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基本案情

2004年3月18日，青山村與原承包方關(guān)于承包涉案102畝林地的協(xié)議因故經(jīng)協(xié)商終止，后該土地始終閑置。2008年4月1日，李某（女，時(shí)為某鎮(zhèn)領(lǐng)導(dǎo)、本案被告王某之妻）與青山村簽訂關(guān)于上述102畝林地的《承包協(xié)議》約定:承包費(fèi)每年51,000元，逾期三個(gè)月不交承包費(fèi)村委會(huì)有權(quán)收回,該宗土地使用權(quán)及林權(quán)歸李某所有。村主任趙某、村支書薄某在該協(xié)議上簽字，會(huì)計(jì)蔡某在該協(xié)議上蓋印了青山村委會(huì)的印章（未依法定程序召開村民代表會(huì)，也未報(bào)請(qǐng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)）。李某向某村委會(huì)繳納了2008年、2009年的承包費(fèi)102,000元。2010年因土地被征用未向村委會(huì)繳納土地承包費(fèi)。承包期間，該林地由李某丈夫鎮(zhèn)領(lǐng)導(dǎo)被告人王某與村主任被告人趙某（二人是大學(xué)同學(xué)關(guān)系，園林專業(yè)）共同決定種植經(jīng)濟(jì)作物的種類并雇工維護(hù)。

2010年8月，某區(qū)征用土地，涉及到李某承包的林地6畝。李某找人代為與某村委會(huì)簽訂了《土地流轉(zhuǎn)補(bǔ)償協(xié)議書》，領(lǐng)取了30萬元的補(bǔ)償款。2011年5月2日，李某與青山村村委會(huì)簽訂的承包協(xié)議中剩余的96畝也被征用。因李某身在外省，再次委托他人與某村委會(huì)簽訂了《地上附著物補(bǔ)償協(xié)議書》，協(xié)議約定每畝地上附著物補(bǔ)償5萬元,合計(jì)補(bǔ)償480萬元，由趙某和王某分得，將其中10萬元轉(zhuǎn)匯給村支書薄某。

后趙某、王某、薄某因涉嫌貪污罪、受賄罪、行賄罪于2016年5月17日被訴至唐山市某區(qū)人民法院。

審查起訴階段的辯護(hù)成果與遺憾

偵查機(jī)關(guān)指控邏輯：趙某身為村主任、王某身為鎮(zhèn)干部，未經(jīng)法定程序召開村民委員會(huì)、報(bào)請(qǐng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府批準(zhǔn)，以他人名義承包趙某所在村的土地，又找案外人代領(lǐng)補(bǔ)償款，是虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，騙取國家補(bǔ)償款的客觀行為表現(xiàn)。

審查認(rèn)為，偵查機(jī)關(guān)認(rèn)定事實(shí)的邏輯不能自洽，鎮(zhèn)領(lǐng)導(dǎo)王某、趙某“以王某之妻李某名義”承包村委會(huì)涉案林地的事實(shí)認(rèn)定不成立，本案不存在騙取補(bǔ)償款的問題。首先，涉案土地在李某承包之前是閑置狀態(tài)，村委會(huì)每年損失近50000元承包費(fèi)。其次，李某與村委會(huì)簽訂承包合同之時(shí)，完全沒有征占土地的跡象。第三，李某與村委會(huì)簽訂承包合同，雖然未經(jīng)召開村民委員會(huì)及報(bào)請(qǐng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)，但原因是青山村全部承包合同都沒有履行相關(guān)手續(xù)，是約定俗成的慣例，并沒有利用王某、趙某的職務(wù)之便。且承包費(fèi)用是正常的且高于前手承包人的。第四，夫妻之間具有相互扶助義務(wù)，是法定的利益共同體。正因王某與李某是夫妻關(guān)系，王某與同學(xué)趙某利用大學(xué)所學(xué)專業(yè)參與經(jīng)營或者主要承擔(dān)了經(jīng)營責(zé)任，是正當(dāng)?shù)姆蚱薹止栴}，不涉及顯名主體與隱名主體、虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的問題。第五，找他人代領(lǐng)補(bǔ)償款，由于補(bǔ)償款的取得有合法依據(jù)，也不能成為虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為表現(xiàn)。第六，本案中征占村集體土地、支付補(bǔ)償款的主體是企業(yè)，涉案補(bǔ)償款的來源不是國有資金。綜上，本案不能構(gòu)成騙取型貪污罪，其他同案人也不能構(gòu)成共同犯罪。沒有違法犯罪，給予薄某的10萬元就屬于個(gè)人贈(zèng)予，不具有謀取非法利益的目的，不構(gòu)成行、受賄犯罪。

辯護(hù)詞交到公訴機(jī)關(guān)后，引起了高度重視，案件被兩次退補(bǔ)、兩次延期。正當(dāng)團(tuán)隊(duì)滿懷不起訴、撤案的期望之時(shí)，案件被提起公訴，指控罪名由貪污罪變更為職務(wù)侵占罪、向非國家工作人員行賄罪、非國家工作人員受賄罪。這實(shí)在是意料之外的事：從本案事實(shí)來看，不構(gòu)成貪污罪，也不能構(gòu)成職務(wù)侵占罪；案涉資金來源并不是主要爭議焦點(diǎn)；不能構(gòu)成職務(wù)侵占罪，就不存在不正當(dāng)利益，也就不能構(gòu)成非國家工作人員受賄罪、向非國家工作人員行賄罪。

此時(shí)，當(dāng)事人趙某已經(jīng)被羈押了一年有余。公訴機(jī)關(guān)沒有就變更罪名的相關(guān)問題與辯護(hù)律師進(jìn)行溝通，使得辯護(hù)律師沒有機(jī)會(huì)與公訴機(jī)關(guān)就變更后的罪名發(fā)表意見，也導(dǎo)致了趙某不可避免地經(jīng)歷了一審、二審、發(fā)回重審、再二審的兩年的煎熬。我時(shí)常反思，這期間我為什么沒有預(yù)見到公訴機(jī)關(guān)會(huì)變更罪名？確實(shí)是無從預(yù)見。

無罪辯護(hù)階段性失敗，但意外地為涉案三名被告人獲得了輕罪起訴的結(jié)果。

一審

雖然知道無罪辯護(hù)的風(fēng)險(xiǎn)很大，但基于審查起訴階段辯護(hù)成果的激勵(lì)，更加堅(jiān)定地決定做無罪辯護(hù)。根據(jù)《起訴書》指控事實(shí)、罪名的變化，我立即調(diào)整了辯護(hù)方向、重新撰寫了新的辯護(hù)詞，梳理了不構(gòu)成職務(wù)侵占罪、非國家工作人員行、受賄罪的簡要理由：一是因?yàn)槌邪畷r(shí)沒有征占跡象，既沒有內(nèi)部消息，也沒有外部消息，可以排除趙某、王某利用職務(wù)之便簽訂承包合同；二是即使認(rèn)為王某、趙某以李某名義承包涉案土地，是一種虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，也是法律不禁止的隱瞞真相；王某與李某作為夫妻，對(duì)外以誰的名義簽合同，沒有法律的強(qiáng)制性要求。參照《公司法解釋三》第二十四條第一款規(guī)定：“有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對(duì)該合同效力發(fā)生爭議的，如無法律規(guī)定的無效情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效?！惫蓹?quán)代持是受法律承認(rèn)的合法民事關(guān)系。三是即使認(rèn)為趙某、王某鎮(zhèn)干部、村主任的身份，禁止開展經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，依法也僅屬于違紀(jì)性質(zhì)；即使認(rèn)為合同因此無效，也僅屬于不當(dāng)?shù)美?、?yīng)予返還性質(zhì)。四是對(duì)于對(duì)非國家工作人員行賄罪及非國家工作人員受賄罪，要準(zhǔn)確認(rèn)定是否為謀取不正當(dāng)利益而給予財(cái)物，成立條件較一般行、受賄罪更高，而本案中不存在不正當(dāng)利益，不構(gòu)成對(duì)非國家工作人員行賄罪、非國家工作人員受賄罪。五是職務(wù)侵占罪是普通刑事犯罪，由（原）反貪污賄賂局偵辦，違反法定管轄分工的基本原則，證據(jù)不具有合法性。

2018年3月2日，一審辯護(hù)工作宣告失敗。一審法院判決趙某犯職務(wù)侵占罪和對(duì)非國家工作人員行賄罪，合并判處有期徒刑七年。

二審

沮喪是必然的。一審判決雖然不理想，但一審?fù)徶?，一?hào)被告趙某的兩位辯護(hù)律師分工配合、完美詮釋了無罪辯護(hù)觀點(diǎn)的全部精華，使得其他四名被告也受到振奮。一審期間合議庭成員對(duì)辯護(hù)詞高度評(píng)價(jià)，甚至是贊賞有加、不吝美譽(yù)，稱之為“完美辯護(hù)詞”，以及對(duì)自身專業(yè)度的自信、被告人及其家屬上訴意愿的堅(jiān)定、將無罪辯護(hù)進(jìn)行到底的堅(jiān)持，都使得上訴成為毫不猶豫、水到渠成的選擇。

二審中，我們堅(jiān)持一審全部辯護(hù)觀點(diǎn)，著重針對(duì)一審判決的錯(cuò)謬進(jìn)行批駁：

第一，李某不是某村集體組織成員，即使劉某、王某、趙某“以他人名義”承包某村土地的行為屬于違紀(jì)行為，簽訂土地承包合同程序上的瑕疵并不直接導(dǎo)致承包合同無效。

第二，本案中李某與青山村簽訂土地承包協(xié)議之前并未召開村民代表會(huì)，也未報(bào)請(qǐng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)，從形式上看，涉案的土地承包協(xié)議違反了法律的相關(guān)規(guī)定。但在民事司法實(shí)踐中，對(duì)違反相關(guān)民主議定程序是否一定導(dǎo)致合同無效存在爭議。本案土地承包協(xié)議是有效的。首先，土地承包協(xié)議的簽訂屬于沿用“當(dāng)?shù)貞T例”，當(dāng)?shù)卮迕褚呀?jīng)認(rèn)可了不經(jīng)過民主議定程序簽訂土地承包協(xié)議的事實(shí)；其次，某村將土地發(fā)包給李某的目的是為了增加村民收入，且承包價(jià)格符合市場行情，涉案土地承包不僅不會(huì)損及村民利益，反而會(huì)帶來符合村民預(yù)期的收益；最后，由于不經(jīng)過民主議定程序簽訂土地承包協(xié)議是“當(dāng)?shù)貞T例”，某村村委會(huì)向法庭提供的證據(jù)證實(shí)存在大量相似的土地承包的事實(shí)，如果僅因?yàn)闆]有召開村民代表會(huì)而宣告土地承包協(xié)議無效，將不利于當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)民事行為的安全與穩(wěn)定。民主議定程序的設(shè)立，是為了保證發(fā)包行為符合村民真實(shí)的意思表示，防止村委會(huì)濫用權(quán)力，損害村民的利益。在不經(jīng)過民主議定程序發(fā)包是“當(dāng)?shù)貞T例”的情況下，涉案土地承包協(xié)議中簽訂的承包價(jià)格符合市場行情，最終為村民帶來收益，可以認(rèn)為是符合村民的真實(shí)意思表示。因此，本案中簽訂協(xié)議程序的瑕疵，并不當(dāng)然導(dǎo)致土地承包協(xié)議無效。

第三，即使認(rèn)為土地協(xié)議無效，地上附著物補(bǔ)償費(fèi)也并非村集體所有，趙某等人有獲得地上附著物補(bǔ)償費(fèi)的依據(jù)?！锻恋毓芾矸▽?shí)施條例》第26條第1款規(guī)定，土地補(bǔ)償費(fèi)歸農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有；地上附著物及青苗補(bǔ)償費(fèi)歸地上附著物及青苗的所有者所有；2005年最高人民法院《關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第22條第2款規(guī)定，承包方已將土地承包經(jīng)營權(quán)以轉(zhuǎn)包、出租等方式流轉(zhuǎn)給第三人的，除當(dāng)事人另有約定外，青苗補(bǔ)償費(fèi)歸實(shí)際投入人所有，地上附著物補(bǔ)償費(fèi)歸附著物所有人所有。結(jié)合本案事實(shí)，趙某、王某除了交納土地承包費(fèi)外，在承包地上蓋房、開辦養(yǎng)殖、種植花木等，實(shí)際投入了數(shù)十萬元，出庭證人及青山村委會(huì)出具的證詞、各被告人的供述等均相互印證了被告人地上投入的事實(shí)。根據(jù)政府征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，趙某等人具有獲得地上補(bǔ)償款的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)。

第四，趙某等人的行為不構(gòu)成職務(wù)侵占，一審法院認(rèn)為趙某等人實(shí)際獲得了補(bǔ)償款，就認(rèn)定其職務(wù)侵占屬于客觀歸罪。1．趙某等人主觀上不具有侵犯財(cái)產(chǎn)的故意。首先，青山村對(duì)外簽訂土地承包合同時(shí)趙某并未參與其中，土地承包半年后因地上樹木生病，王某和劉某基于經(jīng)營管理的需要邀請(qǐng)趙某參與，趙某在主觀上開始并未有參與承包的意圖；其次，村委會(huì)發(fā)包土地的目的是為了增加村民收入。被告人趙某、薄某供述：2004年，XX化工廠與某村終止了承包協(xié)議，由于某村每年需要給村民支付承包費(fèi)，所以與薄某商量將這塊地承包出去，以減輕村里的財(cái)務(wù)負(fù)擔(dān)；被告人王某供述：“趙某與薄某商量想將這塊地承包出去，以減輕村里的財(cái)務(wù)負(fù)擔(dān)，我聽說這事后，因?yàn)槭歉愎麡鋵I(yè)的，我就想承包這塊地，想搞林下養(yǎng)殖”。從三名被告人的供述可知，某村對(duì)外發(fā)包土地是為了減輕村里的負(fù)擔(dān)，增加村民收入，王某承包的目的是為了發(fā)揮其專業(yè)優(yōu)勢，各方發(fā)包、承包土地的目的均與侵占地上附著物的補(bǔ)償款毫無關(guān)系。李某王某夫妻及趙某等人在實(shí)質(zhì)上具有涉案土地的承包經(jīng)營權(quán)，并對(duì)其進(jìn)行大量的投入，具有獲取地上附著物補(bǔ)償費(fèi)的實(shí)質(zhì)理由，因而應(yīng)當(dāng)排除其非法占有目的。2．趙某的行為也不符合職務(wù)侵占罪的客觀構(gòu)成要件。職務(wù)侵占罪的行為對(duì)象是單位所有的財(cái)物，包括已在單位控制之中的財(cái)物與應(yīng)歸單位收入的財(cái)物。但是，首先，本案中的地上附著物補(bǔ)償費(fèi)并未在村集體控制之中，根據(jù)《起訴書》，2010年8月26日，被告人趙某讓其三弟趙XX從某鎮(zhèn)政府領(lǐng)取了30萬元的現(xiàn)金支票……2011年5月17日，被告人趙某讓其兒子趙XX到某鎮(zhèn)政府領(lǐng)取補(bǔ)償款，趙XX又委托張X領(lǐng)取了480萬元的現(xiàn)金支票。也就是說，地上附著物補(bǔ)償費(fèi)并未在村集體的控制之中，而是在某鎮(zhèn)政府的控制之中，因此不屬于在單位控制之中的財(cái)物。其次，地上附著物補(bǔ)償費(fèi)并非村集體應(yīng)得的財(cái)物。沒有證據(jù)證明村集體是地上附著物的所有者，所以也不能認(rèn)為地上附著物補(bǔ)償費(fèi)是村集體應(yīng)得的財(cái)物。因此，趙某等人領(lǐng)取補(bǔ)償費(fèi)的行為并未造成村集體經(jīng)濟(jì)利益的損失。3．趙某對(duì)合同的審批是正常履行職務(wù)行為。首先，土地在承包過程中，無論是王某還是趙某，都沒有利用職務(wù)上的便利。無論是給村民的承包合同簽字蓋章，還是給王某的承包合同簽字蓋章，本身都只是對(duì)承包合同內(nèi)容的確認(rèn)。趙某不僅對(duì)其參與承包的土地的承包合同簽字蓋章，也對(duì)其他正常承包或轉(zhuǎn)包的承包合同簽字蓋章，一視同仁，并未利用職權(quán)為自己謀私利。其次，案外人趙某取得該補(bǔ)償款沒有利用職務(wù)上的便利，卷宗材料證實(shí)，趙某通知王某，讓王某找李某來取錢，王某讓案外人趙某找人代領(lǐng)，并且把李某的身份證件交給趙某，案外人趙某持李某的身份證原件找人辦理，王某李某夫妻對(duì)案外人趙某找人代領(lǐng)補(bǔ)償款一事是明知的，是有授權(quán)的，發(fā)放補(bǔ)償款的工作人員是按照正常發(fā)放程序發(fā)放補(bǔ)償款；兩塊土地補(bǔ)償款的領(lǐng)取方式相同。趙某在其中沒有利用任何職務(wù)、職責(zé)上的便利條件。

二審法院認(rèn)定本案“事實(shí)不清、證據(jù)不足”，裁定撤銷原判、發(fā)回重審。

一審法院再次做出與原一審判決

完全相同的判決

一審法院在重審程序中存在嚴(yán)重違法之處。

一是對(duì)于二審法院發(fā)回一審法院重新審理的案件，不得適用陪審制。最高人民法院政治部編著的《〈中華人民共和國人民陪審員法〉條文理解與適用》認(rèn)為，重審程序，對(duì)于非專業(yè)的人民陪審員來說，很難發(fā)揮實(shí)質(zhì)參審作用。為穩(wěn)妥起見，也為了合理利用有限的陪審資源，發(fā)回一審法院重新審理的案件不適用陪審制。本案中，重審一審法院在重審一審時(shí)有兩名人民陪審員參與審理，故程序違法，進(jìn)而作出的判決結(jié)果不公正。

二是對(duì)于二審以“事實(shí)不清、證據(jù)不足”發(fā)回重審的案件，在事實(shí)、證據(jù)沒有變化的情況下，一般不能作出與第一次判決相同的判決。重審一審法院違反了上述精神。最高人民法院刑事審判第一至五庭編寫的《刑事審判參考》（2006年第3集）發(fā)布了典型案例，即[第396號(hào)]陳某強(qiáng)奸案——如何把握強(qiáng)奸案件“證據(jù)確實(shí)、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)。該書認(rèn)為，二審法院作出“案件事實(shí)不清、證據(jù)不足”的結(jié)論，也是具有終審效力的結(jié)論。一審法院繼續(xù)以原一審的證據(jù)作出相同的事實(shí)認(rèn)定，并作出相同的判決，是對(duì)終審效力的不尊重。正確的做法應(yīng)當(dāng)是，原審法院應(yīng)當(dāng)充分利用發(fā)回重審的機(jī)會(huì)，就原判決存在的問題加以糾正，對(duì)事實(shí)不清的，通過訴訟程序予以查清；對(duì)證據(jù)不足的，如果經(jīng)過審理，沒有新的證據(jù)，則應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。在事實(shí)、證據(jù)沒有變化的情況下，不應(yīng)作出與第一次判決相同的判決。本案中，法院對(duì)于趙某職務(wù)侵占一案，在事實(shí)與證據(jù)沒有發(fā)生變化的情況下仍作出與第一次判決相同的判決，嚴(yán)重違法程序，進(jìn)而得出錯(cuò)誤的判決。

綜上，請(qǐng)求二審法院宣告趙某等上訴人無罪。

最終結(jié)果

經(jīng)二審法院審判委員會(huì)討論決定，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百條第(三)項(xiàng)、第二百三十六條第一款第(三)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下:一、撤銷一審法院(2019)冀XX刑初XX號(hào)刑事判決;二、上訴人(原審被告人)趙某等人無罪。

本案歷時(shí)三年有余，被告人趙某始終被羈押。在職務(wù)犯罪案件中，本案無罪判決意義重大：涉案金額500余萬元，三名被告人，前后涉及貪污罪、行賄罪、受賄罪、職務(wù)侵占罪、對(duì)非國家工作人員行賄罪、非國家工作人員受賄罪六個(gè)罪名；在家屬和被告人堅(jiān)定信念下，在辯護(hù)人始終如一的無罪辯護(hù)抗?fàn)幭?，唐山中院沒有打折扣、也沒有實(shí)報(bào)實(shí)銷，而是徹徹底底的、真真實(shí)實(shí)的全案無罪判決。現(xiàn)趙某三人的各項(xiàng)權(quán)益都得到了恢復(fù)。

筆者與田帥律師、李恒德律師額首相慶，為此案的成功辯護(hù)舉辦了慶功會(huì)，相互鼓舞、互相激勵(lì)。