上午接到外地電話，一位家屬說她兒子涉嫌強奸罪被判刑一年八個月。她在網(wǎng)上看到我的文章與案例，好不容易找到我的電話，這才急著打電話過來。
我連忙問她，你小孩多大年紀、是否真的有強奸行為、法院為何判了一年八個月，是未遂嗎？這位家屬告訴我，他小孩快三十歲了，這次是在酒吧喝酒出事的。本來跟酒吧的小妹談好了兩千元包夜，結果小妹臨時加價要八千元。兩人爭吵起來，小妹還辱罵她兒子，結果兩人發(fā)生肢體沖突。她兒子報警，警察來了以后把她兒子抓走了，說是涉嫌強奸罪。小妹提出要十萬元可以撤案，其實是寫一份諒解書。檢察院要求他們認罪認罰可以很快出來，結果判了一年十個月。她兒子否認強奸，公訴人說“你沒有強奸，你為何要賠償諒解。你做了認罪認罰就不能不認罪”。
聽了這位家屬的話，我大為吃驚。按照我的技術辯護理論，強奸案是否構成需要同時滿足兩個要件，“強”即違背女方意愿與“奸”即發(fā)生不正當性關系。本案中兩人沒有發(fā)生性關系，那么更需要審查男方有強奸的行為只是意志以外的原因導致為未能得逞。男方有約嫖的意思表示，只是價格沒談攏導致嫖娼未能成就。但男方有沒有強行要求與女方發(fā)生關系的舉措，就需要通過客觀行為表現(xiàn)出來。
男女獨處一室，此時受害人陳述與被告人供述都屬于“一對一”，這就需要相應的舉措表現(xiàn)出來，例如女方衣褲是否破損、女方衣褲特別是內衣內褲上是否有男方指紋或者分泌物。如果這些都沒有，僅憑女方口供，如何能夠充分證明男方有強行與女方發(fā)生性關系的表示？男方最初如何供述，何時改了口供，為何改了口供，這都需要經(jīng)驗豐富的律師逐一審查。
家屬匆匆忙忙與女方溝通，賠償換取女方諒解。家屬根本不知道強奸案是公訴案件，此時的賠償諒解只影響量刑不影響定罪。家屬不能及時向律師尋求專業(yè)的幫助，而是誤以為賠償諒解就可以撤案，也就讓自己陷入困境之中。家屬逼著兒子認罪認罰，只為了能夠早點出來。家屬后來也請了律師，卻不能夠認真聽取他們的分析意見，結果當然是“越幫越忙”。
月初與李鳴杰律師交流時，他就說自己辦理醉駕案件無罪辯護其中有一條就是當事人必須“堅持自己無罪”，否則律師沒辦法幫他們。我對此深表贊同，十幾年來也只辦理過一宗“被告人有認罪有退贓律師無罪辯護成功”的，被告人認罪退贓給辦案機關直接的“心理暗示”就是他們“真有罪”。本來證據(jù)不足，檢察院一看你認罪退贓了，當然就有底氣也有義務起訴到法院。法官一看你有認罪有退贓，即使證據(jù)有些不足，也會大概率做出有罪判決。
我在庭審中曾提出“被告人有罪，他不認罪，律師辯護無罪，法院也可以做出有罪判決；被告人無罪，他認罪，律師辯護有罪，法院也應該做出無罪判決”，但這些話真的“知易行難”，一般法官是難以堅持對認罪的被告人做出無罪判決的。我辦理的那宗貪污案被告人邱某等都有認罪有退贓，律師廢了九牛二虎之力說服法官認識到這根本不是借助公權力套取財政撥款然后私分的貪污案，而是白紙黑字的民事合同關系。但該案最終也沒有做出無罪判決，而是檢察院撤回起訴，并在半年后再次起訴，最后以“定罪免罰”妥協(xié)。如果被告人一開始就堅持認為自己是無辜的，如果被告人不做認罪退贓，這個案件可能就沒有回來的“持久消耗戰(zhàn)”。被告人的認罪退贓，害了自己，也誤導了辦案機關。
我辦案不是不做認罪認罰，但我辦理案件的認罪認罰僅限于難以堅持無罪辯護到底的案件，而且認罪認罰一定要對被告人（犯罪嫌疑人）明顯有利。今年我先后做了3個認罪認罰案件，1個是詐騙罪改變罪名為非法經(jīng)營罪且量刑低于兩年，一個是非法捕撈水產(chǎn)品罪附條件不起訴一個是醉駕判緩刑，量刑建議都明確在認罪認罰具結書里。那種沒有明確量刑建議就做認罪認罰的案件，如何爭取當事人利益的最大化？
我在多次講座中強調，律師辯護“有利有理有力”三原則中，“有利”原則永遠要擺在第一位，律師的天職就是最大限度維護當事人合法權益。我把無罪辯護作為方法論而不是認識論，就是因為律師的辯護方法必須服從并服務于辯護效果。辯護本身不是目的，辯護實效才是目的。
這種“工具理性”觀念，也導致我關鍵時刻明知被告人無辜卻不得不接受妥協(xié)，除非當事人堅持無罪辯護。那次樂某持刀反抗強拆養(yǎng)豬場案件，我與家屬都接受了法官提出的“關多久判多久”妥協(xié)方案，但被告人自己不同意，認為他女兒名牌大學畢業(yè)如果他有犯罪污點則影響孩子參加工作，這才給了我勇氣將無罪辯護堅持到底。也感謝檢察院，該案發(fā)回重審后主動撤回起訴，也算皆大歡喜。
“專業(yè)的事交給專業(yè)的人”，許多家屬受過良好教育甚至學歷很高，但他們比較不是律師不是法律專業(yè)人士。出現(xiàn)這些家里人被刑事羈押的案件，還是應該找一位有經(jīng)驗的律師幫你辯護。刑事辯護有其鮮為人知的專業(yè)技巧，所謂“隔行如隔山”。
這位家屬突然過來求助，其實如果她在案發(fā)時就找到律師，哪里有今天的尷尬？家屬需要尊重律師的專業(yè)技能，你是請律師辦案的，不是請律師給你當助手的。
余安平，湖北省英山縣人。2001年畢業(yè)于華中師范大學，后長期任教于湖北黃岡中學。2008年辭去公職加盟廣東卓凡律師事務所，2009年開始在廣東卓凡律師事務所執(zhí)業(yè)，2013年參與發(fā)起成立廣東卓凡律師事務所刑事部，2014年參與創(chuàng)建廣東卓凡（仲愷）律師事務所，同年獲廣東省青年律師演講活動總評審一等獎。2015年獲惠州市律師技能大賽法律援助類第一名，2016年擔任廣東省律師學院講師團刑事講師、惠州市律師協(xié)會刑事法律專業(yè)委員會副秘書長，2017年擔任廣東省律師協(xié)會刑事法律專業(yè)委員會委員、惠州市律師協(xié)會刑事法律專業(yè)委員會副主任、惠州市“七五”普法講師團講師，2018年被惠州市委政法委聘為惠州市重大決策社會風險評估咨詢專家?guī)鞂＜?，還被聘為睿信毒品犯罪辯護研究院專家委員。2019年被惠州市律師協(xié)會評為“（委員會）優(yōu)秀主任”，2020年被聘為華南師范大學律師學院導師，并加入惠州市作家協(xié)會。2021年獲評惠州仲愷高新區(qū)“最美村（社區(qū)）法律顧問”。
余安平律師積累了大量不批捕、不起訴、撤回起訴、免于刑事處罰、無罪辯護成功案例，提倡從犯罪構成要件入手組織技術辯護，認為無罪辯護的應該注重“庭前攔截”。辦案之余，余律師參與編寫了《惠民一家的法律生活》（海南出版社）、《軟法之治的鄉(xiāng)土實踐》（中國出版集團）、《經(jīng)濟犯罪有效辯護實務經(jīng)驗談》（知識產(chǎn)權出版社）等著作，單獨出版了《三十而律》（光明日報出版社）、《煙雨三國》（四川文藝出版社）等著作。
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