作者：胡明燦  云南省麗江市華坪縣人民檢察院    

筆者長期從事刑事司法工作，覺得以下幾種類型的刑事案件關(guān)于定性，在司法實踐中爭議頗大，有必要提出來與大家探討：

案例一

2000年9月的一天，甲在大街上撿到乙遺失的一活期銀行存折本（存折本上注有6位數(shù)密碼），存折本上有9千元的存款，甲遂到銀行取走6.5千元，后被抓獲，關(guān)于本案被告人甲的行為是否構(gòu)成犯罪？構(gòu)成何罪？爭議頗大，有如下幾種意見：

第一種意見是甲的行為屬于不當?shù)美?，不?gòu)成犯罪。理由是：活期存折本在大行街上撿到，系遺失物，而非遺忘物，故不構(gòu)成侵占罪；撿到活期并注有密碼的存折，等同于撿到現(xiàn)金，兩高也曾有司法解釋稱：“盜竊活期存折本，盜竊數(shù)額以活期存折上的數(shù)額計算”，在這里司法解釋也認可，盜竊了活期存折，活期存折本上的數(shù)額應(yīng)予計算在盜竊數(shù)額中，故甲的行為系不當?shù)美粯?gòu)成犯罪。

第二種意見是甲的行為構(gòu)成盜竊罪。理由是：甲雖然撿到的是注有密碼的活期存折本，只需持有存折本，任何人都可以從銀行提取現(xiàn)金，但是，撿到活期存折本，并非等同于撿到錢，失主在遺失存折本，到錢在銀行被取走之前，僅僅是使其財產(chǎn)處于危險狀態(tài)，但對其財產(chǎn)并沒有失去控制權(quán)（失主可以通過銀行掛失、補卡消除危險狀態(tài)），被告人甲撿到存折，也僅僅相當于撿到了別人的倉庫、房屋的鑰匙一樣，不當?shù)美膶ο鬄橐槐敬嬲?，相對甲來說幾乎是沒有任何價值，但被告人甲通過積極的行為，到銀行取款（相對于失主來講是秘密竊?。瑢崿F(xiàn)了對存折上錢款的占有，撿到存折與到銀行取款，前者為消極行為，后者為積極行為，對財產(chǎn)的占有，前者只是個條件，后者則起了決定性的作用，換言之，如果沒有甲主動、積極的取款行為，則失主的財產(chǎn)就永遠不會損失，故甲的行為構(gòu)成盜竊罪。

筆者同意第二種意見，當然，也有人認為構(gòu)成侵占罪，還有人認為應(yīng)構(gòu)成詐騙罪，他們的理由在此就不再贅述。

案例二

2003年10月6日，被告人甲與賣淫女乙性交時，因性交時間過長，乙要求甲中止性交，但此時甲欲罷不能，不顧乙的反抗仍然繼續(xù)完成了性交，關(guān)于此案定性問題也有較大爭議，有如下幾種意見：

第一種意見是甲的行為構(gòu)成強奸罪，理由是：雖然甲與乙前面是賣淫嫖娼行為，但在性交過程中，乙是明確要求甲中止性交行為并反抗，但甲不僅不停止，反而不顧乙的反抗，繼續(xù)完成其性交行為，此時已經(jīng)從前面的雙方自愿性行為，轉(zhuǎn)化為違背婦女意志的強奸行為。

第二種意見是甲的行為不構(gòu)成犯罪，理由是在此種情形要期待甲中止性交行為，不具有刑法中的期待可能性，故其行為不構(gòu)成犯罪。

筆者同意第二種意見。

案例三

公司員工甲與同間辦公室的乙有矛盾，在一天上班時間，乙在辦公室清點錢時，甲乘乙不備，將乙手中搶過錢（2萬元），從32樓向窗外酒去，導(dǎo)致錢被路上的行人全部撿走，關(guān)于對甲的行為定性，也有很大爭議。

第一種意見是甲的行為構(gòu)成毀壞財物罪。理由為：甲為泄私憤，乘乙不備，拋灑人民幣的行為，造成了乙二萬元損失的行為，符合故意毀壞財物罪的特征，構(gòu)成毀壞財物罪。

第二種意見是甲的行為構(gòu)成搶奪罪。理由是：甲乘乙不備，將放在乙辦公桌上乙的二萬元搶入手中，此時，應(yīng)視為這一瞬間乙占有、控制了那二萬元，此時搶奪行為已經(jīng)業(yè)已完成，其隨即將錢拋灑到樓下的行為，是占有之后的對贓款的處分行為，故構(gòu)成搶奪罪。有人說搶奪罪是以非法占有為目的，此案甲并沒有非法占有的目的，怎么可能構(gòu)成搶奪罪呢？我們認為，被告人甲要完成將錢拋向窗外的行為，對其錢的非法占有是必經(jīng)程序，盡管此時的非法占有僅是一瞬間，但必須先達到這一目的，方能實施拋灑行為，甲的行為應(yīng)該是占有和處分行為是連續(xù)瞬間先后完成的。事實上，我們也可以從兩高司法解釋加以佐證其具有非法占有之目的，比如，某某為了犯罪時方便，將停放在公路邊的車輛開走，行駛80多公理之后，將車輛棄置于公路邊逃走，此時，被告人某某也可以辯解為他對車輛并無非法占有的目的啊，但依據(jù)兩高司法解釋，可以認定其構(gòu)成盜竊罪。之所以，我們認為其不構(gòu)成毀壞財物罪，原因是，雖然甲的拋灑錢的行為造成了乙二萬元損失，但是，這二萬元并沒有毀滅，錢是被路人撿走了啊，僅僅只是財產(chǎn)所有權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，即使是這二萬元完全消失毀滅，也僅僅是人民幣紙張的消滅，不會造成物質(zhì)財產(chǎn)的消失。

第三種意見是不構(gòu)成犯罪，理由是：甲主觀上有泄憤報復(fù)的目的，也使乙遭受了2萬元的損失，但甲的行為并沒有造成物質(zhì)財產(chǎn)的毀損，僅僅是使財產(chǎn)所有權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，所以甲的行為不構(gòu)成毀壞財物罪；甲主觀上無非法占有的目的，故甲的行為亦不構(gòu)成搶奪罪；雖然甲的行為具有嚴重社會危害性，但我國《刑法》未將此種行為規(guī)定為犯罪，根據(jù)罪行法定原則，甲的行為不構(gòu)成犯罪。

筆者同意第二種意見。

案例四

甲因與乙不和，甲知曉了乙抄股票的密碼，為泄憤，甲在網(wǎng)上故意將乙持有的股票低價拋出（出售），造成乙損失60多萬元，對此案的定性，也有如下幾種意見：

第一種意見是甲的行為構(gòu)成毀壞財物罪。理由是：甲為了泄憤報復(fù)，私下將乙持有的股票低價拋出，造成了乙60多萬元的損失，符合毀壞財物罪的犯罪特征，構(gòu)成毀壞財物罪。

第二種意見是甲的行為構(gòu)成盜竊罪。首先，甲的行為雖然造成了乙損失60多萬元，但在乙損失的同時，收購乙股票方因此獲利60多萬元，總的財產(chǎn)并未消失和減少，因此，其行為并未造成財產(chǎn)的滅失和減損，因此，其行為不可能構(gòu)成毀壞財物罪。我們認為，其行為符合盜竊罪的犯罪特征，我們認為其行為系實施了秘密竊取行為之后，低價拋出是竊取之后的處分行為，其行為認定為盜竊罪較為妥當。

案例五

甲系職業(yè)打假員，在發(fā)現(xiàn)各大超市有假茅臺、假高級香煙等高級商品后，大量購賣，并固定好相關(guān)證據(jù)之后，然后以向相關(guān)單位舉報、媒體暴光等威脅，向十多家商家以購買價的10至20的價格索賠，獲得近百萬元，關(guān)于對甲的行為定性，有如下幾種意見：

第一種意見是甲構(gòu)敲詐勒索罪。理由是甲以非法占有為目的，收集商家違法犯罪行為，然后以舉報等，對商家進行恫嚇、威脅，商家基于害怕心理，支付了巨額賠付，其行為構(gòu)成敲勒索罪。

第二種意見是甲的行為不構(gòu)成犯罪。理由是：雖然甲行為初衷是為了獲得，但其行為，客觀上起到了打擊販假制假商家，其行為很難說有什么社會危害性。再者，甲也僅只是以舉報、媒體暴光等威脅，并沒有人身威脅行為，最主要的是，商家販賣了偽劣產(chǎn)品，甲雖然主觀上是為了獲得，但仍然是購買到偽劣產(chǎn)品的消費者，不能因此否定甲消費者的身份，因此，甲有權(quán)向商家索賠，換言之甲索賠的權(quán)源具有合法性，故其行為不構(gòu)成敲詐勒索罪，其行為無社會危害性，不構(gòu)成犯罪。

案例六

2009年6月3日晚，被告人甲、乙相約被害人丙、丁在KTV唱歌、飲酒，在丙、丁醉酒的情況下，將丙、丁帶到一酒店開房兩間305、307，甲在305室強奸了丙（既遂}，同時乙在307室強奸?。ㄎ此欤?，一小時之后，兩被告人，交換房間，甲在307室強奸了?。人欤瑫r乙在305室強奸丙（未遂），這個案件，對于二被告人構(gòu)成強奸罪大家沒有異議，但二被告人在適用強奸罪中的第一款，還是適用強奸罪中的具有“輪奸”情節(jié)，法定刑升格，適用刑法強奸罪中的第二款頗有爭議；同時，這個案件還有個特殊之處，在實施強奸犯罪中，被告人甲實施的二次行為均為既遂，被告人乙實施的二次行為均為未遂，如果認定為輪奸，被告人乙的行為是認定為未遂還是既遂爭議也很大。對于本案有以下幾種處理意見：

第一種意見是本案應(yīng)該認定為強奸罪中具有“輪奸”情節(jié)，適用刑法強奸罪中的法定刑升格條款，并且二被告人均應(yīng)認定為強奸既遂。理由是：二被告人有強奸犯罪的共同故意，并且二被告人分別對二被害人實施強奸具胡時空上的連續(xù)性和緊密性，符合“輪奸”情形，所以，二被告人的行為構(gòu)成強奸罪中的“輪奸”情形，同時，本案是共同犯罪，盡管被告人乙分別強奸二被害人時，均屬于強奸未遂，但是，被告人甲分別對二被害人實施的強奸行為均為既遂，故對全案均應(yīng)認定為既遂。

第二種意見是本案應(yīng)認定為強奸罪中的“輪奸”，適用法定刑升格情形，但應(yīng)認定甲為“輪奸”既遂，乙為“輪奸”未遂。

第三種意見是本案全案應(yīng)認定強奸罪的普通情形，即適用刑法強奸罪中的第一款，不適用法定刑升格的“輪奸”情形，但全案二被告人均屬于既遂。理由是：雖然二被告人分別對二被告人進行了強奸，但僅只有被告人甲二次都是既遂，而被告人乙兩次的強奸行為均為未遂，也就是這個案件只有一名被告人才完成了實質(zhì)的性行為，二名被害人均只受到一次實質(zhì)的性侵害，所以，本案不宜認定為“輪奸”。

筆者同意第一種意見。

案例七

2000年7月7日，被告人甲見公路邊有堆放著一堆（十五立方米）木材，此木材系乙（有合法手續(xù)）砍伐后，暫時堆放在公路邊的，甲見木頭堆放了十多天還不見人拉走，剛好有人丙需要木材，甲謊稱公路邊的木材是自己的，丙信以為真，遂以7千5百元的價格將木材買下拉走，在之后的第5天，乙發(fā)現(xiàn)自己堆放在路邊的木頭不見了，遂向公安機關(guān)報案，經(jīng)過公安偵查，破獲此案，對本案的定性，主要有如下意見：

第一種意見是被告人甲的行為構(gòu)成詐騙罪。理由是：被告人甲虛構(gòu)事實或隱瞞真相，致使丙產(chǎn)生錯誤認識，相信甲對木材有處分權(quán)（實際上甲系無權(quán)處分行為），自愿地交付7.5千元，非常明顯，這15立方米的木材所有權(quán)未發(fā)生轉(zhuǎn)移，丙不是在合法木材交易市場購買的，無權(quán)向乙要求支付購買木材的7.5千元，其損失只能向被告人甲追索，故甲的行為符合詐騙罪的特征，其行為構(gòu)成詐騙罪。

第二種意見是被告人甲的行為構(gòu)成盜竊罪。理由是：被告人甲利用了不知情的丙的行為，實施了秘密竊取木材的行為，甲為盜竊罪中的間接正犯，甲的行為符合盜竊犯罪的特征，構(gòu)成盜竊罪。

第三種意見是被告人甲的行為構(gòu)成盜竊罪，但其行為系想象競合犯，系盜竊罪與詐騙罪的想象競合，以盜竊罪一罪從重處罰。理由是甲只實施了一個欺詐取財行為，一行為同時觸犯二個罪名，系想象競合法，應(yīng)從一重罪從重處罰。

筆者同意第三種意見。