最高法院苗有水權(quán)威解析《貪賄解釋》二十個疑難問題（上篇）
苗有水
2016年5月13日江蘇省高級人民法院
（悄悄法律人李勇根據(jù)聽課筆記整理，并經(jīng)苗有水庭長審核）
悄悄法律人按：《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）出臺后，引起各方關(guān)注，同時引發(fā)很多爭議，也帶給實務(wù)部門很多困惑。2016年5月13日，最高人民法院刑二庭苗有水副庭長在江蘇省法院開展了一次非常精彩的講座，本人有幸聽課，見識了苗庭長的儒雅、學(xué)識、口才，令人欽佩，會場全程沒有人員走動，大家紛紛用手機拍照PPT和記筆記。
悄悄法律人根據(jù)當(dāng)時的筆記進行了整理。悄悄法律人謹(jǐn)小慎微地與苗庭長聯(lián)系，希望其同意微信推送，苗庭長同意了。非常感動和感激，其大家風(fēng)范和謙遜涵養(yǎng)讓我欽佩不已！在此向苗庭長表示誠摯敬意?。ㄎ覍⒄砀灏l(fā)給苗庭長審核時，他對很多我整理時的不規(guī)范表述進行了嚴(yán)謹(jǐn)修改，令人感動?。?/span>
【苗有水解析】概括起來，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的內(nèi)容包括四個主要方面：
1、貪污賄賂犯罪及其他職務(wù)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。
2、關(guān)于對貪污罪、受賄罪適用死刑立即執(zhí)行、死刑緩期二年執(zhí)行及終身監(jiān)禁的適用原則。
3、貪污賄賂犯罪認(rèn)定的相關(guān)法律、政策界限?！督忉尅穼λ痉▽嵺`中長期以來有爭議的關(guān)于貪污賄賂犯罪認(rèn)定的一些政策、法律界限作了明確，主要有6點值得關(guān)注：（1）《解釋》第12條進一步細化了賄賂犯罪的對象，即“財物”的范圍。（2）《解釋》第13條規(guī)定了受賄犯罪的構(gòu)成要件“為他人謀取利益”的認(rèn)定原則?！督忉尅返?/span>13條的第2款的規(guī)定非常重要，它規(guī)定了國家工作人員收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財物的情況下，如何推定具備“為他人謀取利益”要件的成立。（3）《解釋》第14條規(guī)定了與行賄罪相關(guān)的一些法律概念的理解，如什么叫“情節(jié)較輕”、什么叫“重大案件”，[①]什么叫“對偵破案件起到了關(guān)鍵作用”等。（4）《解釋》第15條規(guī)定了受賄犯罪的數(shù)額計算方法。值得關(guān)注的是《解釋》第15條第2款，該款設(shè)定了一個原則，即國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益之前收受的累計數(shù)額如果超過一萬元，也應(yīng)該作為受賄數(shù)額計算。（5）《解釋》第16條規(guī)定了受賄犯罪故意認(rèn)定原則,尤其是在特定關(guān)系人收受賄賂的情形下如何認(rèn)定國家工作人員具有受賄故意的問題。（6）《解釋》第17條規(guī)定了受賄罪和瀆職犯罪并罰的原則。
4、關(guān)于贓款贓物的追繳和財產(chǎn)刑的適用。這是《解釋》第18條和第19條規(guī)定的。《解釋》第18條規(guī)定了贓款贓物的追繳原則。《解釋》第19條很重要，規(guī)定的是財產(chǎn)刑的適用，明確罰金最低是10萬元。這一規(guī)定，體現(xiàn)了刑法修正案（九）關(guān)于注重從經(jīng)濟上制裁貪污賄賂犯罪、不讓犯罪分子在經(jīng)濟上占便宜的立法精神。
二、《解釋》如何規(guī)定貪污賄賂犯罪的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)？
【苗有水解析】《解釋》第1條至第3條規(guī)定貪污罪、受賄罪的起刑點一般是3萬，但在特殊情況下1萬元也是可以追訴的?？梢园l(fā)現(xiàn)，《解釋》把貪污罪、受賄罪的起刑點提高了6倍多。相應(yīng)地，量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)也作了較大幅度的調(diào)整。現(xiàn)在面臨的質(zhì)疑是：《解釋》提高貪污賄賂犯罪定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的做法，是否符合黨和國家關(guān)于從嚴(yán)懲治腐敗的精神？毫無疑問，回答是肯定的。我們4月18日新聞發(fā)布會重點回應(yīng)了這個質(zhì)疑，今天在這里簡單重復(fù)一下其中的理由。道理很簡單：今天的人民幣3萬元的購買力比不上1997年的5000元！根據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計，我國人均GDP自1997年至2014年增長了約6.25倍。GDP數(shù)據(jù)是國家公布的，我們制定司法解釋時，應(yīng)當(dāng)參考相關(guān)部門的統(tǒng)計數(shù)據(jù)來判斷我們國家的經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r，以便進一步判斷一定數(shù)額的貪污賄賂犯罪行為的社會危害性大小。1997年時，你如果擁有3萬元，可以考慮在南京某個地段購買一套也許面積不大的二手房，但是現(xiàn)在，你想花3萬元在南京買房，大概只能買1平米了。所以有一位主編寫了一篇文章提出，“與其說貪官的命更值錢了，還不如說是錢不值錢了?！笨芍^一語道破天機。
為什么《解釋》不像以往司法解釋對于盜竊罪的規(guī)定一樣，實行“幅度數(shù)額”？理由：（1）懲治貪污賄賂犯罪屬于反腐敗工作，反腐敗又屬于吏治范疇，應(yīng)當(dāng)規(guī)定一個統(tǒng)一的適用于全國的標(biāo)準(zhǔn)。吏治如果不統(tǒng)一，就會亂套，因為“中管干部”是全國統(tǒng)一調(diào)配的。這個跟打擊盜竊、詐騙是不一樣的。（2）如果我們制定“幅度數(shù)額”標(biāo)準(zhǔn)，就會給我們的職務(wù)犯罪審判工作帶來了極大的麻煩。因為貪污賄賂犯罪異地指定管轄的很多。一旦不同省市區(qū)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定得不一樣，那么貪官們紛紛提出要求指定到經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)去審判，這樣豈不是非常麻煩？！有人說這個可以解決呀，可以按照犯罪地的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)來量刑嘛，別管在哪兒審判。其實這樣想下去問題就更復(fù)雜了，因為貪污賄賂犯罪案件的犯罪地很多，有些被告人的受賄犯罪事實達到100多項，他們在全國不同地方任過職，所以他們收受賄賂的地點分散在全國各地，無法按照犯罪地的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)來量刑。所以不能搞不同地區(qū)不同的標(biāo)準(zhǔn)，要是這樣我們將來沒法開展工作了。
三、《解釋》對貪污賄賂犯罪及職務(wù)侵占等其他職務(wù)犯罪的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)提高后，相比之下，盜竊、詐騙等侵犯財產(chǎn)犯罪的起點是否偏低了？
【苗有水解析】《解釋》出臺后，有人提出《解釋》對貪污賄賂犯罪及職務(wù)侵占等其他職務(wù)犯罪的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)提高后，相比之下，盜竊、詐騙等侵犯財產(chǎn)犯罪的起點是否偏低了？如果僅從貨幣的數(shù)量來看，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的確是大大地提高了。按照《解釋》第11條的規(guī)定，非國家工作人員受賄罪和職務(wù)侵占罪的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)按照貪污罪、受賄罪的2倍執(zhí)行。也就是說，職務(wù)侵占的起刑點是6萬元，非國家工作人員受賄罪也是6萬元。我個人認(rèn)為，確實存在這些犯罪與盜竊罪、詐騙罪相比量刑不平衡的問題。
不平衡的問題怎么解決呢？是不是要把盜竊罪、詐騙罪的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)提高到與貪污罪、受賄罪、職務(wù)侵占罪一樣高？我覺得這是不可能也是沒有必要的，因為這是兩類不同性質(zhì)的犯罪。職務(wù)犯罪與財產(chǎn)犯罪侵害的客體不一樣，具有不同的社會危害性。盜竊犯罪有具體直接的被害人，而賄賂犯罪通常沒有被害人，兩者不能相提并論。
關(guān)于司法解釋規(guī)定的職務(wù)犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)與盜竊罪、詐騙罪等財產(chǎn)犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的不平衡問題，在最高院審判委員會討論《解釋》時，委員們研究了這個問題。會上，有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)提出要求，對盜竊等其他犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)進行通盤研究，并借鑒境外的立法實踐，必要時進行適當(dāng)調(diào)整。4月18日上午，最高人民法院常務(wù)副院長沈德詠在電視電話會議上指出，要深入研究對類似犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)及刑罰體系調(diào)整完善問題，加強調(diào)查研究，積極提出立法、修法建議。
【條文索引】
《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條盜竊公私財物價值一千元至三千元以上、三萬元至十萬元以上、三十萬元至五十萬元以上的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第二百六十四條規(guī)定的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”。
《解釋》第一條第一款貪污或者受賄數(shù)額在三萬元以上不滿二十萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“數(shù)額較大”，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。
第二條第一款：貪污或者受賄數(shù)額在二十萬元以上不滿三百萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“數(shù)額巨大”，依法判處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。
【悄悄法律人心得】不能只看數(shù)額，除了侵犯的客體，還要考量案發(fā)率，與被害人利益的直接相關(guān)性、人民的感受性等諸多因素。實際上，貪污賄賂數(shù)額起點再5000元，升格10萬元的時候，盜竊罪的起點是800-1000元，數(shù)額巨大是1萬元，原本就不同。現(xiàn)在貪污賄賂提高了起點是3萬元，升格20萬元，盜竊罪起點是1000-3000元，數(shù)額巨大是3至10萬元。應(yīng)該在很長一段時間不會有新的調(diào)整。
【苗有水解析】貪污賄賂犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整后，有的案件按當(dāng)時的量刑標(biāo)準(zhǔn)是在追訴時效期限內(nèi)的，但按解釋規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)則過了追訴期限。那么，計算追訴時效期限的量刑幅度以哪個為準(zhǔn)？
例如，被告人2006年貪污15萬元，2014年被移送司法機關(guān)立案偵查，去年被提起公訴，一審法院去年11月開庭審理，現(xiàn)在是否超過追訴期限？也就是說，這個貪污15萬元的案件，按舊標(biāo)準(zhǔn)沒有過追訴時效，但是按新標(biāo)準(zhǔn)過了追訴時效？怎么處理？
有一種觀點認(rèn)為，是否超過追訴時效的判斷應(yīng)以刑事立案時間為準(zhǔn)，也就是以2014年被移送司法機關(guān)刑事立案為時間點計算。只要那個時候沒有超過的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為沒有超過追訴時效。有學(xué)者研究了我國臺灣地區(qū)的判例，認(rèn)為這種情況沒有過時效。但這種意見屬于少數(shù)人意見。
經(jīng)研究，多數(shù)人觀點認(rèn)為，上述案例已經(jīng)過了追訴時效。認(rèn)為已經(jīng)超過追訴時效實質(zhì)理由，在于從舊兼從輕原則的適用。這里其實涉及到一個對從舊兼從輕原則理解的問題，因為在計算追訴時效期限的時候需要講究從舊兼從輕，即適用對被告人有利的量刑規(guī)則來計算追訴時效期限。那么有利于被告人的量刑規(guī)則是什么呢？是新的規(guī)則，就是今天有效的法律和司法解釋。如果在對該案定罪量刑的時候適用新的司法解釋，而在計算追訴時效期限是援引以前的量刑標(biāo)準(zhǔn)，就會形成一種適用法律和司法解釋不統(tǒng)一的局面，是不妥當(dāng)?shù)?。因此，按照從舊兼從輕的原則，適用刑法修正案（九）生效后的刑法，則貪污15萬元屬于數(shù)額較大，法定最高刑為3年，經(jīng)過五年就超過追訴時效。本案行為終了之日在2006年，已經(jīng)超過追訴時效。
【條文索引】《中華人民共和國刑法》第八十七條：犯罪經(jīng)過下列期限不再追訴：
(一)法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，經(jīng)過五年；
(二)法定最高刑為五年以上不滿十年有期徒刑的，經(jīng)過十年；
第八十九條第一款：追訴期限從犯罪之日起計算；犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計算。
【悄悄法律人心得】實踐中已經(jīng)超過追訴時效導(dǎo)致不構(gòu)成犯罪的，如果在偵查階段的，應(yīng)該撤銷案件；如果在審查起訴階段的，退給偵查部門撤案；如果已經(jīng)起訴的應(yīng)該撤回起訴。
五、《解釋》規(guī)定“其他較重情節(jié)”“其他嚴(yán)重情節(jié)”“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”是3項還是8項？
【苗有水解析】《解釋》第1條第3款規(guī)定了受賄數(shù)額不滿3萬但是具有特殊情節(jié)而認(rèn)定“其他較重情節(jié)的”的情形，此外還有第2條、第3條規(guī)定“其他嚴(yán)重情節(jié)”“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”屬于類似規(guī)定。有人認(rèn)為這里的特殊情節(jié)只有三項，分別是(一)多次索賄的；(二)為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失的；(三)為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的。其實這是誤解，是不正確的。司法解釋的用語是“具有前款第二項至第六項規(guī)定的情形之一，或者具有下列情形之一的”，也就是說這里的特殊情節(jié)包括前款的第（二）至（六）項，即“(二)曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀(jì)、行政處分的；(三)曾因故意犯罪受過刑事追究的；(四)贓款贓物用于非法活動的；(五)拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無法追繳的； (六)造成惡劣影響或者其他嚴(yán)重后果的?！痹偌由系谌畹娜棥?/span>(一)多次索賄的；(二)為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失的；(三)為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的。”也就是是8項（3+5），而非3項。
也有同仁說這個根本就不是個問題，但是從有的學(xué)者寫的文章看，確實被誤解了。這是需要澄清的一個問題。
【條文索引】《解釋》第一條第二款：貪污數(shù)額在一萬元以上不滿三萬元，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“其他較重情節(jié)”，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金：
(一)貪污救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟、防疫、社會捐助等特定款物的；
(二)曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀(jì)、行政處分的；
(三)曾因故意犯罪受過刑事追究的；
(四)贓款贓物用于非法活動的；
(五)拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無法追繳的；
(六)造成惡劣影響或者其他嚴(yán)重后果的。
第三款：受賄數(shù)額在一萬元以上不滿三萬元，具有前款第二項至第六項規(guī)定的情形之一，或者具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“其他較重情節(jié)”，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金：
(一)多次索賄的；
(二)為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失的；
(三)為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的。
第二條第二款：貪污數(shù)額在十萬元以上不滿二十萬元，具有本解釋第一條第二款規(guī)定的情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”，依法判處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。
第三款：受賄數(shù)額在十萬元以上不滿二十萬元，具有本解釋第一條第三款規(guī)定的情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”，依法判處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。
第三條第二款：貪污數(shù)額在一百五十萬元以上不滿三百萬元，具有本解釋第一條第二款規(guī)定的情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，依法判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。
第三款：受賄數(shù)額在一百五十萬元以上不滿三百萬元，具有本解釋第一條第三款規(guī)定的情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，依法判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。
【悄悄法律人心得】這個問題還真虧苗庭長解析，實踐中有人對這條頗為不解，我也接到過類似咨詢。特別是第二條第三款“……具有本解釋第一條第三款規(guī)定的情形之一的其他嚴(yán)重情節(jié)”，以及第三條第三款“……具有本解釋第一條第三款規(guī)定的情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，這兩款，有人問為什么只寫“具有本解釋第一條第三款”而不寫“具有本解釋第一條第二和第三款”呢？這個問題，苗庭長在講課中也解釋了：因為第一條第三款中已經(jīng)明確說了“具有前款（也就是第二款）第二項至第六項規(guī)定的情形之一，或者具有下列情形之一的”。換言之，第一條第三款中已經(jīng)包含了第一條第二款中的五項和第三款中的三項，因此后面的第二條第三款和第三條第三款在立法技術(shù)上只需要直接表述第一條第三款即可。
六、在數(shù)額加情節(jié)的立法背景下，如果只有部分貪污受賄數(shù)額所對應(yīng)的行為符合“其他較重情節(jié)”“其他嚴(yán)重情節(jié)”或者“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的情形的，能否按照相關(guān)嚴(yán)重情節(jié)入罪或者升檔量刑？
【苗有水解析】例如，某被告人受賄240萬元，其中一筆10萬元是因為幫助行為人職務(wù)提拔而收受的，這種情況是否可以認(rèn)定為解釋第3條第3款規(guī)定的“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”？
有人認(rèn)為，不論與特別情節(jié)相對應(yīng)的數(shù)額有多少，只要有《解釋》規(guī)定的情形就可以決定特別入罪或者升檔量刑。也有人提出數(shù)額要達到50%才能認(rèn)定相關(guān)特別情節(jié)。我認(rèn)為，對于只有部分?jǐn)?shù)額相對應(yīng)的事實符合升檔情節(jié)的案件，不要求該部分?jǐn)?shù)額必須達到相應(yīng)數(shù)額幅度的低限，比如前面所舉總額240萬元的例子中，不應(yīng)要求這部分?jǐn)?shù)額達到150萬元，即可按照上一量刑檔次處罰。但是，為了兼顧合理化，對于這部分?jǐn)?shù)額比例過低的案件，可以不認(rèn)定具有升檔的量刑情節(jié)。至于多少比例才能算比例夠高，交由司法工作人員針對個案作出具體裁量。
總之，需要堅持如下原則：（1）該部分?jǐn)?shù)額不要求達到總數(shù)額的一半；（2）并非只要存在此部分?jǐn)?shù)額就可以實行特別入罪或者升檔量刑，數(shù)額過小的或者比例過低的，可以不予考慮；（3）需要達到一定的程度，達到一定的比例，至于這個一定的比例如何判斷，需要結(jié)合個案綜合考慮全案的各種情節(jié)進行裁量。
【悄悄法律人心得】筆者在《解釋》剛出臺在公號上的“八大疑點解析”（可查閱本公號歷史消息）一文中提出，只要有就行，當(dāng)然也不能絕對化，對于一些顯著輕微，入罪或升格明顯違背基本正義的，也不會入罪或升格。就像入戶盜竊雖然刑法不要求數(shù)額，但是如果入戶只偷了一只雞蛋則顯然不宜入罪，否則確實會導(dǎo)致罪刑不均衡，同樣如果受賄200萬元，其中只有1千元是為了職務(wù)提拔，就全案升格，也不合理。我個人認(rèn)為實踐中仍然應(yīng)該堅持嚴(yán)格掌握，不能隨意“放水”。為統(tǒng)一司法標(biāo)準(zhǔn)，防止暗箱操作甚至枉法裁判，最好通過量刑指導(dǎo)意見或者指導(dǎo)案例的形式確定一個相對固定的標(biāo)準(zhǔn)，比如可以考慮“一般在20%以上”。
七、關(guān)于“多次索賄”中的未遂與“多次”問題
【苗有水解析】《解釋》第1條第3款第1項規(guī)定的“多次索賄”，是否包括未遂的情形？索取對象是一人還是多人？我認(rèn)為，（1）索賄未遂的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“多次索賄”的情形之一，即計入次數(shù)。（2）“多次”的判斷要具體案件具體分析?；谕粋€目的和事由，向同一個人前后多次發(fā)出索賄信號的，一般算一次索賄。如果是因為不同的事由在同一場所分別向不同的人索賄，那么認(rèn)定為一次索賄恐怕就不合理。在具體辦理案件時需要結(jié)合個案進行裁量判斷，就像“多次搶劫”“多次盜竊”的認(rèn)定一樣，需要考量具體的案情和時空條件，比如同一個時間段在一個小區(qū)同一個單元樓上樓下實施了多次搶劫，是算一次還是多次，這個實踐中結(jié)合個案還是能夠判斷的。
【條文索引】第一條第三款：受賄數(shù)額在一萬元以上不滿三萬元，具有前款第二項至第六項規(guī)定的情形之一，或者具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“其他較重情節(jié)”，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金：
(一)多次索賄的……
【悄悄法律人心得】這里有兩個疑問：其一是有無時間限制？其二是多次是針對一人還是多人？對于前者，盜竊、毒品等司法解釋一般要求兩年內(nèi)，但是這次司法解釋沒有限定時間，因此，我覺得原則上不需要二年內(nèi)的時間限定；對于后者可以是針對同一人也可以是不同的人，當(dāng)然如果給予同一事由多次索要均未遂只是最后一次索要時才得逞，這時應(yīng)該算作一次。多次索賄對于法益的屢次侵害顯然高于一次侵害；多次索賄反應(yīng)出行為人主觀惡性大。比如針對同一個包工頭三天兩頭索賄，與針對三四個包工頭每個人索要一次，在數(shù)額相同的情況下，哪一種行為的社會危害性更大？哪一種行為更值得譴責(zé)？這個問題值得研究。
八、“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”是否屬于“為他人謀取利益”的表現(xiàn)形式？
【苗有水解析】（1）“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”屬于“為他人謀取利益”的表現(xiàn)形式，這是沒有疑問的。
（2）“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”是否也包括“承諾、實施、實現(xiàn)”的任何一個階段？回答是肯定的?！盀樗酥\取利益”這個要件，已經(jīng)被最高司法機關(guān)過去發(fā)布的規(guī)范性文件“虛化”了。2003年11月最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于辦理經(jīng)濟犯罪案件的會議紀(jì)要》，明確規(guī)定：國家工作人員明知他人有具體的請托事項而收受其財物的，視為“承諾”為他人謀取利益。這一條規(guī)則，對于“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”也是適用的。無論是承諾為他人職務(wù)提拔、調(diào)整，還是已經(jīng)實施、實現(xiàn)職務(wù)提拔或調(diào)整，都認(rèn)定為“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”。
（3）“提拔、調(diào)整”如何理解？“提拔”比較容易理解，但是這里的“調(diào)整”如何理解？《解釋》的目的和意圖是打擊買官賣官，要從本質(zhì)上來認(rèn)定某種行為是否符合解釋的意圖，不屬于跑官賣官的不宜認(rèn)定為這里的“調(diào)整”。比如從蘇北調(diào)整到蘇南，即使是平級調(diào)動，但是蘇南和蘇北這個差距太大了，目的就是要從經(jīng)濟條件稍差的地方調(diào)到好的地方，應(yīng)該認(rèn)定“調(diào)整”。再比如，為了解決夫妻兩地分居，甚至到更差的地方平調(diào)任職的，不屬于跑官賣官，不宜認(rèn)定為《解釋》中的“調(diào)整”。
(一)多次索賄的；
(二)為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失的；
(三)為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的。
【苗有水解析】刑法中的職務(wù)犯罪共計有20個罪名，《解釋》只規(guī)定了10個罪名。已經(jīng)規(guī)定的：貪污、受賄、挪用公款、行賄、利用影響力受賄、對有影響力的人行賄罪、非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占、挪用資金、對非國家工作人員行賄。沒有規(guī)定的：單位受賄、單位行賄、對單位行賄、介紹賄賂、巨額財產(chǎn)來源不明、隱瞞境外存款、私分國有資產(chǎn)、私分罰沒財物、對外國公職人員國際公共組織官員行賄、挪用特定款物。
沒有規(guī)定的，不是我們沒想到的，而是有些罪名很少發(fā)生，不宜規(guī)定。比如，對外國公職人員國際公共組織官員行賄罪，沒有遇到過被起訴的案例，沒有具體的案件數(shù)據(jù)為調(diào)研基礎(chǔ)，不好貿(mào)然出臺標(biāo)準(zhǔn)。
（1）過去已經(jīng)有標(biāo)準(zhǔn)的，現(xiàn)在看來也妥當(dāng)?shù)模凑赵瓨?biāo)準(zhǔn)執(zhí)行：
1單位受賄罪：最高檢的追訴標(biāo)準(zhǔn)是10萬元以上，這個標(biāo)準(zhǔn)現(xiàn)在也是妥當(dāng)?shù)摹?/span>
2單位行賄罪：最高檢的追訴標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定是20萬元以上，這個標(biāo)準(zhǔn)在當(dāng)時有點高，現(xiàn)在剛好。
3對單位行賄罪：最高檢的追訴標(biāo)準(zhǔn)是10萬元以上，現(xiàn)在看來也是妥當(dāng)?shù)摹?/span>
（2）有些罪名按原有標(biāo)準(zhǔn)明顯不合理的，可以參照現(xiàn)在的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)：
介紹賄賂罪：原來是1萬元，現(xiàn)在顯然不合理了。因為介紹賄賂罪是對行賄和受賄的居間介紹，是依附于行受賄而存在的，現(xiàn)在受賄罪、行賄罪都變了，再用1萬元的標(biāo)準(zhǔn)顯然不合理的，可以參照受賄罪的3萬元的標(biāo)準(zhǔn)。
（3）有些規(guī)定沒有單位犯罪怎么辦？《解釋》第11條第三款規(guī)定了對非國家工作人員行罪的標(biāo)準(zhǔn)，如果單位對非國家工作人員行賄怎么辦？按照原的追訴標(biāo)準(zhǔn)，就是最高檢和公安部的追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）的20萬元的標(biāo)準(zhǔn)。
【條文索引】
《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》
1、單位受賄數(shù)額在10萬元以上的；
2、單位受賄數(shù)額不滿10萬元，但具有下列情形之一的；
(1)故意刁難、要挾有關(guān)單位、個人，造成惡劣影響的；
(2)強行索取財物的；
(3)致使國家或者社會利益遭受重大損失的；
(六)對單位行賄案(第391條)
涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案；
1、個人行賄數(shù)額在10萬元以上、單位行賄數(shù)額在20萬元以上5的；
2、個人行賄數(shù)額不滿10萬元、單位行賄數(shù)額在10萬元以上不滿20萬元，但具有下列情形之一的：
(1)為謀取非法利益而行賄的；
(2)向3個以上單位行賄的；
(3)向黨政機關(guān)、司法機關(guān)、行政執(zhí)法機關(guān)行賄的；
(4)致使國家或者社會利益遭受重大損失的。
(七)介紹賄賂案(第392條)
涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案：
1、介紹個人向國家工作人員行賄，數(shù)額在2萬元以上的；介紹單位向國空工作人員行賄，數(shù)額在20萬元以上的；
2、介紹賄賂數(shù)額不滿上述標(biāo)準(zhǔn)，但具有下列情形之一的：
(1)為使行賄人蕕取非法利益而介紹賄賂的；
(2)3次以上或者3人以上介紹賄賂的；
(3)向黨政領(lǐng)導(dǎo)、司法工作人員、行政執(zhí)法人員介紹賄賂的；
(4)致使國家或者社會利益遭受大損失的。
涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予以立案：
1、單位行賄數(shù)額在20萬元以上的；
2、單位為謀取不正當(dāng)利益而行賄，數(shù)額在10萬元以上不滿20萬元，但具有下列情形之一的：
(1)為謀取非法利益而行賄的；
(2)向3人以上行賄的；
(3)向黨政領(lǐng)導(dǎo)、司法工作人員、行政執(zhí)法人員行賄的；
(4)致使國家或者社會利益遭受重大損失的。
因行賄取得的違法所得歸個人所有的，依照本規(guī)定關(guān)于個人行賄的規(guī)定立案，追究其刑事責(zé)任。
《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第十一條：對非國家工作人員行賄案(刑法第一百六十四條)]為謀取不正當(dāng)利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財物，個人行賄數(shù)額在一萬元以上的，單位行賄數(shù)額在二十萬元以上的，應(yīng)予立案追訴。
【悄悄法律人心得】苗庭長這個解讀真是及時雨。
十、關(guān)于終身監(jiān)禁的法律性質(zhì)
【苗有水解析】終身監(jiān)禁不是一個獨立的刑種，而是一種對于死緩的執(zhí)行措施，刑法總則關(guān)于刑罰種類的規(guī)定中沒有終身監(jiān)禁刑。沈德詠常務(wù)副院長在4月18日電視電話會議上的講話中明確講到，貪污受賄犯罪判處終身監(jiān)禁的，不受總則條文的制約，就是說死緩期間即使有重大立功，也不能減為有期徒刑。我認(rèn)為沈院長的講話是合乎立法本意的，由于刑法修正案（九）明確規(guī)定“終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”，因此即使在死緩二年期間有重大立功表現(xiàn)，也不得減為二十五年有期徒刑。
《解釋》第4條第3款的規(guī)定，釋放兩個信號：（1）如果決定適用終身監(jiān)禁的話，應(yīng)當(dāng)在宣告死緩的同時就要做出決定，同時裁決。不能等到二年期滿減為無期徒刑時再進行裁定。（2）終身監(jiān)禁一旦適用，就不得減刑和假釋，也就是說被決定終身監(jiān)禁的罪犯沒有機會回歸社會，對其進行終身監(jiān)禁不受服刑期間的表現(xiàn)、立功等的影響。
【條文索引】《解釋》第四條：貪污、受賄數(shù)額特別巨大，犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重、社會影響特別惡劣、給國家和人民利益造成特別重大損失的，可以判處死刑。
符合前款規(guī)定的情形，但具有自首，立功，如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，或者避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生等情節(jié)，不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑緩期二年執(zhí)行。
符合第一款規(guī)定情形的，根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以判處死刑緩期二年執(zhí)行，同時裁判決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。
【悄悄法律人心得】修九出來后，我就寫文章明確表達過我的觀點，我認(rèn)為修九的終身監(jiān)禁是違法條款，直接架空總則，其殘酷性國際公認(rèn)比死刑更甚。但是既然刑法修正案已經(jīng)修改，這個司法解釋是對修九的解釋，這不是司法解釋本身的問題。我覺得實踐中，一方面要對終身監(jiān)禁刑要嚴(yán)格、嚴(yán)格、再嚴(yán)格把握，慎重、慎重、再慎重適用，要像死刑一樣嚴(yán)格把握，適用程序上也應(yīng)該按照死刑立即執(zhí)行的程序操作，檢察機關(guān)也應(yīng)該監(jiān)督到位；另一方面一旦決定適用就得按照上述司法解釋規(guī)定執(zhí)行。
（待續(xù)）
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