黃璞琳整理點評
2021年6月10日，上海市浦東新區(qū)市場監(jiān)督管理局作出滬市監(jiān)浦處〔2021〕152021000082號《行政處罰決定書》，對當事人上海盒馬網(wǎng)絡(luò)科技有限公司“盒馬鮮生旗艦店”天貓網(wǎng)店上架銷售大米時，作與事實不符的“富含蛋白質(zhì)”聲稱，以及違法使用屬醫(yī)療用語的“抗過敏”聲稱之行為，依照《廣告法》第四條第一款、第十七條、第二十八條第二款第二項、第五十五條、第五十八條第一款第二項，《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》第十七條第二項、第三十九條，責令當事人改正，停止發(fā)布違法廣告，在相應范圍內(nèi)消除影響，并予以警告，罰款45萬元。
經(jīng)查，當事人上海盒馬網(wǎng)絡(luò)科技有限公司，于2016年10月14日在天貓電商平臺開設(shè)“盒馬鮮生旗艦店”網(wǎng)店，從事商品的網(wǎng)上零售經(jīng)營活動，并對所銷售的商品進行介紹、網(wǎng)頁廣告宣傳及廣告發(fā)布等經(jīng)營活動。當事人在天貓網(wǎng)店“盒馬鮮生旗艦店”，于2018年10月18日始上架銷售某款10斤裝“東北大米稻花香長粒香大米當季新米”時，以及于2020年2月18日始上架銷售某款10斤裝“稻花香黑龍江東北大米”時，均在商品詳情頁宣傳中聲稱相關(guān)大米“富含蛋白質(zhì)……維生素C B抗過敏、膳食纖維 提高免疫力、維生素B E 提高免疫力……”。但前述兩款大米實物包裝標示的產(chǎn)品信息營養(yǎng)成分表中，蛋白質(zhì)含量都標示為“每100克含5.7克、營養(yǎng)素參考值10%”；兩款大米均為普通食品，不是藥品或醫(yī)療器械，也不是保健食品，無《保健食品批準證書》。
據(jù)當事人委托代理人稱，前述大米廣告宣傳內(nèi)容都是由當事人員工根據(jù)供應商提供的商品網(wǎng)頁宣傳詳情頁素材，自行設(shè)計制作，置于關(guān)聯(lián)商品的詳情頁面宣傳廣告中，并以當事人名義對外發(fā)布，未支付廣告費用。2021年1月20日、2月23日，執(zhí)法人員兩次對當事人網(wǎng)頁內(nèi)容進行核查確認，涉案的商業(yè)廣告宣傳內(nèi)容已刪除或改正。執(zhí)法機關(guān)認定，當事人廣告費用無法計算。
上海市浦東新區(qū)市場監(jiān)督管理局認為：1.當事人案涉的網(wǎng)頁宣傳廣告，都是由當事人設(shè)計制作并發(fā)布，未支付廣告費用，無相關(guān)發(fā)票或憑證，故，當事人廣告費用無法計算。2.《食品安全國家標準 預包裝食品營養(yǎng)標簽通則》規(guī)定，“富含蛋白質(zhì)”的含量要求，是每 100 克食品中，蛋白質(zhì)的含量≥20%NRV。當事人案涉大米網(wǎng)頁宣傳中聲稱“富含蛋白質(zhì)”，但案涉大米的蛋白質(zhì)含量僅為每 100 克含 5.7 克、營養(yǎng)素參考值 10%，遠未達到“富含蛋白質(zhì)”含量聲稱的條件。當事人行為違反《廣告法》第四條第一款之規(guī)定,構(gòu)成《廣告法》第二十八條第二款第二項規(guī)定的虛假廣告。3.當事人在網(wǎng)頁宣傳中聲稱案涉大米“維生素C B抗過敏”，但案涉大米是普通食品，不是藥品或醫(yī)療器械，當事人行為違反《廣告法》第十七條之規(guī)定（其他商品服務(wù)廣告涉及疾病治療功能，使用醫(yī)療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫(yī)療器械相混淆的用語）。4.
當事人在網(wǎng)頁宣傳中聲稱案涉大米“膳食纖維、維生素 B E、提高免疫力”，但案涉大米是普通食品，不是保健食品，也無《保健食品批準證書》。當事人行為違反《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》第十七條第二項之規(guī)定（網(wǎng)上刊載的非保健食品信息明示或者暗示具有保健功能）。
對當事人前述案涉廣告宣傳行為，上海市浦東新區(qū)市場監(jiān)督管理局根據(jù)《行政處罰法》（2017年）第二十四條有關(guān)一事不再罰款規(guī)定，《廣告法》第五十五條第一款、第五十八條第一款第二項，以及《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》第三十九條之規(guī)定，責令當事人改正，停止發(fā)布違法廣告，在相應范圍內(nèi)消除影響，并予以警告，罰款45萬元。
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【璞評】本案典型意義在于：
（一）將當事人在其網(wǎng)店在售商品詳情網(wǎng)頁宣傳信息，認定為商業(yè)廣告，適用《廣告法》進行規(guī)制。
（二） 對于當事人在其網(wǎng)店發(fā)布的在售商品詳情網(wǎng)頁廣告宣傳，以其是當事人自行設(shè)計制作并發(fā)布、未支付廣告費用為由，認定為“廣告費用無法計算”。
（三）查閱食品安全國家標準有關(guān)“富含蛋白質(zhì)”的含量聲稱條件，核實當事人案涉廣告推銷的大米包裝標注的蛋白質(zhì)含量，二者比對后，認定當事人案涉廣告推銷的大米遠未達到“富含蛋白質(zhì)”含量聲稱的條件，進而認定當事人案涉廣告中有關(guān)“富含蛋白質(zhì)”的宣傳與實際不相符，構(gòu)成虛假廣告。
（四）將當事人案涉廣告中宣稱的“抗過敏”，認定為“醫(yī)療用語”或者“易與藥品、醫(yī)療器械相混淆的用語”。原國家食品藥品監(jiān)督管理局2010年2月印發(fā)的《化妝品命名指南》，就曾明確指出：“抗菌；抑菌；除菌；滅菌；防菌；消炎；抗炎；活血；解毒；抗敏；防敏；脫敏；斑立凈；無斑；祛疤；生發(fā)；毛發(fā)再生；止脫；減肥；溶脂；吸脂；瘦身；瘦臉；瘦腿等”，屬于明示或暗示醫(yī)療作用和效果的詞語。
（五）將當事人案涉廣告中宣稱的“提高免疫力”，認定為明示或者暗示具有保健功能的聲稱。原國家工商局、衛(wèi)生部《關(guān)于加強保健食品廣告監(jiān)督管理的通知》（工商廣字〔2000〕第257號），其附錄的《保健食品功能目錄》早就將“免疫調(diào)節(jié)”列為保健食品功能。國家市場監(jiān)督管理總局2020年11月24日公開征求意見的《允許保健食品聲稱的保健功能目錄 非營養(yǎng)素補充劑（2020年版)(征求意見稿）》，也將“有助于增強免疫力功能”列為保健功能。所以，本案執(zhí)法機關(guān)將“提高免疫力”，認定為明示或者暗示具有保健功能的聲稱，是正確的。
（六）本案當事人在網(wǎng)售商品的同一詳情網(wǎng)頁上，同時存在違反不同法條的不同宣傳用語（虛假宣傳用語、醫(yī)療用語、保健功能聲稱用語）的，認定為“同一個違法行為”。本案當事人在其網(wǎng)店上架銷售不同款大米的兩個網(wǎng)頁（商品詳情頁）上，先后發(fā)布但同時被查獲的存在相同違法廣告內(nèi)容的情形，也認定為“同一個違法行為”。
——上海市浦東新區(qū)市場監(jiān)管局就本案作出的《行政處罰決定書》，還對當事人在另外一款大米、一款葵花籽油的網(wǎng)售商品詳情頁使用“非轉(zhuǎn)基因”字樣行為，以廣告內(nèi)容違反《廣告法》第八條有關(guān)準確、清楚、明白要求為由，另行罰款5萬元。本文對此不予評述。
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