屠宇辰，上海市建緯律師事務(wù)所房地產(chǎn)團(tuán)隊律師。
近期房地產(chǎn)業(yè)界又掀起一波并購浪潮，較之以往，所涉及的交易金額越來越大，交易程序也愈發(fā)復(fù)雜。筆者結(jié)合近期所參與的數(shù)十起項目并購的實操案例，對于每個項目并購都不可或缺的盡職調(diào)查環(huán)節(jié)的法律實務(wù)經(jīng)驗進(jìn)行梳理和總結(jié)，以期拋磚引玉、交流探討。
前言
盡職調(diào)查，也被稱為審慎性調(diào)查，是指投資人在與目標(biāo)企業(yè)達(dá)成初步合作意向后，經(jīng)協(xié)商一致，投資人對目標(biāo)企業(yè)一切與本次投資有關(guān)的事項進(jìn)行現(xiàn)場調(diào)查、資料分析的一系列活動，以求準(zhǔn)確了解目標(biāo)公司的真實狀況，是一種保障商業(yè)活動有效、合理進(jìn)行的重要手段。盡職調(diào)查的種類包括四類：法律盡職調(diào)查、財務(wù)盡職調(diào)查、業(yè)務(wù)盡職調(diào)查、其他盡職調(diào)查。其中，應(yīng)由律師完成的，是法律盡職調(diào)查，它的具體分類有很多，例如IPO盡職調(diào)查、投資并購盡職調(diào)查、融資租賃盡職調(diào)查等等。
就一般的房地產(chǎn)項目收購而言，客戶聘請律師對目標(biāo)公司及項目進(jìn)行盡調(diào)，其主要目的就是要讓律師去查清楚目標(biāo)公司的各方面情況，以明確擬實施的交易存在的法律風(fēng)險，并判斷該等風(fēng)險是否在可接受或可控范圍之內(nèi)，并最終根據(jù)該等調(diào)查結(jié)果對項目進(jìn)行綜合評估，確定是否繼續(xù)實施交易。
一、 法律盡職調(diào)查需根據(jù)目標(biāo)項目的實際情況及需要進(jìn)行
我們在具體進(jìn)行法律盡職調(diào)查前，應(yīng)當(dāng)首先明確目標(biāo)項目的具體情況，以及客戶的項目需求來決定法律盡職調(diào)查的對象、范圍、內(nèi)容及深度等。例如，在企業(yè)并購項目中，目標(biāo)公司的歷史沿革往往會是調(diào)查的重點，通常需要從目標(biāo)公司的設(shè)立調(diào)查至目前的狀態(tài)；但在資產(chǎn)收購項目中，需要重點調(diào)查的往往是目標(biāo)資產(chǎn)本身的權(quán)屬、狀態(tài)等情況，對于目標(biāo)公司的歷史沿革則并非那么重要。因此盡職調(diào)查的具體開展方向，由目標(biāo)項目的實際需要確定。
二、 法律盡職調(diào)查并非簡單的羅列
盡職調(diào)查并不是對法律事實進(jìn)行簡單的羅列，而是應(yīng)當(dāng)在羅列法律事實的基礎(chǔ)上作出相應(yīng)的分析和判斷，以幫助客戶明確該等法律事實對于后續(xù)交易是否會產(chǎn)生負(fù)面影響或風(fēng)險。若經(jīng)確認(rèn)確實存在負(fù)面影響或風(fēng)險的，則應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步分析如何減少或排除該等負(fù)面影響或風(fēng)險，并向客戶提供具體的解決方案。
三、 法律盡職調(diào)查的基本流程
1. 明確盡職調(diào)查的目的、對象和范圍。如前文所述，我們首先理解目標(biāo)項目的商業(yè)計劃、交易目的及方式等，在此基礎(chǔ)上確定調(diào)查的對象、目的和范圍。
2. 搜集法律法規(guī)。在了解目標(biāo)項目的具體情況后，我們應(yīng)根據(jù)項目所涉及的范圍搜集具體的法律法規(guī)。如在具體落實房地產(chǎn)收購項目前，我們事先會去搜集一些當(dāng)?shù)氐耐恋厥諆Α⒊鲎屨叩?。如此操作，一方面是在以后的盡職調(diào)查中對于具體事實有所判斷，如在后續(xù)訪談中目標(biāo)公司有關(guān)人員對于該等政策性問題的答復(fù)是否符合，另一方面也方面日后在編寫報告時，隨時可以調(diào)查取閱。
3. 編制盡職調(diào)查資料清單。即根據(jù)項目的特點及委托人關(guān)注的重點問題編制資料清單。資料是后期編寫調(diào)查報告的重要依據(jù)，故資料索取及獲得的完整與否，可以說是很大程度影響著調(diào)查報告的編寫深度。根據(jù)本人經(jīng)驗，實踐中往往會有直接套用律所盡職調(diào)查清單模板的情況，考慮到每個項目的不同情況，本人建議在使用該等模板時應(yīng)當(dāng)尤為注意（1）根據(jù)項目的實際情況，增加或刪減清單內(nèi)容（如資產(chǎn)收購、股權(quán)收購的差異）（2）文本格式，例如沒有替換模板中原來的內(nèi)容，項目名稱不對、地址不對等低級錯誤。除此之外，根據(jù)項目的具體推進(jìn)，必要時還應(yīng)當(dāng)提供補充資料清單。
4. 整理資料。在交易方提供資料后，我們應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行整理，以便于后期編寫報告時的查閱（可以貼便利貼，在讀工商內(nèi)檔的時候，歷次變更可以分好類）此時可以先行編制調(diào)查報告的附件，資料清單。
5. 現(xiàn)場踏勘。無論是在建項目還是已建成的項目，去項目現(xiàn)場實地探勘是十分必要的。主要關(guān)注項目規(guī)模、建設(shè)進(jìn)度、項目品質(zhì)以及項目周邊環(huán)境，并可與項目的平面圖等進(jìn)行核對，以判斷是否存有違法建筑等情況。
6. 外部查證。為了得到更有公信力的信息，盡職過程中還需要通過一些外部調(diào)查來了解和驗證交易對方提供的書面資料的有效性和準(zhǔn)確性?？赏ㄟ^走訪工商部門、土地管理部門、規(guī)劃部門、建設(shè)主管部門查詢和了解相關(guān)信息。
7. 審閱資料。即審核交易方提供的資料，這時候其實也是對項目的具體情況及發(fā)展過程的梳理，以及對目標(biāo)公司所陳述的內(nèi)容事實考證。這個過程中，應(yīng)當(dāng)做好交易方陳述與資料之間的一一對應(yīng)，以及資料與資料之間的銜接佐證。例如我們在操作某并購項目中，發(fā)現(xiàn)對方提供的土地證與土地出讓合同中所記載的面積并不一致，由于該項目中有好幾份土地證和出讓合同，且對方也沒有對這情況進(jìn)行披露，一不仔細(xì)就很容易忽略該情況。在另一個項目中，委托人擬收購的項目公司并非目標(biāo)項目最初的一級開發(fā)企業(yè)，其之前已經(jīng)有兩家公司參加過一級開發(fā)，也就說目標(biāo)項目的一級開發(fā)被轉(zhuǎn)讓了兩次。通過閱讀資料，我們發(fā)現(xiàn)了其中有兩個問題，其一是村委會與項目公司簽訂的《開發(fā)協(xié)議》，根據(jù)我們之前搜集查閱到的某市人民政府辦公廳發(fā)出的安置用地出讓工作的意見的規(guī)定，一級開發(fā)協(xié)議事宜應(yīng)當(dāng)經(jīng)過三分之二以上村民決議通過，但事實上該協(xié)議并未附上決議文件，其效力性存疑。
8. 編寫法律盡職調(diào)查報告。一般有三個部分（1）序言（2）正文（3）附件。序言部分主要是列明本次盡職調(diào)查的調(diào)查范圍、工作方式（如文件審核、實地勘察、行政部門調(diào)查、網(wǎng)絡(luò)調(diào)查等）以及假設(shè)前提。尤其需要提示注意假設(shè)前提的內(nèi)容，由于涉及律師在調(diào)查過程中是否盡責(zé)的問題，因此在序言部分有必要添加一些假設(shè)前提作為自我保護(hù)的條款，以盡可能通過以上文字性描述排除律師出具盡職調(diào)查報告的風(fēng)險。正文部分是對于盡職調(diào)查所查明的內(nèi)容進(jìn)行事實描述，并對每個審查內(nèi)容作適當(dāng)?shù)姆治?。一般至少會包括目?biāo)公司歷史沿革、重大資產(chǎn)、重大債務(wù)、第三者債務(wù)、勞務(wù)、稅務(wù)、涉訟情況等方面。為便于閱讀，可在正文部分設(shè)置一個摘要，將盡職調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的主要問題予以列明并分析。附件是將盡職調(diào)查獲得的資料予以匯總，一般會單獨裝訂成冊。
9. 盡職調(diào)查報告的復(fù)核。一般從幾個方面進(jìn)行（1）法律風(fēng)險的復(fù)核（2）文字格式的復(fù)核。尤其是文字格式上的復(fù)核，雖然并不存在難度，但往往是部分律師有所忽略的地方，例如名稱不統(tǒng)一，數(shù)據(jù)、年份前后不一致，存在錯別字等，這無疑會使得盡職調(diào)查報告的水準(zhǔn)大打折扣。
四、 盡職調(diào)查中常見的法律問題
以下將列舉一些筆者在法律盡職調(diào)查中經(jīng)常碰到的法律問題，供各位參考。
1 目標(biāo)公司層面
1.1 目標(biāo)公司的工商登記經(jīng)營場所與實際情況不一致
在盡職調(diào)查中，筆者經(jīng)常會碰到目標(biāo)公司實際經(jīng)營地與工商登記地址不一致的情況，根據(jù)《公司登記管理條例》第十二條以及《公司法》第七十三條的規(guī)定，若目標(biāo)公司發(fā)生該等不一致情況的，存在被政府有關(guān)部門認(rèn)定為經(jīng)營場所發(fā)生變更但未及時辦理相關(guān)的變更登記手續(xù)，并可能被責(zé)令限期辦理登記手續(xù)，若逾期仍未辦理的，可能被處以1萬元以上10萬元以下的罰款。
1.2 轉(zhuǎn)讓目標(biāo)公司股權(quán)予第三方時，項目公司原股東未放棄優(yōu)先購買權(quán)
目標(biāo)公司原股東在向第三方轉(zhuǎn)讓其持有的目標(biāo)公司股權(quán)時，除目標(biāo)公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有約定外，應(yīng)當(dāng)征得其他股東的同意并放棄優(yōu)先購買權(quán)，否則根據(jù)《公司法》第七十二條的規(guī)定，其他股東可主張該等股權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序上存在瑕疵，并提出優(yōu)先購買權(quán)的主張，以訴訟方式要求判決該等股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效，使得已實施的股權(quán)轉(zhuǎn)讓存在風(fēng)險。
1.3 股權(quán)上設(shè)定了質(zhì)押
目標(biāo)公司的股權(quán)存在質(zhì)押情況時，若發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，根據(jù)《物權(quán)法》第二百二十六條的規(guī)定，該等股權(quán)轉(zhuǎn)讓必須征得質(zhì)押權(quán)人的同意，否則可能會發(fā)生無法辦理工商變更登記手續(xù)的情況。
1.4 股權(quán)轉(zhuǎn)讓未申報個人所得稅的
根據(jù)國家稅務(wù)總局作出的《關(guān)于加強股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得征收個人所得稅管理的通知》的規(guī)定，繳納個人所得稅是辦理股權(quán)變更工商登記的必要前置程序，假定在實際交易中未作申報繳納的，則在后續(xù)辦理工商變更登記手續(xù)時可能存在障礙。
1.5 股權(quán)轉(zhuǎn)讓溢價部分對應(yīng)的所得稅未做代扣代繳的
根據(jù)《稅務(wù)登記管理辦法》第十七條、第四十二條以及《稅收征收管理法》第六十一條、第六十九條的規(guī)定，在獲得個人轉(zhuǎn)讓目標(biāo)公司的股權(quán)時，受讓人應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)申報辦理轉(zhuǎn)讓方的稅款登記及代扣代繳個人所得稅的義務(wù)。若未及時申報及代扣代價的，則可能被相關(guān)稅務(wù)部門責(zé)令改正及處以罰款。
1.6 目標(biāo)公司的資質(zhì)未做年檢
房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，根據(jù)《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)辦理房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的年檢，若未履行上述法定義務(wù)的，則該等開發(fā)資質(zhì)可能被注銷。而在無資質(zhì)證書的情況下實施房地產(chǎn)開發(fā)活動的，則可能被相關(guān)政府部門責(zé)令改正及處以罰款。
聯(lián)系客服
