來源：《刑事審判參考》
丈夫可否成為強(qiáng)奸罪的主體
一、基本案情
1992 年11 月，被告人王衛(wèi)明經(jīng)人介紹與被害人錢某相識(shí)，1993年1 月登記結(jié)婚，1994 年4 月生育一子。1996 年6 月，王衛(wèi)明與錢某分居，同時(shí)向上海市青浦縣人民法院起訴離婚。同年10 月8日，青浦縣人民法院認(rèn)為雙方感情尚未破裂，判決不準(zhǔn)離婚。此后雙方未曾同居。1997 年3 月25 日，王衛(wèi)明再次提起離婚訴訟。同年10 月8 日，青浦縣人民法院判決準(zhǔn)予離婚，并將判決書送達(dá)雙方當(dāng)事人。雙方當(dāng)事人對(duì)判決離婚無爭(zhēng)議，雖然王衛(wèi)明表不對(duì)判決涉及的子女撫養(yǎng)、液化氣處理有意見，保留上訴權(quán)利，但后一直未上訴。同月13 日晚7 時(shí)許(離婚判決尚未生效)，王衛(wèi)明到原居住的桂花園公寓3 號(hào)樓206室，見錢某在房?jī)?nèi)整理衣物，即從背后抱住錢某，欲與之發(fā)生性關(guān)系，遭錢拒絕。被告人王衛(wèi)明說：“住在這里，就不讓你太平”。錢掙脫欲離去。王衛(wèi)明將錢的雙手反扭住并將錢按倒在床上，不顧錢的反抗，采用抓、咬等暴力手段，強(qiáng)行與錢發(fā)生了性行為。致錢多處軟組織挫傷、胸部被抓傷、咬傷。當(dāng)晚，被害人即向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。青浦縣人民法院認(rèn)為：被告人王衛(wèi)明主動(dòng)起訴，請(qǐng)求法院判決解除與錢某的婚姻，法院一審判決準(zhǔn)予離婚后，雙方對(duì)此均無異議。雖然該判決尚未發(fā)生法律效力，但被告人王衛(wèi)明與被害人已不具備正常的夫妻關(guān)系。在此情況下，被告人王衛(wèi)明違背婦女意志，采用暴力手段，強(qiáng)行與錢某發(fā)生性關(guān)系，其行為已構(gòu)成強(qiáng)奸罪，應(yīng)依法懲處。公訴機(jī)關(guān)指控被告人王衛(wèi)明的犯罪罪名成立。被告人關(guān)于發(fā)生性行為系對(duì)方自愿及其辯護(hù)人認(rèn)為認(rèn)定被告人采用暴力證據(jù)不足的辯解、辯護(hù)意見，與庭審質(zhì)證的證據(jù)不符，不予采納。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百三十六條第一款、第七十二條第一款的規(guī)定，于1999 年12 月21 日判決如下：被告人王衛(wèi)明犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年。一審宣判后，被告人王衛(wèi)明服判，未上訴。
二、主要問題
丈夫能否成為強(qiáng)奸罪的主體?在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫以暴力、脅迫或者其他方法，違背妻子意志，強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系的行為，在理論上被稱為“婚內(nèi)強(qiáng)奸”。對(duì)于“婚內(nèi)強(qiáng)奸”能否構(gòu)成強(qiáng)奸罪，理論界認(rèn)識(shí)不一致，本案在起訴、審判過程中也一直存在三種意見：
第一種意見認(rèn)為，丈夫不能成為強(qiáng)奸罪的主體。理由是：夫妻之間有同居的權(quán)利和義務(wù)，這是夫妻關(guān)系的重要內(nèi)容。夫妻雙方自愿登記結(jié)婚就是對(duì)同居義務(wù)所作的肯定性承諾，而且這種肯定性承諾如同夫妻關(guān)系的確立一樣，只要有一次概括性表示即在婚姻關(guān)系存續(xù)期間始終有效，非經(jīng)合法程序不會(huì)自動(dòng)消失。因此，在結(jié)婚后，不論是合意同居，還是強(qiáng)行同居，均談不上對(duì)妻子性權(quán)利的侵犯。
第二種意見認(rèn)為，丈夫在任何情況下都能夠成為強(qiáng)奸罪的主體。理由是：我國(guó)婚姻法明確規(guī)定，夫妻在家庭中地位平等，這一平等關(guān)系應(yīng)當(dāng)包括夫妻之間性權(quán)利的平等性，即夫妻雙方在過性生活時(shí)，一方無權(quán)支配和強(qiáng)迫對(duì)方，即使一方從不接受對(duì)方的性要求，也不產(chǎn)生任何法律后果；而我國(guó)刑法第二百三十六條規(guī)定的強(qiáng)奸罪，是指違背婦女意志，以暴力、脅迫或者其他手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系的行為，并未排除以妻子作為強(qiáng)奸對(duì)象的強(qiáng)奸罪，因而強(qiáng)奸罪的主體自然包括丈夫。第三種意見認(rèn)為，在婚姻關(guān)系正常存續(xù)期間，丈夫不能成為強(qiáng)奸罪的主體，而在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間，丈夫可以成為強(qiáng)奸罪的主體。
三、裁判理由
我們認(rèn)為，夫妻之間既已結(jié)婚，即相互承諾共同生活，有同居的義務(wù)。這雖未見諸法律明確規(guī)定或者法律的強(qiáng)制性規(guī)定，但已深深植根于人們的倫理觀念之中，不需要法律明文規(guī)定。只要夫妻正?；橐鲫P(guān)系存續(xù)，即足以阻卻婚內(nèi)強(qiáng)奸行為成立犯罪，這也是司法實(shí)踐中一般不能將婚內(nèi)強(qiáng)奸行為作為強(qiáng)奸罪處理的原因。因此，在一般情況下，丈夫不能成為強(qiáng)奸罪的主體。但是，夫妻同居義務(wù)是從自愿結(jié)婚行為推定出來的倫理義務(wù)，不是法律規(guī)定的強(qiáng)制性義務(wù)。因此，不區(qū)別具體情況，對(duì)于所有的婚內(nèi)強(qiáng)奸行為一概不以犯罪論處也是不科學(xué)的。例如在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間，如離婚訴訟期間，婚姻關(guān)系已進(jìn)入法定的解除程序，雖然婚姻關(guān)系仍然存在，但已不能再推定女方對(duì)性行為是一種同意的承諾，也就沒有理由從婚姻關(guān)系出發(fā)否定強(qiáng)奸罪的成立。就本案而言，被告人王衛(wèi)明兩次主動(dòng)向法院訴請(qǐng)離婚，希望解除婚姻關(guān)系，一審法院已判決準(zhǔn)予被告人王衛(wèi)明與錢某離婚，且雙方當(dāng)事人對(duì)離婚均無爭(zhēng)議，只是離婚判決書尚未生效。此期間，被告人王衛(wèi)明與錢某之間的婚姻關(guān)系在王衛(wèi)明主觀意識(shí)中實(shí)質(zhì)已經(jīng)消失。因?yàn)槭潜桓嫒酥鲃?dòng)提出離婚，法院判決離婚后其也未反悔提出上訴，其與錢某已屬非正常的婚姻關(guān)系。也就是說，因被告人王衛(wèi)明的行為，雙方已不再承諾履行夫妻間同居的義務(wù)。在這種情況下，被告人王衛(wèi)明在這一特殊時(shí)期內(nèi)，違背錢某的意志，采用扭、抓、咬等暴力手段，強(qiáng)行與錢某發(fā)生性行為，嚴(yán)重侵犯了錢某的人身權(quán)利和性權(quán)利，其行為符合強(qiáng)奸罪的主觀和客觀特征，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。上海市青浦縣人民法院認(rèn)定被告人王衛(wèi)明犯強(qiáng)奸罪，并處以刑罰是正確的。
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