漫談有關林黛玉和史湘云繼承問題（下）
四、有關明清時期“"強制侄子繼嗣"理論局限性綜述
王其見同志說法其實脫胎于日本夫馬進教授《中國明清時代における寡婦の地位と強制再婚の風習》一文，而強化這一理論的是美國的白凱（(Kathryn Bernhardt)教授 《中國的婦女與財產：960-1949》中提出的“侄子強制繼嗣”說，他們所根據的正是前述“無子者，許令同宗昭穆相當之侄承繼，依服制遞降至緦麻。如俱無，方許擇立遠房及同姓為嗣。”，但顯然他們忽視了法令中“許令”并不等同于“必令”，這個將在后文所介紹汪輝祖案中有體現，清代著名法學家汪輝祖曾經就此曾經和當道官員力爭“許之”含義，不是“勒令必繼”。并贏得勝利，
但近來越來越多的學者發(fā)現明清時代法律操作中存在法律原理和實定法律及法律習慣存在不一致的現象。柏宇洲教授
（1）凡無子者，許令同宗昭穆相當之侄承繼，先盡同父周親，次及大功、小功、緦麻，如俱無，方許擇立遠房及同姓為嗣;……并不許乞養(yǎng)異姓為嗣，以亂宗族;立同姓者，亦不得尊卑失序，以亂昭穆。
（2）凡婦人夫亡無子，守志者，合承夫分，須憑族長擇昭穆相當之人繼嗣;其改嫁者，夫家財產及原有妝奮，并聽前夫之家為主。
在白凱看來原則（2）中“須憑族長擇昭穆相當之人繼嗣”確定了“強制侄子繼嗣”的義務。顯然，白凱是把此句中“須”字的著重點落在了寡婦守貞“須……繼嗣”之上，而這事實上是支撐白凱所說的“強制侄子繼嗣”原則的唯一論據。實際上應該這樣理解這句話:即，寡婦在繼嗣時“須憑族長擇昭穆相當之人”，它強調的是寡婦立嗣時所必須遵循的法律程序(與族長協(xié)商)和必須遵守的法律原則(昭穆相當)，而非寡婦必須立嗣的法律義務，這種理解主要有兩方面的支撐:
其一，從“洪武二年之制”的內部邏輯來說，原則(2)是對原則(1)的補充說明，因為原則(2)中所論夫死由寡婦立嗣的情況只是原則(1)覆蓋范圍之下的一個子集。原則(2)中的“須憑族長擇昭穆相當之人”一句，明確的正是原則(1)中的(a)條，即“昭穆相當”的原則，這亦可證明初洪武二年繼承法所強調的核心內容，實際上是原則(1)中所說應立之嗣的三個條件。如果將“須憑族長擇昭穆相當之人”看做是“強制侄子繼嗣”原則的論據，則偏離了這一核心內容，何況“強制侄子繼嗣”原則在其他條目中并無體現
其二，倘若此句按白凱的理解，即“強制侄子繼嗣”原則成立的話，那么寡婦于夫死之后拒絕立繼的行為，無疑會使夫家陷人絕宗的危境，從而理應成為一條罪狀。然而事實上明律中卻并未提到任何寡婦“不立繼”之罪。
早在20世紀20年代，呂思勉先生即認為,古代并無強制立嗣之法（參見呂思勉《呂思勉讀史札記》或《中國政體制度史 》），呂先生認為“所謂許令者，本系聽人之便，非謂無子者必令同宗昭穆相當之侄承繼也。由明清上溯之元。《元史·刑法志·戶疏議》引《戶令》:無子者聽養(yǎng)同宗于昭穆相當者。曰聽養(yǎng)，亦非強人養(yǎng)，可知古法相傳，無強人立嗣之法。”律令和司法實踐中均有對立嗣人選，五服的限制，如長子不能立嗣別家，素有嫌隙者不能立嗣等，種種條件限制下所以存在宗族有子卻無法繼承的絕戶，阿鳳在《明清時代婦女的地位與權利以明清契約文書、訴訟檔案為中心 》對此也進行了剖析。而隨著近來對《盟水齋存牘》此書中大量案例解讀，大量判例結果可以認為明清強制立嗣說有其局限性，綜合他們得說法，主要焦點在于明清時期實際有存在宗族有子無法繼承的絕戶，甚至也有寡婦為了讓女兒全盤繼承財產而趕走嗣子的案例。同時必須指出明清時期女婿也能繼承財產的法律存在嚴重削弱了所謂“侄子強制繼嗣”說的根基，白凱然只強調了前面兩條，而忽視了上述第三條法律的意義。其實清代是以條例的形式確認戶絕財產繼承主體應當具有多元性，按照條例：“若義男、女婿為所后之親喜悅者，聽其相為依倚，不許繼子并本生父母用計逼逐，仍酌分給財產。”間接這就是對出嫁女財產分割權益保障，因為女婿“酌分給財產”法理基礎是娶了被繼承家的出嫁女。
白凱教授的一個失誤原因在于沒有考慮到清代律例并行的特點，考察清代的戶絕女子財產繼承制度，就需要首先結合相關律文和條例加以展開。在明清，不能否認發(fā)生過很多為了爭奪家產，而平時不見往來的親族，到了當事人家族孤女寡母時，族里就會有人在靈前強充嗣子，戴孝爭產，等財產到手后，又不履行應定的贍養(yǎng)義務，將孤女寡母趕出家門， 獨霸財產，而背后慫恿此種事往往是族內族長，或者當事人尊親，這就是所謂“希圖財產，勒令承繼，或慫恿擇繼”現象，而朝廷對此種家族強行立嗣爭產現象也是有所警惕的，有些條文顯然對此又有所限制，按《大清律例》卷八《戶律·戶役》就有“如族中希圖財產，勒令承繼，或慫恿擇繼，以致涉訟者，地方官立即懲治”條文。這樣當賈璉出面主持林如海葬禮時，完全有理由依據此條法律以舅族身份阻止林家家族在靈前強充嗣子，戴孝爭產可能。事實上明清時期是否能成為嗣子還與被選擇對象“孝養(yǎng)”問題緊密結合，并非完全不顧情理。明清不乏大量案例因為本應繼承家產的人，因為不盡贍養(yǎng)義務而被取消繼承權例子，更何況靈前強充嗣子，戴孝爭產行為？
五、明清時期宗族勢力和現實戶絕女繼承問題綜述
但事情又有另一個方面，明清統(tǒng)治對于宗族權力讓步很大，甚至有意無意在法律和行動上默許宗族勢力以“族規(guī)”形式治理本族事物，乃至減輕自身行政壓力。
法律上典型事跡就有按照古代精神， 和奸（通奸）其實夠不上死罪，按罰當其罪法理，秦漢及以前是處以宮刑，《尚書》：“男女不以義交者，其刑宮。” 明清也就杖刑， “無夫奸杖八十，有夫奸杖九十。” 但在實際操作中，卻又開了允許私刑之門，允許本夫捉奸，并可在當場殺人無罪。而往往本夫抓奸，并不上報官府，而是在本族宗祠處置，到了家族族規(guī)手中，多為浸豬籠私刑而導致男女雙方難逃活命，對此明清官府一般眼開眼閉。
同樣對于絕戶引起的家族爭產，官府也會是本著多一事不如少一事原則，眼開眼閉看族內處置不加干涉，除非爭財產家族鬧得實在是太不公道引起民間輿論鼎沸才加以過問，這樣自然造成大量民間無權無勢的孤女寡婦失去財產而哭告無門，這就是所謂“皇權不下縣,縣下是宗族”現象，但林黛玉的外家賈府屬于強勢家族，一旦有家產糾紛，官府不可能不過問。
但即便官司打到官府，封建王朝還有另外一個弊病，就是上下其手，斷章取義，利用各種法律之間矛盾處漁利，類似現象在《紅樓夢》程高通行本中就有案例，雖然程高通行本80回后并非曹公親筆，但其中一些案件對于了解乾隆時期的官府執(zhí)行法律弊端揭露有所幫助，典型如第九十九回薛蟠打死張三案，在此案中，正確的條例運用應該是按照《大清律例·刑律·人命》“凡謀殺人，造意者，斬；從而加功者，絞。”但在幾次不同審判中，由于縣官得了好處，就從處罰最輕的誤傷罪條文入手為薛蟠開脫，而上一級官府則又因為貪圖薛家財產，又斷以重典，之后反復折騰，一直上達天聽。之間各級官府上下其手，在謀殺、故殺、斗殺、戲殺、誤殺和過失殺上條文上下其手，反復變化，最終是薛家各處打點賠光家產，充分體現了此種斷章取義，利用各種法律之間矛盾處漁利惡習。
這樣上下其手，斷章取義情況完全能適用戶絕女繼承上，如前面所述的族內尊長有權選嗣原則和親女理論上可以繼承家產原則，又有“如族中希圖財產，勒令承繼，或慫恿擇繼，以致涉訟者，地方官立即懲治”這些法規(guī)間同樣本身就有模糊空間，如果官府看到是賈鏈出面為林黛玉說話，我們知道賈璉在紅樓夢文本前期威力之大是王熙鳳以其名義寫信給官府，居然中央能讓最高監(jiān)察機構都察院徇私(張華案），地方能讓最高長官節(jié)度使賣命（張金哥案），況且林如海死同年，賈府即便元春此時還沒有升為妃子，但秦可卿出葬，是四王、八公、權監(jiān)、顯官誥命悉數到場，壓地銀山，如此排場也足見賈府勢大滔天，反觀林家之反差，真可謂“夫人死了哭滿街,老爺死了無人抬”，官府兩面衡量之下那自然會利用“如族中希圖財產，勒令承繼，或慫恿擇繼，以致涉訟者，地方官立即懲治”此條來幫助賈鏈一方來維護黛玉權益，但如果不是賈鏈出面，那么形勢完全可能顛倒，族內“強制過繼”倒成了天經地義，反正也算有法可依，哪管這些法律限定條件和前提，只求結案了事甚至從中漁利，但從文本細節(jié)看這種可能確實不應該出現。更符合邏輯的情況是賈璉出面主持林如海葬禮時，林家遠親因已出五服沒人主持葬禮，也可能是攝于賈府勢力，不敢靈前強充嗣子，戴孝爭產，而核之種種細節(jié)，還是當以前者林家遠親因已出五服沒人主持為合理可能。
六、小說文本中湘云和黛玉繼承問題可能之探討
綜上所述，湘云繼承問題，按文本線索，有三大可能：
1、 最大可能屬于父親是在分家之前去世的或者說史家并未分家，那么受同居共財思想的影響，‘父母在，無私財’，其個人財產基本上被家庭財產所吸收，如果沒有分家，便很難說存在真正意義上的個人財產。而分家時，只有“子男”才能分得家產，史湘云本身也是被叔父撫養(yǎng)，并不能獲得分產，以后也就至多是在其出嫁之時能從本宗獲得一份妝奩而已
2、 湘云父親生前也有可能已經分家，但是湘云有承襲爵位的親叔父，要么親叔父是嫡子，要么湘云父親無子而親叔父兄終弟及繼承爵位，如此親叔父只要有子，按家族來說就是就應該過繼成為湘云父親嗣子，如此湘云也是不能獲得多少分產，以后也就至多是在其出嫁之時能從本宗獲得一份妝奩而已，這種可能也頗大。
3 、還有一種不太可能發(fā)生的情況，湘云父親無嗣子，所以湘云理論上確實擁有繼承權，但即便有，財產也是屬于叔父托管狀態(tài)，作為承襲爵位的親叔父完全有可能通過挪移財產等種種方式吞并湘云應得份額，只是留一部分嫁妝等湘云出嫁，而對此湘云顯然無能為力。
至于黛玉繼承問題根據文本中種種線索，黛玉屬于分門立戶后的父母雙亡，即便按明清標準也屬于典型絕戶，其最大可能是林家宗親皆出五服，由于現實中林如海夫婦生前無立嗣子跡象，而林家宗親尊長在林如海夫婦逝世后也皆無為林如海強行立嗣行為，最終造成林如海無嗣子，最后只能導致黛玉自然根據“戶絕財產，果無同宗應繼之人，所有親女承受”條取得全部財產繼承權。這樣才能解釋為何是賈鏈主持林如海葬禮，紫鵑在最后對寶玉說林家實是沒了人，老太太發(fā)狠說林家人都死絕了等種種文筆，至于紫鵑欺騙寶玉林家還有人來接黛玉乃至引起寶玉瘋魔那段文本明顯是紫鵑為了逗寶玉的玩笑話，自然當不得證據。甚至可以說林家宗親皆出五服是最合理的可能。
當然如果考慮到《紅樓夢》本身就是小說，也就難免虛構性的一面，陳寅恪先生就指出《紅樓夢》中“不合事理者頗多”。如賈政放學差及任江西糧道，王夫人、趙姨娘、周姨娘等眷屬皆不隨同前往，實與當時外官的制度風俗不合。（陳寅恪:《論再生緣》,見陳寅?。?/span>《寒柳堂集》,上海古籍出版社1980年版,第93頁），所以《紅樓夢》本身就有“不合事理者頗多”這一因素也要引起重視。
附錄 ：清代法學大師汪輝祖與“戶絕財產果無同宗應繼之人，例得親女承受。”條實例
行文至此本當結束，但為了全面闡釋清楚女子繼承問題實例，盡管清代運用律例兩種形式既從整體概括的角度又通過具體列舉的方式對戶絕財產繼承問題作了較為細致的規(guī)定，然必會存在漏洞與不明確之處，因而，在糾紛的處理過程中，官員有時需要根據案情在把握律例基本精神的前提下靈活解釋和適用法律，由此形成的判決和事例成為對法律漏洞與不足之處的補充
在清代實例中，法學界一直喜歡引用汪祖輝判案拿出舉例，有興趣的讀者不妨參看張小也博士在2012年4月17日《北京青年報》第C2版上發(fā)表的《法外之意 ——為什么古代官員判案不依法》一文中提及的汪祖輝斷黃俞氏一案的判決介紹，該案中就是汪祖輝在涉及無子無女的爭繼案中宗親想混冒家產時，就利用了《禮經》（即《儀禮》）當中說，“殤與無后者袝食于祖”規(guī)定，但當有族長要利用此條來侵吞無子有女者家庭財產時，汪祖輝則就利用了“戶絕財產果無同宗應繼之人，例得親女承受。”條來保障了孤女寡婦的權益。具體請看如下鏈接：
http://roll.sohu.com/20120417/n340739593.shtml
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