文｜［印］Ａ.K.柯蒂
源｜［?。菝谞査嫉戎堵蓭煹乃囆g(shù)》
譯｜ 劉同蘇
編｜ 張健
編者按
真正的藝術(shù)應(yīng)當(dāng)是人類對造物主造物技術(shù)的模仿，所以藝術(shù)的特質(zhì)在于其創(chuàng)造性和不可復(fù)制性。將律師辯護界定為藝術(shù)，是因為同一個律師不可能面對同樣的案件，因為同樣的案件往往意味著要有相同的事實，相同的法律，相同的法官，相同的背景和相同的自己。律師只有將自己當(dāng)成辦案的藝術(shù)家，將每個案子作為藝術(shù)品對待，才會將每個案子辦到極致，贏得社會尊重。本文摘錄自［印］米爾思等著的《律師的藝術(shù)》（中國政法大學(xué)出版社1992年8月第1版，第142頁），作者A.K.柯蒂，系印度阿拉哈巴德邦高等法院大法官。
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關(guān)于律師，常常有這樣一種半詼諧、半輕蔑的說法：他們是一些變黑為白、變白為黑的人。當(dāng)真正有需要出現(xiàn)的時候，那些熱衷于這種說法的人自身若不具備這一職業(yè)的見解，也不可能做好律師的工作。那時，他們往往才會認識到律師通常所做的或者企圖去做的就是為了成功地支持他的當(dāng)事人的訴訟請求或者推翻對方當(dāng)事人的訴訟請求而為司法揭示事實、事件與背景。所導(dǎo)致的結(jié)果有時幾乎是魔術(shù)般的，看上去明白無疑地是白的東西，經(jīng)過律師成功的揭示，卻變成了黑的，反之也是如此。有時調(diào)查結(jié)果使?fàn)幵A雙方及其律師感到刺手和困窘，因為調(diào)查揭示的東西既非黑也非白，而是兩者的混合物，或者一個與兩者完全不同的東西。然而，一個經(jīng)驗豐富和精明的律師常常能預(yù)料到這一點，并且已做好準(zhǔn)備去創(chuàng)造最有利于他為之盡職和辯護的當(dāng)事人的局面。有時，甚至當(dāng)未預(yù)料到的事情發(fā)生的時候，律師也會本能地對此做出反應(yīng)，為他的當(dāng)事人那非此便會失敗的訴訟請求發(fā)現(xiàn)一個新的支柱，或是發(fā)現(xiàn)一種新的“武器”來推翻反對他的論點。記住，律師總是使自己處于訴訟、證據(jù)和程序所允許的范圍內(nèi)，處于法官依據(jù)其司法管轄權(quán)而可能確立的界限之內(nèi)。通常，在此類情況下，上述事情只能試著去做。一起訴訟的勝敗取決于律師能否以其獨創(chuàng)性、才能、機智、法律知識和辯護來成功地應(yīng)付與處理這種局面。成功地做到了上述幾點的律師就已經(jīng)極好地和令人嘆服地展示了他的藝術(shù)。
律師職業(yè)技巧的實質(zhì)在于介紹他的當(dāng)事人的論點。他要設(shè)法使其當(dāng)事人的論點成立或者推翻那種用來反對其當(dāng)事人的論點。無論在上述的哪一種情況中，律師都不得不為其當(dāng)事人的辯護而進行計劃、部署和發(fā)揮，這就要求律師不僅要具有法律知識，而且還要具有這樣一種能力——即分辨那些與案件有密切聯(lián)系的事實、材料及背景，并把這些事實材料組織成簡明、全面而又無懈可擊的闡述，如此，只要當(dāng)法律要求訴狀必須以書面的形式提出時，上述的一切就構(gòu)成了當(dāng)事人訴狀的基本結(jié)構(gòu)。有時，訴狀在擬定階段還要簽署一些文件和互換一些通知，如果一個律師欲使他的專業(yè)服務(wù)具有效力，他在此時就不僅要考慮眼前的情況，而且還要考慮過去已發(fā)生的情況和將來可能發(fā)生的情況。草擬文件和通知或者答復(fù)通知，這類工作時常是被敷衍塞責(zé)地或被作為一項例行公文而完成的。于此中投入律師服務(wù)被認為是一種完全多余和浪費性的花費，但是有時卻由此而造成了災(zāi)難性的后果。在適當(dāng)?shù)牡胤竭m當(dāng)?shù)亟o于一個肯定或否定，增添或者減少一個詞都可能使案件出現(xiàn)勝、敗兩種截然不同的結(jié)果。這樣看來，在草擬文件和通知或者答復(fù)通知時，只要用一小筆錢來支付律師的聘金就可以收到很大的好處而免去一些嚴重的損失和后果。在這種情況下，提供服務(wù)的律師決不允許粗心大意、馬馬虎虎地工作，而應(yīng)謹慎而勤奮地把工作做好。除了搞清實質(zhì)性的事實以外，律師還必須研究有關(guān)的法律和規(guī)則。律師決不能認為他只是在出借自己的名字或者按照當(dāng)事人的意思簽上自己的名字。如果當(dāng)事人所希望他做的只是這點事的話，那么，律師最好放棄聘金拒絕聽從當(dāng)事人的要求。由于沒有作出或者沒有合適地或恰當(dāng)?shù)刈鞒鲆粋€通知或答復(fù)，多少案子已因此而敗訴，并且每天仍有多少案子為之?dāng)≡V，多少契約和文件都成了廢紙，僅僅是因為忽略了或者沒能遵守或符合于有關(guān)的法律規(guī)定，而這一切是由當(dāng)事人或者他們的律師無知、疏忽、輕率和短見所造成的。律師們必須記?。翰粌H是在他受雇于法院上進行訴訟活動的時候，而且只要他在提供他的法律服務(wù)，他就對當(dāng)事人負有重大的責(zé)任與義務(wù)。只有誠實而認真地履行這種責(zé)任和義務(wù)，律師們地能贏得令人尊敬的聲譽。
辯護工作開始于以下幾種情況：用一份起訴書而立案，或者提出訴訟申請，或者提交起訴狀或答辯狀。如此，律師讓他自己為其當(dāng)事人建造的航船開始啟航了。他通常也就是這條船的船長，他的職責(zé)就是駕駛著這條船穿過各種水域而達到勝利的港口。如果這條船是使用適當(dāng)?shù)牟牧隙侠淼丶右越ㄔ斓?，那么，它就有希望成功地穿過大海。然而，如果建造本身就不合理或者還有缺陷，如果所使用的材料不堅固或者不合適，那么即便是最有經(jīng)驗和技術(shù)最高超的水手也將難以使這條船逃脫覆沒的下場。因此，律師必須特別細致地起草訴狀，這是最為重要的。律師必須牢記：提交訴狀就如同把手中的牌攤在賭桌上，此后他就不得不用明牌來進行戰(zhàn)斗了。這份訴狀必定會受到仔細的檢查和審視，遭到不停的猛攻，并且要經(jīng)受來自對手的（更多的是來自法官本身的）嚴峻考驗，如果律師起草訴狀時沒能盡職，那么，他在法庭上將沒有什么機會去填補自己訴狀中的漏洞；將沒有什么機會摒棄對自己一方具有破壞性的廢話；將沒有什么機會避開那些不得不作出對已不利的承認。
就像在造船廠造船一樣，律師在他的辦公室里將不得不花費時間和精力去按照當(dāng)事人的意圖正確地估價有關(guān)的事實、材料和條件，去以正確的觀點考察它們，去做每一件經(jīng)過他的最佳判斷和考察后被認為是為其航船的成功起航所必須、所適合和所便利的事情。律師所花費的時間，他所付出的勞動，他所進行的刻苦研究，他所進行的獨立的周密思考，他為了獲得可靠的事實材料、為了澄清事實和排除疑點而向當(dāng)事人進行的調(diào)查，他對可利用的事件與證據(jù)（它能證明或否定對事實的斷言）所作的考察，所有這一切在整個訴訟過程中，對于律師、對于達到他所希望的法律目標(biāo)，都具有持續(xù)的巨大價值。
用訴狀來介紹當(dāng)事人的案子通常是律師所不得不行使的最重要和最艱難的功能。事實構(gòu)成訴狀的生命與靈魂。事實必須被發(fā)掘出來，被整理與消化，然后，要用律師寫作技巧所能達到的有效的和具有吸引力的方式去簡明地簡述這些事實。闡述必須簡潔而有條理，全面而不啰嗦冗贅，要完整和自成體系而不遺漏任何材料和銜接環(huán)節(jié)，要用清晰易懂的語言進行闡述，要使用能夠打動人的方式而不要嬌柔造作。雖然訴狀不是文學(xué)作品，但是如果一個律師具有某種文學(xué)才能，那么，由他賦予訴狀的文學(xué)感染力，必定將增加訴狀的說服力。
那么，這個在法律世界中具有如此的最高重要性的事實到底是什么呢？給它下個定義或是說出它的含意，這初聽起來是很容易和很簡單的。然而，它有時被證明是難以捉摸的并會像海市蜃樓那樣突然消散。被聲稱或是被斷言是一種事實的東西，有時卻會轉(zhuǎn)而變成某種實際上是想像、確信或是想當(dāng)然的東西。這一點是律師必須提防的。在那些由當(dāng)事人敘述和揭示的事實之外，律師不得不向當(dāng)事人索得更多的事實。當(dāng)事人時常不能揭示事實的全部，有時，他忘了說某事；有時，他在敘述中省略了那些他認為無關(guān)的或不重要的事情。有時，他會有意隱瞞一些他認為會損害或消弱他的理由的事情，希望由此他的對方不會知道也無法知道這些事情。一個律師應(yīng)當(dāng)能夠駕馭他的當(dāng)事人，并且如果需要，能夠從其當(dāng)事人那里知道上述那些事情。在收集了必要的事實與可利用的材料以后，一個律師將不得不運用他的全部撰寫技巧與才能來起草他的訴狀。他還須對如此之多的其它事情加以注意，諸如法律的形式與手續(xù)，雙方當(dāng)事人的組成，提出法律上可能實現(xiàn)的適當(dāng)?shù)难a償要求，確立適當(dāng)?shù)霓q護理由，提出權(quán)利要求和反要求。起草訴狀本身便是一門藝術(shù)。一個已經(jīng)掌握這門藝術(shù)并在此方面贏得聲譽的律師將會從各地甚至是很遠的地方吸引來真正的當(dāng)事人，他甚至無需依賴于在法庭上處理案子那樣的活動性實踐。的確，有時他會是一個非常糟糕的辯護律師，他在法庭上表現(xiàn)與其作為訴狀起草人的出色工作可能會判若兩人。這是因為他在起草訴狀這門藝術(shù)中成為大師的品質(zhì)與才能并不必然地使他成為一位辯護大師。他可以是一位優(yōu)秀的造船人，卻可能是一個糟糕的航海家。反之也是如此，一個出色的辯護律師可能會是一個差勁的訴狀起草人。
辯護是衡量一個律師之法庭活動能力的唯一標(biāo)準(zhǔn)。法庭是一個舞臺，在那里，律師扮演著自己的角色，并且如同老話所說，在那里，訴訟雙方在進行著智力上的對抗。正是在這里，律師作為辯護者的個性比任何其它東西都更能發(fā)揮作用。一個才華橫溢的辯護律師總是有些與眾不同的專屬于他個人的東西，這種東西標(biāo)志著他超出了他的同伴，這種東西使他的意見具有了說服力，這種東西譜出他在律師界杰出成就的基調(diào)。這就是他的自我，正是他自已發(fā)現(xiàn)和發(fā)展了這種自我并使之成為其專業(yè)能力、技巧和技術(shù)的良好助手。任何人都無法偷走它，任何人也無法借用它、繼承它。對此有非常顯然的理由，即它不是一種有形的東西，它不能按照配方去配制。它是一種無論你如去摹仿也摹仿不了的東西，這對具有專業(yè)辯護天賦的人來說，只是純粹個人的事情，最好不要試圖摹仿它。即使沒有罕見的稟賦，一個辯護律師也能夠并且時常確實地為自己建立了名聲并獲得了大量的案子。你可能不是一個天才，卻可以成為辯護藝術(shù)的大師。
辯護的真正藝術(shù)在于掌握住一種把握時機的技巧，他應(yīng)當(dāng)知道在什么時候該說什么和怎樣說，以及在恰當(dāng)?shù)臅r候結(jié)束自己的陳述。有時辯論的效果之所以被抹殺掉，其原因就是辯論人沒有在適當(dāng)?shù)臅r候停止辯論。要想知道應(yīng)該在什么時候停止，就必須完全清楚你所要證實和所要推翻的是什么，安全了解已被證明和未被證明的關(guān)鍵性的事實，和記錄中對你有利從而能被用作武器的各種證據(jù)和材料，以及適用于此類問題的法律。這些便是必須預(yù)先準(zhǔn)備的全部必要事務(wù)，律師必須為之而夜以繼日的工作。正是對法庭實際過程的精明判斷，對辯論雙方已經(jīng)采取或?qū)⒁扇〉恼袛?shù)的精確估計，才能使你為自己發(fā)現(xiàn)何時是你能夠和應(yīng)該停止你的辯論的最佳時機。上述能力依賴于以下這種能力——即基于具體案子的適當(dāng)背景，按照各自的角色去研究你的對手和你的法官的能力。像有句老話說的，辯護律師必須研究案卷，研究法規(guī)集，研究法官，我可以再加上一點，你要研究他的對手。
案件的最終命運取決于法官。正是法官才是將要說服的對象。但法官畢竟是一個人，而不是一部機器。作為人來講，他不能完全把他自己從作為個人而具有的因素、偏好和觀點中分離出來。他解決在一個案件中出現(xiàn)的特別爭議問題的方法，他看待問題的角度，他對于不同類型的事件和事情的反應(yīng)，他的價值觀，他對人類行為的敏感程度，他對人們思維方式的知識與經(jīng)驗，如此這些事務(wù)是一個敏銳的律師決不能忽略和漠然處之的。很有可能，在不放棄自己的基本立場條件下，他的論證，他的闡述及他的要求要客觀地按照上述那些法官的個人因素去調(diào)整與修改。如果在辯論和闡述時，一個律師在案子的事實與法律方面的知識有幸與法官（無論作為主持法庭的官員，還是作為個人）在此方面的知識相吻合，那么，他的論證對于法官來說時常是不可抵御的；除非在其他方面，存在著一個固有的缺陷或是內(nèi)在的弱點，這個律師將獲得這一天的勝利。如果一個律師沒能獲得或不具有研究和了解法官的才能，他就缺少這樣一種才能或品質(zhì)，這種才能或品質(zhì)是為他成為其專業(yè)藝術(shù)方面的大師所不可缺少的。由此，律師的藝術(shù)就是運用于具體案子過程諸才能、品質(zhì)和要素的巧妙的綜合，任何一個其它職業(yè)都
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