作者：白福東
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本文在闡明抵押、抵押權(quán)等相關(guān)概念的基礎(chǔ)上，梳理了25種應(yīng)當(dāng)避免的抵押合同無效或無法實現(xiàn)的情形，極具參考價值！
《中華人民共和國擔(dān)保法》（以下稱《擔(dān)保法》）第三十三條規(guī)定：
“本法所稱抵押，是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對本法第三十四條所列財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。前款規(guī)定的債務(wù)人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔(dān)保的財產(chǎn)為抵押物?！?/span>
由此我們總結(jié)，抵押、抵押人、抵押權(quán)人、抵押權(quán)、抵押物的概念或含義如下：
（一）抵押，是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，而將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。
（二）抵押人是提供財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)人或者第三人。在賒銷合同中買受人即賒購企業(yè)，而第三人則可能為擁有財產(chǎn)的賒購企業(yè)的股東、關(guān)聯(lián)企業(yè)或存有其他交易關(guān)系的客戶。
（三）抵押權(quán)人，是指對債務(wù)人享有債權(quán)，并在債務(wù)人不履行債務(wù)時得就抵押物優(yōu)先受償?shù)娜?。抵押?quán)人就是受抵押擔(dān)保的債權(quán)的債權(quán)人，也就是賒銷合同中的出賣人即賒銷企業(yè)。
（四）抵押權(quán)是由債務(wù)人或第三人就其提供抵押的特定的財產(chǎn)所設(shè)定的物權(quán)。抵押權(quán)是準(zhǔn)物權(quán)，抵押權(quán)人對抵押物享有變價處分權(quán)和優(yōu)先受償權(quán)。變價處分權(quán)是指當(dāng)債務(wù)人不履行到期債務(wù)時，抵押權(quán)人有權(quán)以合法方式拍賣、變賣抵押財產(chǎn)或者與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價抵充債務(wù)。優(yōu)先受償權(quán)有三層含義：一是債權(quán)人就抵押財產(chǎn)賣得的價金優(yōu)先于普通債權(quán)人受償；二是先設(shè)定的抵押權(quán)優(yōu)于后設(shè)定的抵押權(quán)受償；三是抵押權(quán)人在債務(wù)人破產(chǎn)等程序中享有別除權(quán)，即抵押財產(chǎn)應(yīng)從債務(wù)人的破產(chǎn)財產(chǎn)中除去，抵押權(quán)人對此別除出來的的抵押財產(chǎn)賣得的價金有優(yōu)先受償權(quán)。
（五）抵押物是指抵押人（債務(wù)人或第三人）為擔(dān)保某項義務(wù)的履行而移轉(zhuǎn)給抵押權(quán)人（債權(quán)人）的擔(dān)保物?？梢允怯行呜敭a(chǎn)，也可為登記無形財產(chǎn)如地上權(quán)、政府公債、人壽保險等；但法律規(guī)定不能作為抵押物除外。
抵押權(quán)因分類方當(dāng)?shù)牟煌胁煌姆N類；我國《擔(dān)保法》三十四條、五十九條，及《中華人民共和國物權(quán)法》（以下稱《物權(quán)法》）一百八十條、一百八十一條、一百八十二條等相關(guān)規(guī)定，主要以抵押財產(chǎn)的不同，將抵押權(quán)分為以下七種：
不動產(chǎn)抵押，是指以不動產(chǎn)為抵押物而設(shè)定的抵押。比如房屋及其不可移動的附屬設(shè)施。不動產(chǎn)因其有成熟的登記和公示程序，抵押人不需要轉(zhuǎn)移對其的占有，只需進(jìn)行抵押登記，即可達(dá)到擔(dān)保之目的。所以不動產(chǎn)抵押在實踐中受到社會的普遍歡迎，成為了最常用的抵押方式。
動產(chǎn)抵押，是指以動產(chǎn)為抵押標(biāo)的物而設(shè)立的抵押。因抵押的特點是不轉(zhuǎn)移物的占有，如果轉(zhuǎn)移占有則與質(zhì)押無異，所以不是所有動產(chǎn)都適合作為抵押的標(biāo)的物，通常能作為抵押物的動產(chǎn)是車輛、船舶、飛機(jī)等交通運輸工具，或者機(jī)器、大型機(jī)械設(shè)備等。
權(quán)利抵押，是指以特定的財產(chǎn)權(quán)利作為抵押標(biāo)的物的抵押。在我國，可供抵押的權(quán)利一般是指建設(shè)用地使用權(quán)；以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；抵押人有權(quán)處分的國有土地使用權(quán)等。
共同抵押，又成為總括抵押或連帶抵押，是指為了同一債權(quán)的擔(dān)保，在數(shù)個不同的財產(chǎn)上設(shè)置的抵押。共同抵押的突出特點是在數(shù)個抵押物上設(shè)定數(shù)個抵押權(quán)，共同擔(dān)保同一債權(quán)。債權(quán)人行使抵押權(quán)時，可選擇其中一個財產(chǎn)行使，也可是選擇多個財產(chǎn)行使，但其中一個抵押權(quán)實現(xiàn)能保障全部債權(quán)的，其他財產(chǎn)上的所有抵押權(quán)均消滅。
財團(tuán)抵押，又被稱為企業(yè)抵押，是指抵押人以其全部的財產(chǎn)，包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)和權(quán)利為一體共同作為標(biāo)的物來進(jìn)行抵押的行為。財團(tuán)抵押是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展、和大經(jīng)濟(jì)體對資金的巨大需求而應(yīng)運產(chǎn)生的；其是多個多類標(biāo)的物共同形成一個抵押權(quán)，還是每一個標(biāo)的物分別形成一個抵押權(quán)，學(xué)界尚存爭議。依據(jù)《擔(dān)保法》第34條第二款的規(guī)定，抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。這說明抵押人將自己所有的財產(chǎn)形成一個集合，為企業(yè)獲得更好更巨大的資金融通渠道可行。
浮動抵押指權(quán)利人以現(xiàn)有的和將有的全部財產(chǎn)或者部分財產(chǎn)為其債務(wù)提供擔(dān)保。債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就約定實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。比如企業(yè)以現(xiàn)有的以及未來可能買進(jìn)的機(jī)器設(shè)備、庫存產(chǎn)成品、生產(chǎn)原材料等動產(chǎn)擔(dān)保債務(wù)的履行。抵押權(quán)設(shè)定后，抵押人可以將抵押的原材料投入成品生產(chǎn)，也可以賣出抵押的財產(chǎn)。當(dāng)發(fā)生債務(wù)履行期屆滿未清償債務(wù)、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷、當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形成就或者嚴(yán)重影響債權(quán)實現(xiàn)的情形時，抵押財產(chǎn)確定，也就是說此時企業(yè)有什么財產(chǎn)，這些財產(chǎn)就是抵押財產(chǎn)。抵押財產(chǎn)確定前企業(yè)賣出的財產(chǎn)不追回，買進(jìn)的財產(chǎn)算作抵押財產(chǎn)。抵押人以其全部財產(chǎn)設(shè)定浮動抵押的，只需要在登記時注明以全部財產(chǎn)抵押，即對抵押財產(chǎn)作概括性描述，不必詳列抵押財產(chǎn)清單。以部分財產(chǎn)抵押的，則需要列明抵押的財產(chǎn)的類別。
浮動抵押具有不同于固定財產(chǎn)作為抵押物的兩個特征：第一，浮動抵押設(shè)定后，抵押的財產(chǎn)不斷發(fā)生變化，直到約定或者法定的事由發(fā)生，抵押財產(chǎn)才確定。第二，浮動抵押期間，抵押人處分抵押財產(chǎn)不必經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押權(quán)人對抵押財產(chǎn)無追及的權(quán)利，只能就約定或者法定事由發(fā)生后確定的財產(chǎn)優(yōu)先受償。
我國《物權(quán)法》第一百八十一條對浮動抵押做出了規(guī)定：經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償?！?/span>
最高額抵押，是指抵押人與抵押權(quán)人協(xié)議，在最高債權(quán)額度內(nèi)，以抵押物對一定時間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作擔(dān)保的抵押形式。為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保財產(chǎn)的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償。
最高額抵押具有下列特征：1、抵押擔(dān)保的是將來的債權(quán)，現(xiàn)在尚未發(fā)生；2、抵押擔(dān)保的債權(quán)額不確定，但設(shè)有最高額限制，最高額限制并非債權(quán)的實際最高額；3、實際發(fā)生的債權(quán)是連續(xù)的、不確定的，即債權(quán)人不規(guī)定對方實際發(fā)生債權(quán)的次數(shù)和數(shù)額；4、債權(quán)人只可以對抵押財產(chǎn)行使最高限額內(nèi)的優(yōu)先受償權(quán)；5、最高額抵押只需一次登記即可設(shè)置。
（一）依據(jù)《擔(dān)保法》第三十八條和三十九條、《物權(quán)法》一百八拾五條的規(guī)定，設(shè)定抵押應(yīng)當(dāng)由抵押人和抵押權(quán)人以書面形式訂立抵押合同；
抵押合同中應(yīng)當(dāng)包括下列條款：
1、被擔(dān)保的主債權(quán)種類、數(shù)額；
2、債務(wù)人履行債務(wù)的期限；
3、抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)權(quán)屬或者使用權(quán)權(quán)屬；
4、抵押擔(dān)保的范圍；
5、當(dāng)事人認(rèn)為需要約定的其他事項。
（二）抵押應(yīng)當(dāng)辦理登記，不辦理登記的不能對抗第三人。抵押登記因財產(chǎn)不同登記的機(jī)關(guān)也有不同：
1、以無地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門；
2、以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門；如果縣級以上政府沒有規(guī)定的，在土地或房屋管理部門辦理了登記的，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)有效；
3、以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門；
4、以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門；
5、以企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的，為財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門。
簽訂抵押合同，設(shè)定抵押權(quán)，是為保障賒銷企業(yè)實現(xiàn)債權(quán)。如果抵押合同無效，則權(quán)力無法實現(xiàn)，則失去了抵押的意義，所以在簽訂抵押合同應(yīng)當(dāng)從抵押人、第三人、抵押物的角度去考量抵押合同的效力。依據(jù)《擔(dān)保法》第三十七條、《物權(quán)法》第一百八十三條和一百八十四條的規(guī)定下列財產(chǎn)不得設(shè)定抵押，以不得抵押的財產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)的情形無效。一般抵押合同無效的情形有：
（一）鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。
（二）土地所有權(quán)不能抵押。因為土地所有權(quán)屬國家所有，以國家的財產(chǎn)去抵押損害國家利益，故而無效。但國有土地使用權(quán)可以抵押。
（四）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不能抵押，但法律規(guī)定可以抵押的除外；
（五）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施不能抵押；但其中為非公益性質(zhì)的財產(chǎn)則可以抵押。
（六）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)不能設(shè)定抵押權(quán)；
（七）依法被公安機(jī)關(guān)、法院等司法行政機(jī)關(guān)查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)不得抵押；
（八）如抵押人將他人的財產(chǎn)作抵押，或抵押人以共同共有財產(chǎn)設(shè)立抵押而未取得其他共有人同意的抵押行為無效。
（九）抵押物不明確具體或特定的，抵押合同無效。如：只在抵押合同上寫明抵押財產(chǎn)為土地一宗，則抵押行為無效。
（十）應(yīng)當(dāng)依法登記而未依法登記，不能對抗第三人，一般應(yīng)認(rèn)定抵押合同無效。
（十一）抵押物重復(fù)抵押的，非經(jīng)債權(quán)人同意抵押人就抵押物價值已設(shè)置抵押權(quán)的部分再行抵押的，其行為無效。
（十二）對于通過簽訂抵押合同規(guī)避法律的，抵押合同無效。如在法律文書生效以后訂立抵押合同；或經(jīng)核實盡管有銀行貸款，但企業(yè)不是在財產(chǎn)抵押后貸款的；或貸款中銀行資金不到位的，抵押合同無效。
（十三）侵犯其他債權(quán)人合法權(quán)益的，抵押合同無效。如在債務(wù)人有多個債權(quán)人的情況下，債務(wù)人將其全部財產(chǎn)抵押給其中一個債權(quán)人，從而喪失了履行其他債務(wù)的能力，損害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益。
（十四）人民法院受理破產(chǎn)案件前6個月到破產(chǎn)宣告之日的期間內(nèi)，破產(chǎn)企業(yè)對原來沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保，簽訂抵押合同的，其行為無效，抵押合同也無效。
（十五）當(dāng)事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權(quán)同時抵押的，土地使用權(quán)部分的抵押無效。
（十六）共同共有人以共有財產(chǎn)設(shè)定抵押的，抵押無效。
（十七）抵押合同對被擔(dān)保的主債權(quán)種類、抵押財產(chǎn)沒有約定或者約定不明，根據(jù)主合同和抵押合同不能補正或者無法推定的，抵押不成立。則抵押合同不具有效力。
（十八）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。
（一）設(shè)定抵押前抵押人已經(jīng)將抵押物出租，且已經(jīng)一次性收取了抵押物正常使用壽命期間的租金的。
（二）抵押物為融資租賃物且已經(jīng)在融資租賃統(tǒng)一登記平臺辦理登記的。
（三）抵押合同中直接設(shè)定抵押物所有權(quán)轉(zhuǎn)移作為清償條件的。
（四）抵押物滅失的。
（五）以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押，但無法辦理抵押登記?；蛞苑ǘǔ绦虼_認(rèn)為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。
（六）企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押等動產(chǎn)抵押的，未向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記不得對抗善意第三人；上述動產(chǎn)發(fā)生價值變化，損毀、出售等導(dǎo)致抵押權(quán)無法實現(xiàn)。
（七）抵押權(quán)人未在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；則喪失抵押權(quán)。
抵押只是擔(dān)保債權(quán)的一種方式，依據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，保證、質(zhì)押、留置、定金等。根據(jù)賒銷合同或賒銷業(yè)務(wù)的不同，可運用不同的擔(dān)保方式去解決不同的困難，我們會繼續(xù)分享與些相關(guān)的學(xué)習(xí)心得和實踐經(jīng)驗，。
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