珠海市晶藝玻璃工程有限公司、長(zhǎng)沙橘韻投資有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
【案號(hào)：(2020)最高法民申6400號(hào)】
基本案情：
2014年7月7日，晶藝公司與橘韻公司簽訂《華遠(yuǎn).金外灘3、4#地項(xiàng)目外裝專(zhuān)業(yè)分包工程合同》，約定晶藝公司承包橘韻公司“華遠(yuǎn).金外灘”項(xiàng)目R4塔樓幕墻工程，合同價(jià)款為固定總價(jià)54668990元。項(xiàng)目竣工驗(yàn)收后，晶藝公司向橘韻公司提交了結(jié)算材料，申請(qǐng)結(jié)算金額為77135257.94元，橘頌公司不認(rèn)可該結(jié)算金額。晶藝公司訴至法院要求橘韻公司以77135257.94元為結(jié)算金額支付拖欠工程款。審理過(guò)程中，晶藝公司提交了36份簽證擬證明工程存在合同約定固定總價(jià)外的增項(xiàng)。一審、二審法院皆未認(rèn)可晶藝公司提交增項(xiàng)簽證的效力，判決橘韻公司按合同約定固定總價(jià)向晶藝公司結(jié)算工程款。晶藝公司不服向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?，認(rèn)為原審法院未向其釋明固定總價(jià)外的增項(xiàng)工程簽證應(yīng)鑒定，程序違法。再審法院認(rèn)為是否需要鑒定應(yīng)當(dāng)由人民法院決定，本案不屬于應(yīng)鑒定的情況，法院無(wú)釋明義務(wù)，裁定駁回晶藝公司再審申請(qǐng)。是否啟動(dòng)鑒定系法院依職權(quán)決定，法院認(rèn)為不應(yīng)啟動(dòng)鑒定程序的，亦無(wú)需向當(dāng)事人釋明。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返谑臈l第一款規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)工程造價(jià)、質(zhì)量、修復(fù)費(fèi)用等專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題有爭(zhēng)議，人民法院認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人釋明?！奔词欠裥枰b定應(yīng)當(dāng)由人民法院決定，因原審已認(rèn)定晶藝公司提交的證據(jù)不能作為案涉工程量增加及結(jié)算依據(jù)，本案并不屬于需要鑒定的情況，無(wú)須進(jìn)行釋明。晶藝公司關(guān)于原審法院未向其釋明對(duì)工程增量部分價(jià)款申請(qǐng)鑒定、程序違法的主張不能成立。江蘇泓建集團(tuán)有限公司、棗莊市盛苑房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛2011年6月28日，發(fā)包人盛苑公司與承包人泓建公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定泓建公司承包盛苑公司陽(yáng)光麗舍二期工程，合同價(jià)款以工程實(shí)際結(jié)算為準(zhǔn)、約10530萬(wàn)元。合同簽訂后，泓建公司僅施工了A區(qū)的工程，未施工B區(qū)工程。盛苑公司向泓建公司支付工程款27982807元。泓建公司以盛苑公司欠付工程款為由訴至一審法院。泓建公司就其施工的工程沒(méi)有向盛苑公司報(bào)送結(jié)算資料，在一審訴訟中也未對(duì)工程造價(jià)申請(qǐng)司法鑒定。一審判決后泓建公司單方委托第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，盛苑公司不予認(rèn)可。
審理經(jīng)過(guò)：
一審法院認(rèn)為泓建公司未提供工程結(jié)算等證據(jù)，也未申請(qǐng)對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行司法鑒定，無(wú)法查明工程款等事實(shí)，故駁回泓建公司訴訟請(qǐng)求。泓建公司不服提起上訴。二審法院向泓建公司釋明申請(qǐng)鑒定，泓建公司仍未申請(qǐng)，二審判決維持原判。泓建公司不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?。最高人民法院亦認(rèn)為泓建公司作為對(duì)鑒定事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，經(jīng)法院釋明仍未申請(qǐng)鑒定，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果，裁定駁回泓建公司的再審申請(qǐng)。
裁判觀點(diǎn)：
承包人主張工程款的，對(duì)工程造價(jià)負(fù)有舉證責(zé)任，系申請(qǐng)鑒定的主體，經(jīng)法院釋明仍未申請(qǐng)鑒定的，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。
再審法院認(rèn)為：
提出司法鑒定申請(qǐng)的責(zé)任，應(yīng)歸屬于對(duì)需要鑒定事項(xiàng)承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人。就案涉工程價(jià)款，泓建公司作為承包人提起訴訟，對(duì)工程造價(jià)的基本事實(shí)承擔(dān)有舉證責(zé)任。盛苑公司作為發(fā)包人一審已提交有自行制作的造價(jià)《匯總表》。在泓建公司不能依合同約定提交結(jié)算資料，又不能與盛苑公司就工程造價(jià)達(dá)成一致的情況下，其應(yīng)依法申請(qǐng)鑒定。然而，為證明自己的主張，泓建公司選擇一審判決后單方自行委托鑒定，并于二審期間提交了有關(guān)《工程造價(jià)咨詢(xún)報(bào)告書(shū)》。該鑒定意見(jiàn)缺少盛苑公司的參與，與盛苑公司制作的造價(jià)差異明顯，盛苑公司二審明確表示不予認(rèn)可。此種情況下，二審法院庭審詢(xún)問(wèn)泓建公司是否申請(qǐng)鑒定，已達(dá)到釋明的要求，泓建公司仍不申請(qǐng)鑒定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其單方自行委托的鑒定不被采信時(shí)未完成舉證責(zé)任的不利后果。
申請(qǐng)鑒定規(guī)則的變化，對(duì)律師代理建工案件組織證據(jù)，提出訴訟請(qǐng)求或答辯、鑒定結(jié)論質(zhì)證等實(shí)務(wù)操作無(wú)疑帶來(lái)了與過(guò)去經(jīng)驗(yàn)完全不同的重要影響，實(shí)務(wù)中應(yīng)注意以下事項(xiàng)：
第一，在舉證環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)充分分析論證舉證責(zé)任分配的規(guī)則，確定己方同意或不同意鑒定的理由或依據(jù)。比如作為施工方追索工程款案件的訴訟代理人，按合同約定已經(jīng)向發(fā)包人提交了結(jié)算書(shū)，但是發(fā)包人未在約定的28天審結(jié)，是堅(jiān)持視為認(rèn)可還是申請(qǐng)鑒定？又或者發(fā)包人已經(jīng)按合同約定委托跟蹤審計(jì)單位進(jìn)行了造價(jià)審計(jì)，只是施工方?jīng)]有簽收，是認(rèn)可審計(jì)結(jié)論還是申請(qǐng)鑒定？發(fā)包人答辯存在工程質(zhì)量問(wèn)題，是申請(qǐng)鑒定還是抗辯舉證責(zé)任由發(fā)包人承擔(dān)？這些問(wèn)題雖然是合議庭考量確定是否鑒定、誰(shuí)申請(qǐng)鑒定，但是作為代理人必須準(zhǔn)備充分的證據(jù)、案例檢索、法規(guī)檢索等向法庭提出主張，而不能憑經(jīng)驗(yàn)不予重視。第二，在確定訴訟請(qǐng)求時(shí)應(yīng)當(dāng)充分考慮法庭不同意鑒定情況下的權(quán)利主張。在建設(shè)工程案件代理過(guò)程中經(jīng)常有律師先暫時(shí)確定較低的訴訟請(qǐng)求數(shù)額以節(jié)省訴訟費(fèi)，然后注明在鑒定結(jié)論出來(lái)后根據(jù)鑒定結(jié)論變更訴訟請(qǐng)求。這樣主張時(shí)，因?yàn)樯暾?qǐng)鑒定需要法庭評(píng)議后再釋明，但法庭可以先走完全部開(kāi)庭流程后再?zèng)Q定是否鑒定。此時(shí)按照《民事訴訟法》第二百三十二條， 在案件受理后，法庭辯論結(jié)束前，原告增加訴訟請(qǐng)求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請(qǐng)求，可以合并審理的，人民法院應(yīng)當(dāng)合并審理。如法庭辯論已經(jīng)終結(jié)前沒(méi)有變更訴訟請(qǐng)求，法庭評(píng)議后又不同意鑒定，則當(dāng)事人將承受沒(méi)有完全主張權(quán)利的不利后果，有可能因?yàn)榇聿划?dāng)造成當(dāng)事人損失。第三，在鑒定過(guò)程中及時(shí)提供鑒定所需證據(jù)材料。在代理負(fù)有舉證責(zé)任一方當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定時(shí)，按法院指定期限舉證一般沒(méi)有問(wèn)題。而比如在發(fā)包人抗辯工程存在質(zhì)量問(wèn)題并作為鑒定申請(qǐng)人時(shí)，需要施工方提供相應(yīng)的過(guò)程資料來(lái)證明有關(guān)事實(shí)，有的代理人認(rèn)為反正我不認(rèn)可鑒定結(jié)論，在鑒定時(shí)不參與、不溝通，只靠鑒定異議階段提出意見(jiàn)，也不申請(qǐng)鑒定人出庭質(zhì)證，結(jié)果導(dǎo)致質(zhì)量不合格的鑒定結(jié)論被法院采信，當(dāng)事人無(wú)法得到工程款。因此，需要明確，按照現(xiàn)行法院認(rèn)為需要鑒定的模式下，其目的是依職權(quán)探知真實(shí)事實(shí)，參與鑒定過(guò)程、及時(shí)提供證據(jù)材料應(yīng)當(dāng)是雙方的責(zé)任。綜上所述，申請(qǐng)鑒定方式的改變賦予了法庭更大的主導(dǎo)和裁量權(quán)，作為律師應(yīng)當(dāng)及時(shí)轉(zhuǎn)變和適應(yīng)，以運(yùn)用法律和訴訟技能為客戶(hù)提供精準(zhǔn)、有效的法律服務(wù)，及時(shí)向法庭申明和主張權(quán)利，配合法院公平公正的處理好每一個(gè)案件。
