今兩大法系國家公司法的基本精神；其二，此種做法違反了我國公司法所明確規(guī)定的公司治理結(jié)構；其三，此種做法會讓上市公司當中的監(jiān)事或者監(jiān)事會制度形同虛設；其四，會讓公司內(nèi)部獨立董事和監(jiān)事會之間職責不清，出現(xiàn)互相推諉或者相互攬權的現(xiàn)象。

其一，我國公司法或者有關行政規(guī)章的做法違反了當今兩大法系國家公司法的基本精神。在當今兩大法系國家，基于歷史和現(xiàn)實因素的影響，各國公司法所采取的公司治理結(jié)構雖然未必完全相同，但是總的說來，各國公司法所規(guī)定的公司治理結(jié)構可以分為兩種：其一，沒有明確規(guī)定法定監(jiān)督者的公司治理結(jié)構。在此種公司治理結(jié)構當中，公司雖然有管理者，公司沒有法定監(jiān)督者，因此，對公司管理者進行監(jiān)督的人往往是公司的股東尤其是小股東，他們往往通過行使股東尤其是小股東享有的各種權利來防止公司管理者濫用職權損害公司或者股東的利益，諸如提起侵權或者違約訴訟，要求法官強制性解算公司，公司股東提起派生訴訟等等。[44]此種公司治理結(jié)構實際上就是上述所謂的“單一治理結(jié)構”。其二，明確規(guī)定法定監(jiān)督者的公司治理結(jié)構。在此種公司治理結(jié)構當中，除了由管理者之外，還有法定監(jiān)督者，法定監(jiān)督者的職責就是對管理者進行監(jiān)督，防止他們?yōu)E用職權損害公司或者小股東的利益。此種治理結(jié)構實際上就是上述所謂的“雙重治理結(jié)構?！眴栴}在于，在有法定監(jiān)督者的公司治理結(jié)構當中，公司的法定監(jiān)督者究竟是單一的還是雙重的？對此問題，兩大法系國家的公司法做出的回答完全一致，它們都認為，只要公司采取“雙重治理結(jié)構”，則公司的法定監(jiān)督者僅是單一的而非雙重的，此種法定監(jiān)督者要么是公司的獨立董事，要么是公司的監(jiān)事或者監(jiān)事會，不會同時包括公司的監(jiān)事、監(jiān)事會和公司的獨立董事。換句話說，在當今兩大法系國家，獨立董事制度同監(jiān)事或者監(jiān)事會制度是不兼容的。在英美法系國家，即便公司法明確規(guī)定了獨立董事制度，他們的公司法所建立的法定監(jiān)督者也僅僅是單一的而非雙重的，在獨立董事這個法定監(jiān)督者之外不會存在監(jiān)事或者監(jiān)事會這個法定監(jiān)督者。而在法國哪些采取“雙重治理結(jié)構”的公司當中，公司的法定監(jiān)督者也僅僅是公司的監(jiān)事或者監(jiān)事會，在監(jiān)事或者監(jiān)事會之外不會存在另外一個法定監(jiān)督者即獨立董事。[45]在德國，公司法雖然規(guī)定了“雙重治理結(jié)構”，但是德國公司法當中的法定監(jiān)督者也僅僅是單一的而非雙重的，在監(jiān)事會這個法定監(jiān)督者之外不會存在獨立董事這個法定監(jiān)督者。而在我國，至少在上市公司的治理結(jié)構當中卻同時存在兩個并行的法定監(jiān)督者，這就是上市公司的監(jiān)事或者監(jiān)事會以及上市公司的獨立董事，其中上市公司的監(jiān)事或者監(jiān)事會是上市公司的法定監(jiān)督者，上市公司的獨立董事也是上市公司的法定監(jiān)督者，導致上市公司的管理者在管理公司事務時既要受到監(jiān)事或者監(jiān)事會的監(jiān)督，也要受到獨立董事的監(jiān)督。我國公司法或者有關行政規(guī)章的此種做法當然顯得不倫不類，違反了當今兩大法系國家公司法的基本規(guī)則。

其二，我國公司法或者有關行政規(guī)章的做法規(guī)定違反了我國公司法的基本規(guī)定。在我國，公司法認為，無論是在有限責任公司當中還是在股份有限責任公司當中或者是上市公司當中，對公司管理者進行監(jiān)督的人都是公司的監(jiān)事或者監(jiān)事會，監(jiān)事或者監(jiān)事會受股東的委托對公司的董事或者董事會進行監(jiān)督，防止他們實施違法犯罪行為，尤其是防止他們違反所承擔的忠實義務，同所在公司從事其個人利益與他們對公司所承擔的義務相沖突的自我交易。我國公司法第54條明確列舉了監(jiān)事或者監(jiān)事會所享有的各種監(jiān)督權。我國公司法第119條規(guī)定，公司法第54條關于有限責任公司監(jiān)事會職權的規(guī)定，適用于股份有限公司監(jiān)事會。因此，我國公司法第54條關于監(jiān)事會上述職權的規(guī)定當然適用于上市公司的監(jiān)事會。除了我國公司法第54條、第119條對股份有限責任公司監(jiān)事會的職權作出明確規(guī)定之外，我國公司法第118條和第120條還對股份有限責任公司監(jiān)事會的組成方式、會議召集方式和決議通過方式等重要問題做出了明確規(guī)定，以便從組織結(jié)構、程序等方面來保障公司法第54條和第119條所規(guī)定的職權的落實。既然我國公司法將監(jiān)事和監(jiān)事會看做公司的法定監(jiān)督者，則公司法或者有關的行政機關就不能夠再在監(jiān)事或者監(jiān)事會之外規(guī)定獨立董事這一個監(jiān)督者，否則，即違反了我國公司法的基本規(guī)定。

其三，我國公司法或者有關的行政規(guī)章的規(guī)定讓我國公司法所規(guī)定的監(jiān)事或者監(jiān)事會制度在上市公司領域形同虛設。在我國，既然公司法明確規(guī)定監(jiān)事或者監(jiān)事會是上市公司的法定監(jiān)督者，則當上市公司的管理者濫用或者可能會濫用其職權損害公司利益時，公司的監(jiān)事會就應當依法履行它們所承擔的法定職責，對上市公司的管理者采取相應的措施，以便保護公司或者公司股東的利益。在我國的上市公司領域，雖然獨立董事的監(jiān)督并非盡如人意，存在這樣或者那樣的問題，但是至少在形式上，獨立董事對上市公司所進行的監(jiān)督要比監(jiān)事或者監(jiān)事會對上市公司所進行的監(jiān)督重要，因為一方面，有關的行政機關所頒布的行政規(guī)章對獨立董事做出的規(guī)定要比公司法對監(jiān)事或者監(jiān)事會做出的規(guī)定詳盡得多，另一方面，有關的行政機關所頒布的行政規(guī)章對獨立董事履行監(jiān)督職責的手段、方式、程序和組織保障的規(guī)定要比公司法對監(jiān)事或者監(jiān)事會履行他們所承擔的監(jiān)督職責的手段、方式、程序和組織保障的規(guī)定有力得多，至少在形式上是如此。因為這樣的原因，在上市公司的治理結(jié)構當中，獨立董事至少在形式上已經(jīng)凌駕于上市公司監(jiān)事或者監(jiān)事會之上，導致上市公司的監(jiān)事或者監(jiān)事會淪落為獨立董事的附庸，淪落為上市公司治理結(jié)構當中的附庸，根本就無法履行他們對上市公司的管理者所承擔的法定職責，成為上市公司治理結(jié)構當中的擺設、橡皮圖章，使其成為形同虛設的監(jiān)督者。

其四，我國公司法的規(guī)定讓獨立董事和監(jiān)事之間的職責不清，容易出現(xiàn)相互推諉或者相互攬權的現(xiàn)象。在我國，無論是上市公司的獨立董事還是上市公司的監(jiān)事或者監(jiān)事會都有權監(jiān)督上市公司的管理者。問題在于，當上市公司的管理者存在或者可能存在違法犯罪的行為時，究竟是由獨立董事對上市公司的管理者進行監(jiān)督還是由監(jiān)事或者監(jiān)事會予以監(jiān)督？他們對獨立董事的監(jiān)督是否存在先后順序？如果存在先后順序，究竟誰應當優(yōu)先行使監(jiān)督權？如果不存在優(yōu)先順序，上市公司的獨立董事能否與上市公司的監(jiān)事或者監(jiān)事會同時進行監(jiān)督？當獨立董事認為上市公司的管理者存在違法犯罪的問題而要對上市公司的管理者進行監(jiān)督時，如果上市公司的監(jiān)事或者監(jiān)事會認為上市公司的管理者不存在違法犯罪問題而無需進行監(jiān)督時，公司究竟是不是應當對上市公司的管理者進行監(jiān)督？反之亦然，當監(jiān)事或者監(jiān)事會認為上市公司的管理者存在違法犯罪問題而要對其進行監(jiān)督時，如果獨立董事認為上市公司的管理者不存在違法犯罪問題而無需監(jiān)督，他們之間的沖突如何協(xié)調(diào)？當獨立董事不履行他們所承擔的監(jiān)督職責時，上市公司的監(jiān)事或者監(jiān)事會能否要求獨立董事履行他們所承擔的監(jiān)督職責？無論如何，因為獨立董事與監(jiān)事或者監(jiān)事會之間的職責不清，當上市公司需要監(jiān)督者對管理者進行監(jiān)督的時候，獨立董事或者監(jiān)事或者監(jiān)事會可能會借口對方是上市公司的監(jiān)督者而主張由對方予以監(jiān)督，或者當公司急需監(jiān)督者進行監(jiān)督的時候，上市公司的獨立董事和監(jiān)事或者監(jiān)事會都主張自己是上市公司的法定監(jiān)督者要求排除對方對公司管理者的監(jiān)督。

（五）獨立監(jiān)事會和監(jiān)事會委員會對我國獨立董事和董事會委員會的全面替代

在我國，既然公司法已經(jīng)采取德國式的公司治理結(jié)構，在董事或者董事會之外設立獨立的監(jiān)事或者監(jiān)事會制度，則監(jiān)事或者監(jiān)事會就是公司的法定監(jiān)督者，他們既對公司管理者享有法定的監(jiān)督權，也對公司管理者承擔法定的監(jiān)督職責，在公司監(jiān)事或者監(jiān)事會之外不得再設立第二個或者第三個法定監(jiān)督者，否則，就會出現(xiàn)不倫不類的問題，引起公司治理結(jié)構的混亂。此種規(guī)則既適用于我國公司法所規(guī)定的有限責任公司，也適用于我國公司法所規(guī)定的股份有限責任公司，還適用于我國公司法所規(guī)定的上市公司。為了強化上市公司的社會責任感，為了防止上市公司的管理者濫用職權損害公司、股東甚至社會公眾的利益，我們當然應當加強上市公司的監(jiān)督。但是，對上市公司管理者的監(jiān)督并非是通過建立和強化獨立董事來進行的，而應當是通過強化我國公司法已經(jīng)明確規(guī)定的監(jiān)事和監(jiān)事會制度來進行的。為此，筆者認為，我國立法機關應當廢除我國公司法當中所規(guī)定的獨立董事制度，廢除有關行政機關所頒布的行政規(guī)章所規(guī)定的獨立董事制度，包括董事會所設立的主要甚至完全由獨立董事組成的各種專門委員會制度，在公司法當中規(guī)定獨立監(jiān)事會制度，包括主要甚至完全由獨立監(jiān)事組成的各種委員會，諸如提名委員會、審計委員會、補償委員會等等。