楊在明
律和·傳說05期
律和·傳說05期楊在明
征地拆遷辦案技巧
來自律脈
大家晚上好，律師朋友們好，我是楊在明律師。今天晚上占用大家寶貴的時(shí)間，和大家聊一聊關(guān)于征地拆遷、辦案技巧以及一些相關(guān)思路的問題。希望我們之間的這樣一個(gè)聊天室的講話，和可能進(jìn)行的下一步的互動(dòng)，能給大家?guī)碓诠ぷ鳟?dāng)中以及辦案當(dāng)中的一些啟發(fā)。
我們作為一個(gè)針對(duì)拆遷的專業(yè)的拆遷律師，主要是和政府打交道比較多。所謂的征地拆遷，通俗地講，就是政府或者是國(guó)家通過公權(quán)力強(qiáng)制的把老百姓的房屋和土地征收為國(guó)家所有的這樣一個(gè)法律行為，突出強(qiáng)調(diào)了它的強(qiáng)制性。所以說征地拆遷當(dāng)中，最為核心的部分，對(duì)于老百姓來講，就是補(bǔ)償是否公平合理的問題。
那么在今年出臺(tái)的民法總則當(dāng)中，也明確地規(guī)定了，涉及到征地拆遷的補(bǔ)償原則是公平合理。這樣的民法總則對(duì)于公平合理的表述比以往的憲法、土地管理法以及物權(quán)法大大的向前推進(jìn)了一步。
那么現(xiàn)在呢，我們是代理這個(gè)老百姓，也是弱勢(shì)群體也叫被拆遷人或被征收人。那么通過各種各樣的的維權(quán)手段來達(dá)到給老百姓提高補(bǔ)償，達(dá)到公平合理補(bǔ)償?shù)哪康?，這就是我們作為被征收人與拆遷戶的代理律師所面臨的一個(gè)使命，我們?yōu)檫@個(gè)使命已經(jīng)奮斗了十幾年的時(shí)間。
今天，我們講三個(gè)話題。
第一個(gè)話題：行政訴訟解決民事爭(zhēng)議。
大家會(huì)感到奇怪，為什么要用行政訴訟的方式去解決呢？這涉及到一個(gè)辦案律師的思路選擇，一個(gè)思維方式的問題。我們知道，作為我們律師來講，和法學(xué)教授是不一樣的定位作為法學(xué)教授，他的定位是如何把法律的原則、理念、精神以及規(guī)則的適用，解釋的清楚明白。但是作為一個(gè)律師來講，他要用自己的實(shí)踐活動(dòng)，如何把理論和實(shí)際巧妙地結(jié)合起來，來達(dá)到給當(dāng)事人解決問題，維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益的目的。所以說，律師的定位肯定是一個(gè)解決問題專家的定位。律師要能夠把現(xiàn)有的法律理論、法律知識(shí)轉(zhuǎn)變成生產(chǎn)力，轉(zhuǎn)變成解決問題的成果，轉(zhuǎn)變成維護(hù)老百姓權(quán)益的這樣一個(gè)最終目的，律師的定位非常重要。
那么，現(xiàn)在的問題是：行政訴訟的律師和民事訴訟、刑事訴訟的律師到底有什么樣的區(qū)別呢，因?yàn)榇蠹乙话憧吹降亩嗍敲裆淌碌穆蓭熀托淌碌穆蓭煛?span>那么所有的律所，大部分都在做民商事、刑事律師，這也是傳統(tǒng)的業(yè)務(wù)，競(jìng)爭(zhēng)比較激烈。
那么行政訴訟到底有什么樣的魅力呢？現(xiàn)在，仍然還是處于一個(gè)起步的階段，發(fā)育并不完善。像早先的，做行政法的這個(gè)行政訴訟的這個(gè)法官，也都是從法院的各個(gè)庭室調(diào)過來的，專門從事行政訴訟的律師也比較少。所以說，在這個(gè)方面，行政訴訟的律師開拓的空間，發(fā)展的潛力相當(dāng)大。
行政訴訟有它獨(dú)特的魅力，它的魅力在哪里呢？從訴訟的角度來講，我們知道：民商事的訴訟就意味著誰主張誰舉證；而行政訴訟，恰恰相反，是由被告也就是行政機(jī)關(guān)來舉證的，這一點(diǎn)是和民事訴訟相區(qū)別的。在解決問題的時(shí)候，舉證責(zé)任的分配就會(huì)在解決案件當(dāng)中，發(fā)揮出它應(yīng)有的作用。
那么是什么樣的作用呢？我們用一個(gè)案例來說明這個(gè)問題：
十年之前，我初來北京的時(shí)候，就遇到了這樣一個(gè)案件。雖然我在當(dāng)?shù)刈鲞^相應(yīng)的行政訴訟，但是，應(yīng)該接觸的案件比較少。來到北京以后，我接觸的第一個(gè)案件，是一個(gè)民事侵權(quán)的案件。一對(duì)老年夫婦，在他的承包責(zé)任田里發(fā)生了一件事情，就是當(dāng)?shù)氐墓肪趾凸肪窒聦俚氖┕す镜囊恍├逊旁谒耐恋氐呢?zé)任田里，堆成了一個(gè)小山，侵害了這對(duì)老年夫婦的合法權(quán)益。老年夫婦當(dāng)然不愿意了，就聘請(qǐng)當(dāng)?shù)氐拿裆淌侣蓭焷斫o他維權(quán)。
那么按照我們一般的思路，這個(gè)問題應(yīng)該怎么解決？當(dāng)時(shí)，律師列出了兩項(xiàng)請(qǐng)求（這是個(gè)典型的土地使用權(quán)的民事侵權(quán)），那么他的訴求：第一，要排除妨礙，責(zé)令這個(gè)對(duì)方侵權(quán)主體退出土地；第二，要就這些垃圾堆占所給當(dāng)事人造成的損失進(jìn)行賠償。這些訴求也是一般的民商事律師所能夠理解的。這個(gè)常規(guī)的思路我認(rèn)為并沒有錯(cuò)，但是把這樣的訴狀提交到法院的時(shí)候遇到了一個(gè)難題，法院不立案。
我們知道在十年前的時(shí)候，有立案難這樣一個(gè)特定的背景。我們知道，從法律上來講立案的四個(gè)要件，大家也可能很熟悉，就是有明確的原告、明確的被告、有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)依據(jù)，第四個(gè)就是有受訴法院管轄，有這樣的條件就足夠了。事實(shí)情況是，法院在立案時(shí)往往采取實(shí)質(zhì)審這樣的做法所導(dǎo)致的。當(dāng)然，現(xiàn)在采取立案登記備案的話，這種情況比原先要大大好轉(zhuǎn)了一番。
那么當(dāng)初的法院的法官為什么不給我們這樣一個(gè)民事侵權(quán)的案件立案？
法官給出的理由是這樣的，你告這個(gè)被告，你列這個(gè)侵權(quán)主體是公路局是不對(duì)的。為什么，說你沒有現(xiàn)有的證據(jù)來證明是公路局所為，或者說是施工公司所為，這是法官提出的第一個(gè)問題。法官提出的第二個(gè)問題是，你既然要求他賠償損失（我們當(dāng)初要求的是賠償十萬），那么你是有什么樣的證據(jù)（因?yàn)楫?dāng)時(shí)確實(shí)沒有相關(guān)的證據(jù)，包括形式上的證據(jù)來說明，有這樣的一個(gè)損失的存在）。
當(dāng)時(shí)的代理律師，得到了法官這樣的一個(gè)回答后，就回過頭來尋找這方面的證據(jù)。但是，限于律師當(dāng)初的取證能力，對(duì)于這個(gè)侵權(quán)主體的證據(jù)呢，一直沒有得到法院的認(rèn)可。
對(duì)于這座垃圾似的小山所造成的損失到底怎么量化，索賠的額度到底應(yīng)該怎么確定？
這個(gè)代理律師可以說是絞盡腦汁。他首先想到了要請(qǐng)一個(gè)有資質(zhì)的評(píng)估公司評(píng)估。評(píng)估公司看到了這個(gè)情況以后不做。一是他的評(píng)估費(fèi)收取的比較高，當(dāng)事人難以承受。二是，也是最重要的問題，評(píng)估公司對(duì)于這樣一個(gè)垃圾似的小山，到底能夠評(píng)估出當(dāng)事人有多大的損失也是比較犯難的。所以，由當(dāng)事人先申請(qǐng)?jiān)u估公司進(jìn)行評(píng)估來作為證據(jù)向法院提交，來證明損失的這樣一個(gè)證據(jù)的話，也存在難度。
這樣的情況下，怎么辦呢？這個(gè)律師有非常責(zé)任心，他發(fā)揮了他的智慧。既然沒有評(píng)估公司方面的證據(jù)，于是他運(yùn)用了幾何學(xué)、代數(shù)等這方面的所學(xué)的知識(shí)，畫出了示意圖、草圖。通過精心的測(cè)量，進(jìn)行體積的測(cè)算、進(jìn)行人力、物力的測(cè)算等等。那么他就把自己進(jìn)行測(cè)算的這樣一個(gè)證據(jù)也提交到了法庭。法庭的法官說這樣的證據(jù)不行，不能夠作為這個(gè)量化損失的證據(jù)。
其實(shí)我們認(rèn)為法官的這種說法是不對(duì)的，為什么？我們這樣的證據(jù)，至少從形式上是作為一個(gè)證據(jù)的。至于說在實(shí)體當(dāng)中、在法庭的庭審當(dāng)中，能不能對(duì)這證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定，那正是實(shí)體審理的一個(gè)過程當(dāng)中，來得到認(rèn)證的。但是在當(dāng)初的，這樣的法官實(shí)體審的這一個(gè)理念支配之下，其實(shí)在未立案之前，法官已經(jīng)對(duì)我們的證據(jù)，做了實(shí)質(zhì)的一次審查。在這樣的一個(gè)理念的支配之下，我們的立案行動(dòng)失敗。也就是說當(dāng)事人聘請(qǐng)當(dāng)?shù)芈蓭?，進(jìn)行立案的行動(dòng)失敗了。沒立上案，那么問題就得不到解決，那么事情又拖了兩年。
后來，經(jīng)過多方打聽，當(dāng)事人找到了我們。對(duì)于這個(gè)問題，我們也感到很棘手，我們也是絞盡腦汁，怎么辦呢？我們繼續(xù)沿用當(dāng)?shù)氐拿裆谭蓭煹倪@樣一個(gè)一般操作方法，很難通過法院的立案這一關(guān)口。所以我們只能是另辟蹊徑，才能夠有望使問題解決。這個(gè)時(shí)候我們就想到了這樣一個(gè)問題，現(xiàn)在的問題，垃圾似的小山，侵占了當(dāng)事人責(zé)任田的土地使用權(quán)，這是確鑿無疑的事實(shí)。那么這個(gè)侵權(quán)事實(shí)是存在的，但是這個(gè)侵權(quán)事實(shí)同時(shí)在行政法當(dāng)中，按照土管法和土地管理法實(shí)施條例的規(guī)定，它也是非法占用土地的違法事實(shí)的存在。
對(duì)于這種非法占地行為，按照法律的規(guī)定，國(guó)土部門是有職責(zé)進(jìn)行管理、進(jìn)行處罰的。根據(jù)這樣的思路，我們想能不能讓國(guó)土部門通過國(guó)土部門行政權(quán)力的這種調(diào)查權(quán)、監(jiān)督權(quán)，來對(duì)真正的侵權(quán)主體，有一個(gè)比較好的制約，來達(dá)到我們當(dāng)事人的目的。于是，我們向國(guó)土部門寫了一封土地違法查處申請(qǐng)書。按照當(dāng)時(shí)的土地管理處罰行政辦法的規(guī)定的話，我們作為一個(gè)關(guān)系人向法院國(guó)土部門提交了我們申請(qǐng)查處的申請(qǐng)書的時(shí)候。按照法律規(guī)定，除有特別的法律規(guī)定外，法律規(guī)定一般要在兩個(gè)月之內(nèi)，對(duì)這件事情做出處理。但是，事隔兩個(gè)月過去了。沒有回音，那么針對(duì)國(guó)土局的這種行為，那就屬于行政法當(dāng)中典型的行政不作為。無論是對(duì)這件事情成立與否，國(guó)土局是否對(duì)此作出處罰，那么都應(yīng)該給當(dāng)事人一個(gè)回復(fù)，這是程序法當(dāng)中的一個(gè)要求，于是我們就向法院提起了針對(duì)國(guó)土局行政不作為的這樣一個(gè)訴訟。
案件到了法院以后，在指定的開庭時(shí)間進(jìn)行了審理，雙方進(jìn)行了唇槍舌劍，但是事情其實(shí)很簡(jiǎn)單，也很清楚，也很明白，那就是不作為的事實(shí)是存在的，作為被告敗訴是必然無疑的。這一點(diǎn)無論是法官還是國(guó)土局的工作人員都應(yīng)該是清楚。那么在開庭完畢以后。法官就試著召集我們能不能就對(duì)解決當(dāng)事人的實(shí)際的權(quán)益問題做一下調(diào)解。當(dāng)初的行政訴訟法，專注的是行政爭(zhēng)議的合法與否問題，對(duì)于行政爭(zhēng)議當(dāng)中的調(diào)解，還存在著一個(gè)模糊和諱莫如深的這樣一個(gè)階段，但是法律調(diào)解對(duì)于解決當(dāng)事人的實(shí)際權(quán)益，有著非常大的好處?，F(xiàn)在的問題是，國(guó)土局的工作人員有沒有調(diào)解的動(dòng)力呢，有。為什么？如果這個(gè)官司敗訴以后，那么國(guó)土部門，整個(gè)的部門，有可能會(huì)受到這個(gè)分?jǐn)?shù)的一個(gè)降低，還有國(guó)土的工作人員有可能受到一個(gè)處分或者降級(jí)這樣的行為。這對(duì)他們還是有制約力的。所以說，他們有動(dòng)力來解決這個(gè)問題。在法院的調(diào)解之下，國(guó)土部門說可以針對(duì)這個(gè)公路局和施工公司做一次協(xié)商，看看到底行不行。最后，這個(gè)案件得到了一個(gè)完美的處理，國(guó)土局讓公路局和施工公司的人員將這個(gè)小土堆拉走，然后，賠償了當(dāng)事人六萬塊錢，這在當(dāng)時(shí)是一個(gè)不小的數(shù)目，而我們對(duì)于這個(gè)案件也非常有成就感。
現(xiàn)在回想起來，這個(gè)案件作為辦理民事案件的一個(gè)普遍性的的原理，我們認(rèn)為是存在的。因?yàn)槲覀儑?guó)家的這樣一個(gè)特定的政治體制、經(jīng)濟(jì)體制、社會(huì)體制以及司法體制所組成的這樣一個(gè)權(quán)力架構(gòu)下，無所不及，反映到會(huì)對(duì)社會(huì)生活的各個(gè)方面進(jìn)行制約和監(jiān)督。
所以說凡是有社會(huì)生活存在的地方，就有可能有行政權(quán)力的干預(yù)，我們其實(shí)就是利用這一點(diǎn)，來達(dá)到我們民事爭(zhēng)議的解決目的。
所以說，這樣一個(gè)問題，可以擴(kuò)展到所有的行政訴訟，比如說工傷、稅務(wù)、技術(shù)監(jiān)督，藥品管理等等，所有這些領(lǐng)域產(chǎn)生的民事爭(zhēng)議都可以用這種行政訴訟的手法來解決。它的原理在于，行政訴訟導(dǎo)致了告政府，給政府施加了壓力，這樣一個(gè)高效快捷的這種特點(diǎn)和優(yōu)勢(shì)來達(dá)到促使某些違法主體的盡快的停止侵權(quán)行為，促使他的合法化和賠償性。
就這個(gè)案例我們沒有過多的舉證責(zé)任，因?yàn)榕e證責(zé)任是由被告來舉證的。這個(gè)案件當(dāng)中，按照一般民事侵權(quán)的這樣的一個(gè)思路進(jìn)行的話，我們當(dāng)事人有非常大的舉證責(zé)任，當(dāng)事人的舉證能力是限于當(dāng)時(shí)的環(huán)境和當(dāng)事人自身的問題。他沒有行政權(quán)力所表現(xiàn)的，他擁有調(diào)查權(quán)等一系列可以足夠掌握證據(jù)的權(quán)利，有困難的境地。
這個(gè)案件給我們提供了一個(gè)思維、方式就是要有辯證的思維方式。對(duì)于律師來講，掌握法律的基本知識(shí)、基本技能是非常重要的，但不是最重要的，我們認(rèn)為最重要的還是律師的思維和他的經(jīng)驗(yàn)。
這就是今天我講的第一個(gè)案例。
第二個(gè)話題：迂回包抄達(dá)到博弈平衡。
大家乍一看這個(gè)題目，并不像法律的術(shù)語。其實(shí)這句話所表達(dá)的是一個(gè)比較普遍的原理，就是博弈論。
經(jīng)濟(jì)學(xué)當(dāng)中有一個(gè)博弈論。所謂博弈，通俗的講就是如何在雙方搏斗過程當(dāng)中。一方如何利用自己的優(yōu)勢(shì)，來占據(jù)主動(dòng)。經(jīng)濟(jì)學(xué)中的博弈得到了廣泛的應(yīng)用和擴(kuò)展。那么在征地拆遷的維權(quán)事件中，它也是普遍的存在并被驗(yàn)證。在征地拆遷的整個(gè)博弈環(huán)境當(dāng)中，有各方利益主體、有政府、有被征收人、有開發(fā)商、有征收實(shí)施主體等。
那么作為弱勢(shì)群體的代理人、代理律師，如何能夠維護(hù)弱勢(shì)群體的權(quán)益？如何利用自己的優(yōu)勢(shì)來和政府方面、行政方面、公權(quán)力方面達(dá)到一種制衡？就像掰手腕一樣，能達(dá)到一種相對(duì)制衡、平衡的狀態(tài)。能夠達(dá)到這樣狀態(tài)的時(shí)候，作為被拆遷人來講，基本上就能達(dá)到一種維權(quán)的成功。
說到這里，我們會(huì)看到征地拆遷當(dāng)中會(huì)有這樣一個(gè)現(xiàn)象：就是很多的案件，我們往往贏了。比如說確認(rèn)政府這個(gè)征收行為違法，比如說確認(rèn)政府侵權(quán)行為等，這樣的訴訟我們贏了，勝訴了。但是往往并沒有給當(dāng)事人得到一個(gè)實(shí)體利益的補(bǔ)償。作為老百姓來講，他所關(guān)注的焦點(diǎn)問題仍然是補(bǔ)償，而對(duì)于法律是否合法，他本身并不敏感。與之相反的是另一方面是，往往很多的案件我們的確為當(dāng)事人提高了補(bǔ)償、獲得了市場(chǎng)價(jià)格，獲得了公平價(jià)，當(dāng)事人感到滿意。這樣的案例在我們整個(gè)的維權(quán)事件當(dāng)中，應(yīng)該還是比較普遍的，并不是特例。勝訴和敗訴只是作為我們征地拆遷律師所采取的一個(gè)維權(quán)手段而已，并不是他的目的和結(jié)果本身。因?yàn)槔习傩障Ｍ玫降倪€是維權(quán)的實(shí)際利益，是真金白銀。
通過這個(gè)現(xiàn)象我們會(huì)發(fā)現(xiàn)他和一般的民商事的訴訟是不同的。一般的民商事訴訟，我的訴求是什么，這個(gè)訴求得到支持，當(dāng)事人得到勝利。然后呢，法院進(jìn)入執(zhí)行階段。征地拆遷卻不是這樣，你很難從法院的一個(gè)實(shí)際判決當(dāng)中，來看到當(dāng)事人的實(shí)際利益的實(shí)現(xiàn)。其實(shí)，就是通過迂回來達(dá)到一個(gè)博弈平衡，讓當(dāng)事人占據(jù)主動(dòng)地位。通俗的講，只要刀把子握在當(dāng)事人手里能夠和政府打個(gè)平手，ok，我們的當(dāng)事人的利益就能夠巧妙的獲得實(shí)現(xiàn)，這樣的成功案例，比比皆是。
在這里給大家分享這樣的一個(gè)案例：
案例是這樣的，母子倆在90年代的時(shí)候啊，與村委會(huì)簽訂了一個(gè)土地租賃合同，進(jìn)行養(yǎng)殖養(yǎng)殖一種動(dòng)物叫果子貍，這個(gè)大家都知道。那么承包期限30年。現(xiàn)在呢，遇到了國(guó)家非典，這個(gè)果子貍不能養(yǎng)殖了，這個(gè)大家也知道。那么當(dāng)事人不養(yǎng)果子貍了，就利用原來的養(yǎng)殖設(shè)施，進(jìn)行預(yù)制件的生產(chǎn)，就是水泥杠、水泥棺。那么再過了十年，到了二十年代的時(shí)候，政府看中了這塊地，想用這塊地進(jìn)行商品房開發(fā)。但是，政府苦于當(dāng)時(shí)沒有合法的征收手續(xù)，他又要用這塊地進(jìn)行開發(fā)，那么怎么辦呢，公權(quán)力嘛，必然會(huì)出現(xiàn)任性的問題，一開始用比較粗糙、粗魯?shù)姆椒▉韺?duì)待我們的當(dāng)事人。找一些社會(huì)上的小混混，進(jìn)行騷擾、辱罵、毆打等，當(dāng)事人也受過傷，還對(duì)當(dāng)事人的養(yǎng)殖設(shè)施拆掉了一部分。這個(gè)母親非常倔犟，性格非常堅(jiān)強(qiáng)，那么就和村委會(huì)、街道辦的人員進(jìn)行激烈的爭(zhēng)執(zhí)，她的廠區(qū)沒有進(jìn)一步被強(qiáng)拆。從這個(gè)因素來講，當(dāng)事人的心理素質(zhì)在征地拆遷的維權(quán)過程中也非常重要。
作為政府方面，“武”的不行，就來“文”的。因?yàn)檫@對(duì)母子和村委會(huì)簽訂了一份“土地租賃合同”，那就在這個(gè)合同上做文章。以村委會(huì)的名義向法院提起了解除“土地租賃合同”之訴。那么，如果這個(gè)租賃合同被法院有效的解除了，大家想會(huì)是什么樣的后果？我們的當(dāng)事人就不是被拆遷，就不能夠獲得被拆遷人應(yīng)有的補(bǔ)償利益。順便說一下，在這個(gè)爭(zhēng)議當(dāng)中，一開始政府和當(dāng)事人還是有協(xié)商行為的，當(dāng)事人的訴求是300萬，那么政府給出的最大條件是80萬，中間相差200多萬。在這種情況下才出現(xiàn)了提起解除合同之訴，如果解除合同之訴一旦成立，對(duì)我們當(dāng)事人將會(huì)是釜底抽薪。當(dāng)事人只能得到解除合同本身的一些利益，有可能連80萬也達(dá)不到。當(dāng)事人感到自身力量的不足，就尋求律師的幫助。他首先找到當(dāng)?shù)氐囊粋€(gè)民商法律師，給他提出的的咨詢建議，就是要積極應(yīng)訴。積極應(yīng)訴如果達(dá)不到解除合同的目的，當(dāng)事人也會(huì)避免一些風(fēng)險(xiǎn)。
當(dāng)?shù)芈蓭煹倪@種思維對(duì)不對(duì)？我們認(rèn)為常規(guī)的做法沒有錯(cuò)。人家既然提起訴訟，我們要拿出證據(jù)及法律理由來進(jìn)行反駁，或者提起反訴等，來達(dá)到讓合同不能解除的法律目的。從而使自己免受這個(gè)釜底抽薪的結(jié)果，這樣的法律思維呢，能不能夠讓當(dāng)事人有效規(guī)避這種風(fēng)險(xiǎn)呢？我們認(rèn)為，在當(dāng)時(shí)的環(huán)境下不能。我們認(rèn)為：當(dāng)事人在履行合同時(shí)，土地由原先養(yǎng)殖果子貍轉(zhuǎn)變?yōu)樯a(chǎn)的預(yù)制件，意味著土地用途的變化。我們知道，國(guó)家對(duì)于土地的用途實(shí)行嚴(yán)格的管制，是一種強(qiáng)制性的，是一種剛性。所以說，村委會(huì)也正是把這條作為一個(gè)根本性的理由，來說明你土地用途的變更導(dǎo)致了法定的解除合同理由的成立。當(dāng)時(shí)的背景下，行政干預(yù)還比較強(qiáng)的情況下，那么法院基于這條法律規(guī)定，很可能支持解除合同。按照普通民商事案件的思路去打官司，風(fēng)險(xiǎn)非常大，造成的不確定性因素太多，無法承受。
在這種情況下當(dāng)事人找到了我們，通過對(duì)案件的梳理，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，政府之所以采取了一系列文攻武斗的措施，正是因?yàn)榈胤秸辈疬w。“著急“這恰恰是地方政府的軟肋，但對(duì)于我來講這就是一個(gè)有利條件和有利空間的發(fā)揮，那么，我們的思路是既然法院按照正常的法律程序?qū)徟校锌赡軙?huì)非?？?，解除合同的結(jié)果也極有可能出現(xiàn)。那么我們想怎么讓這個(gè)判決結(jié)果慢一點(diǎn)呢？就在程序上做文章。讓法院從實(shí)體的審理轉(zhuǎn)移到程序上來，充分利用法律賦予我們的權(quán)利，來達(dá)到延緩的目的。按照案件表現(xiàn)出來的標(biāo)的，我們認(rèn)為案件應(yīng)該由中級(jí)法院進(jìn)行審理，于是我們向法院提起了管轄異議，管轄權(quán)異議被駁回，然后起訴。
不僅要會(huì)運(yùn)用一些法律規(guī)則，還得學(xué)會(huì)抓住一些案件本身的細(xì)節(jié)。本案的當(dāng)事人是兩個(gè)人。母親和兒子，兒子由于不堪忍受這次拆遷給生活帶來的麻煩和侵?jǐn)_就出走了。我們直接向法院提起了宣告失蹤。大家知道嗎，運(yùn)用這樣一個(gè)法律措施后，那就意味著解除合同的宣判需要公告送達(dá)，公告送達(dá)的日期一般是兩個(gè)月。其實(shí)，我們提起宣告失蹤這樣一個(gè)特殊程序的時(shí)候，法院和政府就已經(jīng)都明白了。
這兩條法律措施，在當(dāng)時(shí)的環(huán)境下，已經(jīng)夠用了。但是呢，我們想效果更佳明顯一點(diǎn)，最好的防守是進(jìn)攻，前兩個(gè)措施是防守，后面就要進(jìn)攻了。我們通過信息公開的方式，發(fā)現(xiàn)這塊地根本就沒有征收批文。沒有批文就意味著，這塊地沒有將集體土地變?yōu)閲?guó)有土地，并且我們?cè)谡{(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)，國(guó)土局的官方網(wǎng)站對(duì)于這塊土地反而有了一個(gè)成交土地出讓的成交公告。那么這就出現(xiàn)了，從官方的渠道當(dāng)中得來了兩個(gè)相互矛盾的信息。一方面從信息公開當(dāng)中得到了這塊土地仍然是集體土地，從官方的公告的網(wǎng)站看到它是一個(gè)國(guó)有土地。針對(duì)這種情況，我們提起了一個(gè)是針對(duì)信息公開的訴訟，一個(gè)是針對(duì)出讓公告的訴訟。其實(shí)，這兩個(gè)訴訟就是用政府的一種說法，來駁斥政府的另一種說法。為什么這樣講呢，土地出讓成交公告意味著這塊土地是國(guó)有的，信息公開明明又是集體土地，沒有正式批文。對(duì)于信息公開來講，沒有將集體土地變?yōu)閲?guó)有土地。那為什么，有土地成交出讓的公告呢？因?yàn)橥恋爻鲎尩那疤崾潜仨毷菄?guó)有土地。法院其實(shí)很明白，如果法院同時(shí)受理這兩個(gè)訴訟的話就意味著，法院只可能取一種結(jié)果，而不能出兩種結(jié)果，不能做出兩種相互矛盾的結(jié)論，這是顯而易見的。那么正是這樣的一個(gè)進(jìn)攻手法，促使了法院，在我們和政府之間達(dá)成了一個(gè)協(xié)調(diào)平臺(tái)，最終滿足了我們當(dāng)事人的期望訴求300萬。我們所獲得的代價(jià)就是對(duì)于所有的訴訟全部進(jìn)行撤訴。
這就是我給大家講的第二個(gè)話題。第二個(gè)話題主要是解決了作為我們律師而言，理念是非常重要的，由實(shí)體審的理念變?yōu)槌绦驅(qū)??；蛘哒f實(shí)體和程序并重，甚至說，特定的案件當(dāng)中程序比實(shí)體更重要。
第三個(gè)的話題：信息公開的妙用。
我們知道，國(guó)家出臺(tái)了行政許可法，行政處罰法。還有一部具有里程碑的意義法律是政府信息公開條例，被稱為陽光法案。對(duì)知情權(quán)要充分的保障，知情權(quán)有了才有參與權(quán)，才有表決權(quán)。知情權(quán)是其它權(quán)利的一個(gè)基礎(chǔ)性的權(quán)利。所以說，我們認(rèn)為，信息公開條例的出臺(tái)，具有劃時(shí)代的進(jìn)步意義。
公開條例的規(guī)定，我們可以讓政府的公開，生產(chǎn)生活當(dāng)中一切相關(guān)的各種各樣的信息。信息公開的運(yùn)用，成了我們律師取證的一個(gè)非常重要的手段。老百姓拿著信息公開條例，作為一個(gè)維權(quán)的手段。和律師相比，百姓運(yùn)用的技術(shù)含量仍然較低。對(duì)什么樣的信息進(jìn)行公開，如果不公開的話那么我們還有訴訟的權(quán)利？對(duì)于訴訟這樣有技術(shù)含量的工作，是當(dāng)事人所不能比擬的。
信息公開是我們律師辦案的一種手段。那么發(fā)揮的好，你會(huì)發(fā)現(xiàn)它本身是能夠解決問題的。在我們的實(shí)際辦案當(dāng)中，他解決了很多的問題。
同樣有一個(gè)案例，是有關(guān)一個(gè)企業(yè)征地拆遷的：
張先生和魏先生合伙建起了一個(gè)廠礦企業(yè)，生意是做的風(fēng)風(fēng)火火，但是面臨著征地拆遷。政府和他談了幾輪后，沒有談攏，當(dāng)時(shí)政府給他們的價(jià)格是4500萬，他不同意。按照當(dāng)時(shí)對(duì)于國(guó)有土地的補(bǔ)償市價(jià)計(jì)算的話至少要有一個(gè)億。和政府的談判幾輪下來以后，當(dāng)事人深感精力不支，智慧不夠，政府沒有太大的誠意，補(bǔ)償一直不能夠提高。在這種情況下呢，只能尋求專業(yè)律師的幫助。
我們發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人給我們提供的信息太少，對(duì)于問題的切入點(diǎn)無法著手，沒有一個(gè)談判的籌碼在。那么我們?cè)趺传@得談判的籌碼？那就通過信息公開，來尋求更多的更廣泛的信息。
所以，我們又尋求了多方位，多角度的信息公開。立項(xiàng)、規(guī)劃、土地審批、征收決定、補(bǔ)償方案、土地選址報(bào)告等。凡是涉及這個(gè)項(xiàng)目，可能具備的法律環(huán)境、法律事實(shí)，我們通通的信息公開。讓政府全部暴露于我們的目光聚焦之下。事實(shí)情況，正如我們所料，通過信息公開我們發(fā)現(xiàn)了大量的政府違法之處，沒有征收決定，沒有補(bǔ)償方案，沒有立項(xiàng)批文，沒有施工許可證等。在這樣一個(gè)獲取大量政府違法信息的情況下，我們寫出了律師意見，寫出了我們的協(xié)調(diào)函，發(fā)給了政府。政府馬上就做了回應(yīng)，指派專人和律師進(jìn)行談判。第一輪談判的政府仍然比較強(qiáng)硬，第二輪政府仍然比較強(qiáng)硬，并且威脅如果不同意征收，那么將變更規(guī)劃。政府既然提出了這樣一個(gè)威脅，面對(duì)政府的威脅，我們律師應(yīng)該站在當(dāng)事人角度，我們分析了方方面面，認(rèn)定政府一定要用這塊土地，不可能變更規(guī)劃。所以在這個(gè)方面，我們要保持足夠的耐心，這里面有一個(gè)心理的較量。
一個(gè)月以后，地方政府沉不住氣了，派出更高級(jí)的人員來和我們協(xié)商談判，表現(xiàn)出足夠的誠意。那么在這個(gè)談判過程當(dāng)中，我們也非常有誠意地指出，低于國(guó)有土地市場(chǎng)價(jià)來接受征收拆遷。最終，我們做了小小的妥協(xié)，政府做出了大大的讓步，最終以1.1億的價(jià)格成交。
這個(gè)案件當(dāng)中，我們基本上沒有進(jìn)入后續(xù)的訴訟，只進(jìn)行了相應(yīng)的信息公開，信息公開也沒有進(jìn)行相應(yīng)的訴訟就達(dá)到了這樣一個(gè)完美的談判結(jié)果。在這里面，信息公開所達(dá)到的這種驅(qū)動(dòng)效果，充分的體現(xiàn)出來，為我們的談判準(zhǔn)備了足夠的籌碼和彈藥。
今天就和大家分享這三個(gè)方面。也是所辦三個(gè)案件中體現(xiàn)出來的。律師作為一個(gè)法律人，作為一個(gè)解決問題的專家。如何運(yùn)用正確的理念？如何運(yùn)用辯證的思維以及其他的先進(jìn)的思維方式？如何根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)站在中國(guó)國(guó)情的基礎(chǔ)之上，有機(jī)地、靈活地運(yùn)用國(guó)家現(xiàn)有的法律法規(guī)來為當(dāng)事人爭(zhēng)取到最大的、合法的利益？這將是我們律師作為一項(xiàng)歷史使命也好，成就感也好，是律師最大的一種價(jià)值體現(xiàn)。
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