中文字幕理论片,69视频免费在线观看,亚洲成人app,国产1级毛片,刘涛最大尺度戏视频,欧美亚洲美女视频,2021韩国美女仙女屋vip视频

以蘇力為例：中國法學(xué)家該思考什么？

田成有*

摘要：本文對蘇力的分析中肯而深入，在討論蘇力的研究方法、特點(diǎn)與貢獻(xiàn)的基礎(chǔ)上，指出其存在的問題，并在對蘇力研究缺失的評說中，引出中國法學(xué)家該思考什么的問題。

關(guān)鍵詞：蘇力現(xiàn)象 學(xué)術(shù)貢獻(xiàn) 中國問題

當(dāng)今中國法學(xué)界，蘇力或蘇力現(xiàn)象引起了廣泛爭議。圍繞著他的本土資源論、法治觀、研究方法、學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)，一些人在追隨他、信奉他，一些人在誤解他、攪渾他，也有些人在擠壓他、攻擊他。他的論述方法、敘事風(fēng)格和智識挑戰(zhàn)以及研究中所呈現(xiàn)的問題意識和反思、質(zhì)疑、創(chuàng)新的勇氣是值得敬佩和學(xué)習(xí)的。學(xué)著走近蘇力，立足本土，閱讀秩序是一個好的話題。它會讓我們思考在當(dāng)今社會，法學(xué)家應(yīng)該思考什么？該做什么？

一、 蘇力對中國法學(xué)研究的方法、特點(diǎn)與貢獻(xiàn)

中國法學(xué)被冠以“幼稚”，實(shí)屬是對每個法學(xué)研究者的壓力。然而在幼稚面前，我們卻多少有些裹足不前。正統(tǒng)的、概念化的、模式化的、僵化的、一元化的表達(dá)和認(rèn)識還充斥于整個法理學(xué)界，我們陷入各種“陳見”甚至偏見的包圍中，失去了自己獨(dú)特的、新穎的聲音，不敢思考和面對我們自己應(yīng)對法學(xué)的貢獻(xiàn)。蘇力在《法治及其本土資源》一書中質(zhì)問每一個法學(xué)研究者“什么是你的貢獻(xiàn)？”，這一問題震撼了每一個研究者，催發(fā)我們必須思考，我們每一個法學(xué)研究者的貢獻(xiàn)何在？我們能為中國法學(xué)貢獻(xiàn)什么？我體會，蘇力對中國法學(xué)的研究有如下一些方法、特點(diǎn)和貢獻(xiàn)。

1. 信守有限的理性主義和進(jìn)化的理性主張
　　近現(xiàn)代以來，中國持續(xù)的反傳統(tǒng)、革命情結(jié)、戰(zhàn)略設(shè)計(jì)都帶有一點(diǎn)過分迷信和推崇理性建構(gòu)能力的味道。從依法治國到依法治鄉(xiāng)的提出，從政府推進(jìn)型法治的實(shí)施，從立法過分膨脹的勢頭中，我們充分體會到了建構(gòu)理性主義法治的主導(dǎo)性和影響性。在這種情形下，蘇力似乎找到了某種要攻擊的目標(biāo)。他指出當(dāng)前中國法治建設(shè)中存在的問題就是這種以建構(gòu)理性論為基礎(chǔ)的現(xiàn)代法律制度，它對“一種人人知道的知識以及其他的可能性”[1]的進(jìn)化理性知識形成了一種限制，中國法治要想取得成功就必須破除對建構(gòu)理性主義的盲目運(yùn)用，而應(yīng)著眼于社會自生自發(fā)秩序的培養(yǎng)、形成和采納。比如他說：“我們不能誤以為現(xiàn)代法治必定要或總是要以制定法為中心。社會中的習(xí)慣、道德、慣例、風(fēng)俗等從來都是一個社會的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的構(gòu)成性部分，并且是不可缺少的部分。”[2]當(dāng)然他不是完全反對建構(gòu)理性主義的法治觀。作為一種方法，他只是提醒我們注意進(jìn)化理性主義法治路徑的重要性和可貴性，立足本土，從實(shí)踐中、從生活中觀察法律的實(shí)際運(yùn)作和經(jīng)驗(yàn)，注意那些真正起作用但不是太起眼的“本土”的東西。

可以這樣說，蘇力 “本土資源論”及“語境論”的提出，表明他分析法律的邏輯出發(fā)點(diǎn)在于經(jīng)驗(yàn)而非思辯，在于對中國變化著的社會實(shí)際的關(guān)注，而非對一般性、普適性法律原則和價(jià)值的把握。他的研究范式、話語風(fēng)格、敘事方法是對我們曾深信的法律理論和曾不可動搖的觀念，進(jìn)行著一種“反思”、“挑刺”或知識“解構(gòu)”。他不停留在高歌理想和鼓吹理性的所謂“書本的法律世界”和“邏輯世界”中進(jìn)行精心論證與設(shè)計(jì)，而是反對和消解理性狂妄，以一個參與者的身份去關(guān)注現(xiàn)實(shí)的人及其真實(shí)的“生活世界”。用趙曉力的話說就是“我們需要在反思中前進(jìn)，而不是在一味的高歌猛進(jìn)中迷失方向，迷失自我”。

因而，他對學(xué)術(shù)的貢獻(xiàn)更多地是研究方法的貢獻(xiàn)，而不是為了得出一個研究結(jié)論和具有規(guī)律性、普適性的真理。

2. 從實(shí)際出發(fā)，在中國的特定“語境”中發(fā)現(xiàn)真問題

蘇力提醒我們，研究中國法學(xué)必須從中國國情出發(fā)，在堅(jiān)持“語境論”的前提下著力解決中國法律面臨的實(shí)際問題。比如他說：我們現(xiàn)在基本上是用“進(jìn)口”的法律術(shù)語在研究中國，但如果中國的法學(xué)要真正成為中國的，能夠解決中國的問題，而不是從理論到理論，從概念到概念，或跟著外國學(xué)者的思想走，也許我們更應(yīng)當(dāng)“求諸野”。[3]

應(yīng)當(dāng)說，蘇力的研究是對中國法學(xué)和法治盲目西化、移植、全球化的反叛與牽制，是對過分西化、不注重中國實(shí)際的一種糾偏與撥正。他提醒我們多少注意“一個民族的生活創(chuàng)造了它的法制，而法學(xué)家創(chuàng)造的僅僅是關(guān)于法制的理論”，[4]注意不能僅滿足于以西方的理論框架、概念、范疇和命題來研究中國。他的這種努力提醒我們，研究方法、理論范型、價(jià)值取向須根據(jù)中國的法律語境作出調(diào)整，在自己本土歷史與社會環(huán)境中找到屬于中國法律的“真問題”。在建設(shè)中國法治的道路上，關(guān)鍵問題是要明白西方曾說了些什么，又實(shí)踐了些什么，而什么是我們自己的，我們該作些什么？

3. 實(shí)用主義的法律觀
　　中國法理學(xué)的研究中充斥著很多“假”、“大”、“空”的話語，顯露出過多的意識形態(tài)情結(jié)和政治色彩，我們有很多相似的、言不由衷的、“過失的”、“多余的”貨色，我們許多善意的命題經(jīng)不起推敲，意識形態(tài)化的語言在消滅一切差異與矛盾。蘇力對中國法學(xué)的研究更多地秉承了實(shí)用主義的研究基調(diào)，注重從實(shí)用、經(jīng)驗(yàn)、觀察的角度研究中國的法律和法治問題。用他評論福軻的話來評論他很合適：“他注重材料，注重細(xì)致地深入地分析，他反對大理論，反對按大理論原則對歷史材料的組織和對歷史的演繹；而是力圖展開一個更廣泛的充滿偶然性的社會圖畫。”[5]
　　他從實(shí)用主義角度看待法律。“在建設(shè)中國法治的時候，我們就不可能不關(guān)注和研究中國社會，研究在這一具體環(huán)境下人們的偏好以及一種制度建立的可能性，否則我們就會無的放矢。”[6]他認(rèn)為法律或法學(xué)畢竟要將其最終價(jià)值落實(shí)到具體問題的解決上，而不是為了確定一種權(quán)威化的思想，因此，法律具有很強(qiáng)的功利性。對一般法律原則、法律價(jià)值及法治建構(gòu)的討論若無助于法律最終價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，則其意義將大打折扣。“法治是一種實(shí)踐的事業(yè)，而不是一種冥想的事業(yè)，它要回應(yīng)和關(guān)注的是社會的需要。”[7]他這些實(shí)用主義看法對觸動和改變中國法學(xué)目前沉悶、空洞、抽象的現(xiàn)狀，具有很大的針對性、傾向性和煽情性，是務(wù)實(shí)的、有益的和富有啟發(fā)的。

4 . 多元主義的法律觀
　　在中國法學(xué)界，法律來自于國家，法律由國家制定，由國家強(qiáng)制力保障，是為國家統(tǒng)治階級服務(wù)的認(rèn)識根深蒂固。蘇力的研究多少顯示出“離經(jīng)叛道”。他懷疑法的本質(zhì)，提出法律本質(zhì)虛無論。他基于社會學(xué)、人類學(xué)立場，認(rèn)為法律是多元的，法治秩序的實(shí)現(xiàn)要依靠正式與非正式的法律共同作用。這一思路反映了他力圖從社會的角度而非單純國家的角度來思考法律，表達(dá)了他力圖把人類學(xué)的研究方法和成果嘗試運(yùn)用于法學(xué)領(lǐng)域的一種努力。

從法律多元主義出發(fā)，蘇力提出了一種既新穎又困惑我們的問題。民眾規(guī)避乃至違反國家法，不是因?yàn)槊癖娪廾翢o知或不懂法，而是由于社會中存在著多種法律和多種秩序。因?yàn)閲曳ń⒃诔接诒就恋闹R傳統(tǒng)之上，它代表的是一套與本土社會不相吻合和不為人們熟悉的知識，必然容易為人們所規(guī)避。而來源于民間社會的民間法、習(xí)慣法由于具有根植于社會的合理性，能為社會成員帶來便利和好處，所以能為人們接受。因此，法治的真正基礎(chǔ)不在于國家而在于社會，法治的推動者應(yīng)是公民而不是政府，于是現(xiàn)代法治社會不能僅以國家法為中心，社會中的習(xí)慣、慣例、風(fēng)俗等都是法治的重要構(gòu)成部分。

二、蘇力研究的缺失與中國法學(xué)研究的問題

蘇力的研究充滿了激情和創(chuàng)新，也帶給我們很多矛盾和困惑。他的文章中所表現(xiàn)出的“不和諧”之音，不應(yīng)成為對他漫罵、不服與情緒化的人格指責(zé)。[8]當(dāng)今學(xué)界，人們近乎虛無的懷疑與反叛，一切都不受敬重。學(xué)界流行抬杠和搶山頭，流行窮追猛打的拷問和意識形態(tài)的唬人，這種做法對中國法學(xué)從“幼稚”走向成熟，從一元走向多元害處極大。中國法學(xué)的繁榮需要更多象蘇力這樣的學(xué)者。認(rèn)真對待蘇力，就是認(rèn)真對待每個法學(xué)研究者正在從事的工作。我們要在不同的意見中，真正做到疏漏能少些，誤讀限于允許的范圍內(nèi)。

1. 堅(jiān)持建構(gòu)理性主義的法治觀與法學(xué)家的職責(zé)
　　法律是建構(gòu)、選擇的還是進(jìn)化、生長的，古今中外，歷有爭議。蘇力根據(jù)“地方性知識”和“有限理性”的理論，認(rèn)為法治是一種自生自發(fā)的秩序，并非人們有意識建構(gòu)的秩序。這實(shí)際上將法治建設(shè)的重心轉(zhuǎn)向依靠社會而非國家。事實(shí)上，法律既是建構(gòu)的，也是進(jìn)化的。法律作為規(guī)制社會行為規(guī)范和實(shí)現(xiàn)制度變革的基本手段，建構(gòu)理性主義的法律觀往往對一個國家秩序的形成、法律走向和法治啟蒙具有重要意義?，F(xiàn)今中國，我們辛苦構(gòu)建的法治大廈剛有雛形，依法治國的戰(zhàn)略好不容易確立，如果放棄對法治的理性追求，我們將如何圓中國人的法治夢？

當(dāng)然，從法治生成的內(nèi)因來說，社會推進(jìn)型或自然進(jìn)化型的法治路徑顯得更好，更符合理論本身的邏輯和歷史演進(jìn)的規(guī)律。但在特定社會變革和轉(zhuǎn)型時期的中國，我們的法治建設(shè)要進(jìn)行更多的啟蒙，要進(jìn)行符合某種理想主義的建構(gòu)或改革，要培育對現(xiàn)實(shí)法治進(jìn)行抗?fàn)幒?/span>“為權(quán)利而斗爭”的勇氣。中國法治模式的設(shè)計(jì)不能只靠簡單的進(jìn)化，更不能靠時間的推進(jìn)和盲目的實(shí)踐來解決?，F(xiàn)實(shí)社會出現(xiàn)了很多反理性的“惡法”，一些反法治的做法。設(shè)計(jì)中國的法治，需要建構(gòu)和滲透進(jìn)我們的價(jià)值判斷和理想因素。中國法治問題不在于單純的建構(gòu)與進(jìn)化之爭，不在于法治建構(gòu)有多少不符合現(xiàn)實(shí)和過分西化的成分，關(guān)鍵問題是要深刻反思：現(xiàn)在已建構(gòu)的法治是否合適？是否理性？是否理想？我們在解構(gòu)中國法治的的同時是否建構(gòu)了一些符合國情的制度？

蘇力過早將進(jìn)化理性主義化約為“本土資源”及“語境論”。這種化約在擴(kuò)展另外一種研究視角同時，也可能制約研究視野。本來法律是涵蓋面頗廣、需大量細(xì)致的理性研究和實(shí)證分析才能達(dá)致的理論，被他借助對“有限理性”的批判而確立起來。他這種先有理性建構(gòu)，后進(jìn)行實(shí)證論證的研究方法，在某種程度上與其所批評的建構(gòu)式理性主義所具有的先驗(yàn)特點(diǎn)更為相似，而非相反。中國知識分子無論在歷史上還是現(xiàn)實(shí)中，都承擔(dān)著智者與牧師的雙重職責(zé)。在一個法治傳統(tǒng)極為薄弱的國家，恢復(fù)和重建對理性的信任顯得非常重要。中國的法學(xué)家應(yīng)當(dāng)在價(jià)值層面上首先肯定法治現(xiàn)代化的一些基本要素，應(yīng)當(dāng)在法律的啟蒙、教育方面作出努力，然后才能談到批判與超越。信仰和烏托邦理想歷來是一個民族極為珍貴的財(cái)富，它是人類理性最為高貴的表現(xiàn)，民主與法治、正義與人權(quán)歷來不會是自然的社會演進(jìn)結(jié)果，它寄托著人類的希望與不懈的奮斗。這樣說來，一些學(xué)者批評蘇力認(rèn)真對待人治的觀點(diǎn)，反對他認(rèn)為中國歷史上有法治的看法，以及消解他過分看重國家法之外的“活法”就不無道理了。

盧梭曾說過“法律是政治體的唯一動力”，沒有它“國家就只不過是一個沒有靈魂的軀殼”，[9]這說明建構(gòu)式的法律在國家政權(quán)組織及其運(yùn)作等方面有著重要作用。中國的法學(xué)家應(yīng)當(dāng)為建構(gòu)中國法治現(xiàn)代化作出更大貢獻(xiàn)，特別是在“自生自發(fā)”的傳統(tǒng)資源與“后生外發(fā)”的歷史境遇發(fā)生沖突而又迫切需要形成新的整合秩序的情況下，人類的理性建構(gòu)能力顯得特別重要。在一切不愿挨打的非西方社會里，輸入與建構(gòu)正日益成為世界歷史反復(fù)證明具有普適性的基本規(guī)律。中國在受到外力的介入和傳統(tǒng)的斷裂之后，基本上失去依靠內(nèi)部因素促進(jìn)或引發(fā)法治現(xiàn)代化變遷的條件，“后生外發(fā)”的歷史境遇決定了中國制度變遷與文化轉(zhuǎn)型不得不依靠西方國家的模式來建構(gòu)自己的法律制度。因此，當(dāng)下中國的法治建設(shè)更需要一種烏托邦的熱情，更需要理性的建構(gòu)，更需要合力的推進(jìn)和法律的移植。

2．法學(xué)的實(shí)用性與合法性危機(jī)

蘇力的研究明顯帶有一種強(qiáng)烈的美國實(shí)用主義方法和法律社會學(xué)的經(jīng)驗(yàn)認(rèn)識。法治在他那不是隨便運(yùn)用思辯理性就能界定的概念，更不是法治建設(shè)的先驗(yàn)性規(guī)定，法治是對社會有序狀態(tài)和規(guī)則的產(chǎn)生、成長過程進(jìn)行的客觀描述和記錄。在他這種實(shí)用、務(wù)實(shí)和世俗的法治觀中，很難指望中國能實(shí)現(xiàn)法治，很難希望中國的法學(xué)家有所作為。因?yàn)槠湟?，轉(zhuǎn)型中國缺乏實(shí)現(xiàn)法治所要求的苛刻條件；其二，法治社會的形成，如果是秩序孕育了規(guī)則，那為什么在社會變革中沒有相應(yīng)的規(guī)則卻能形成秩序？如果法律只要方便和實(shí)用，而不問其價(jià)值與合法性基礎(chǔ)，這樣的法律又有多少合理性和令人留戀的成分？其三，如果說法律是進(jìn)化的、自然演變的，那為什么我們會接受、認(rèn)同多少有些西化的、建構(gòu)式的法律，甚至還要在開放與全球化的走向中繼續(xù)向西方學(xué)習(xí)？顯然，過分強(qiáng)調(diào)中國法律有自己的“地方性知識”，有自己的語境，那么人類社會有沒有普遍遵循的規(guī)則，要不要深藏在法律背后的“合法性根源”？法學(xué)家的任務(wù)如果只是為了理解問題，而不是解決問題，像事后諸葛那樣對現(xiàn)存的法律制度和法律秩序作正當(dāng)化論證，為其補(bǔ)辦“出生證”，這樣的法學(xué)家未免過于悲觀、無為和消極。

在蘇力看來，法治的實(shí)現(xiàn)不可能通過理性的規(guī)劃而達(dá)到，它是歷史發(fā)展的自然結(jié)果。法治不需要任何道德“表態(tài)”和思想“站隊(duì)”，法律好像沒有善惡之分，沒有自己的價(jià)值取向。這種對法治的實(shí)用主義理解有利于擺脫空洞的概念及原理束縛，有利于親近社會生活，為大多數(shù)民眾接受。但由于放棄對法治基本價(jià)值判斷的堅(jiān)持和追求，把法治價(jià)值工具化、對象問題化，對法治作形而下的理解，不可避免帶來理論研究中的某些隨意性和困境，使他描述的法治因失去基本的合法性基礎(chǔ)而變得脆弱，讓我們看不到前進(jìn)的方向和動力。只進(jìn)行社會現(xiàn)象的實(shí)證觀察，而不作深度的價(jià)值透視，有可能使他對法治的關(guān)注零亂、茫然甚而失去基本的合理性和判斷力。換言之，一味把自己的視野沉浸在實(shí)用性、技術(shù)性的框框內(nèi)，一個個問題，包括真問題和假問題都有可能在缺乏理性的指導(dǎo)下陷入僵化。

3．法律的多元主義與法治秩序的生成

近半個世紀(jì)以來，西方法社會學(xué)家和法人類學(xué)家提出法律有很多個面，任何社會的法律制度都是多元而不是一元的。在西方國家，法律多元理論的提出和對異文化的尊重發(fā)端于對西方中心主義的反動，因?yàn)槲鞣街行闹髁x造成了形形色色的文化災(zāi)難和困境。因此，法律多元主義在西方的提出有其特定的語境，是合時宜的。但中國的法治建設(shè)并不存在一種所謂的“中心主義”，更多的只是西方式、建構(gòu)的法律制度在中國由于“先天不足、后天失調(diào)”而造成的夾縫和沖突難題。因而，在中國的法律語境里提出法律多元，有民間法、習(xí)慣法、民族法等各種“五花八門的法”是否合適？我們從接受法律教育開始，基本上都接受法律是來自于國家的認(rèn)識，特別是在民族國家和主權(quán)觀念非常清楚的現(xiàn)代社會這種認(rèn)識就更強(qiáng)烈。如果我們強(qiáng)勢地提出國家法之外還有其他法存在，必然會給人們的思想添亂，造成國家法之外還有法的錯覺，形成國家法根本沒有認(rèn)可、采納習(xí)慣，甚至拒斥習(xí)慣的印象。在一個主權(quán)國家，國家法之外存在的只能是各種規(guī)范，而不能是各種法。我們不應(yīng)把各種規(guī)范隨意、人為、想當(dāng)然地“加冕”為法，更不應(yīng)當(dāng)把法作為商標(biāo)任意貼在各種名稱上，否則會導(dǎo)致“泛法律主義”，使法律無處不在、無孔不入，使這個社會變成真的沒有法律。

在司法實(shí)踐中，無限擴(kuò)大的法律將混淆法律與習(xí)慣、宗教、道德、民俗等其他社會規(guī)范的界限。這可能帶來諸多困惑：第一，法律與習(xí)慣、民俗、道德有什么區(qū)別？第二、來自于西方社會語境中的多元法思維、存在非國家法的認(rèn)識是否有利于中國的法治建設(shè)？第三，如國家法之外存在各種非國家法，社會無疑被切割成無數(shù)的“法律碎片”，完整的法律被肢解為各種各樣的“零部件”，我們又如何來整合它們與國家法之間、“法律碎片”之間的沖突？第四，當(dāng)一個社會存在多元法律時，人們?nèi)绾芜x擇？依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)？哪種法律起支配作用？如何劃分多元法的管轄權(quán)？第五，國家法與民間法、習(xí)慣法之間將如何互動？在多元法律制度中，當(dāng)事人能求助于哪種法律更能有保障？如何預(yù)料哪種法律可能帶來更好的結(jié)果？法院應(yīng)持何種立場？可見，把法律放在具體實(shí)施的過程中，持法律多元主義的看法存在很多弊端。盡管國家法也有弊端和缺陷，在某些方面不及民間習(xí)慣有效和管用，但從整體上講，從依法治國和社會發(fā)展的大趨勢講，國家法應(yīng)成為我們的主打目標(biāo)和主攻方向。

 面對中國嚴(yán)峻的法治現(xiàn)狀，法律多元在某些情況下有可能導(dǎo)致法律的虛無，無法形成人們對法律的信仰與遵守。相反在多元和分化日益突出的現(xiàn)代社會中，更迫切需要構(gòu)建一種絕對、權(quán)威的法律思想，找到人類社會共同需要的“同一個標(biāo)準(zhǔn)”。這是保持國家法治統(tǒng)一、增加法律預(yù)期和降低處于多元文化下人們交易風(fēng)險(xiǎn)的必然要求。為實(shí)現(xiàn)這一要求，為中國法治秩序的生成，建構(gòu)一套以國家法律制度為核心的法治模式，淡化習(xí)慣法的說法是非常重要的。

法學(xué)家應(yīng)該做什么，“什么是你的貢獻(xiàn)？”，這是一個神圣而沉重的話題。這個時代，我們應(yīng)該為有蘇力這樣的學(xué)者而驕傲，為我們能有點(diǎn)滴的貢獻(xiàn)而欣慰。學(xué)術(shù)是永無止境的追求和探索，你我都行走在這條路上，也將注定還得走下去。