程乾平 現(xiàn)任北京盈科律師事務所首席律師，10年資深勞動法與企業(yè)法律風險管理律師。
[ 實戰(zhàn)專欄 第3期：解除勞動合同 ]
辭退員工大概是HR日常工作中最為難的任務了，但職責所在，不得不硬著頭皮上，如果在實際執(zhí)行有專業(yè)的指導，從要點到執(zhí)行，從法律到實際，步步為營，把防范做在辭退之前，那么就能有理、有據(jù)、有節(jié)的做好“辭退”工作，讓員工有尊嚴、企業(yè)無風險、HR不為難。
大家好，今天的課主要分四個部分。首先和大家一起理清一下“辭退”的法律和現(xiàn)實含義；第二，介紹下法律規(guī)定的合法解聘場景如何應用；第三，解聘流程中的實務操作要點；第四，用人單位和HR在舉證環(huán)節(jié)如何做好日常積累；第五是其他的一些解聘風險措施。
很開心能將我10年來的工作經(jīng)驗，與大家一塊分享。
一個企業(yè)要辭退員工，是個非常大的難題，也是HR朋友在工作中碰到最難處理的問題之一，一旦處理不好，就可能引起連鎖反應，引起很多法律上、經(jīng)濟上的損失。特別是非法解雇，不僅要支付2倍的經(jīng)濟補償（即經(jīng)濟賠償），甚至還可能承擔行政責任和刑事責任，這可不是聳人聽聞，在新版刑法上就有“拒不支付勞動報酬罪”，所以，如何正確地解雇員工，真的非常重要。
首先做一下概念理清，在日常生活中，企業(yè)、用人單位包括員工自己，常常會說到“辭退”“解雇”“開除”。實際嚴格來講，法律上并沒有這些詞，而一般是說解除或者終止勞動關系，為了講課的方便，這里便不嚴格區(qū)分“辭退”“解雇”“開除”“解除”“終止”，一律稱之為“解雇”。
作為企業(yè)或HR，我們必須要了解法院對于企業(yè)辭退或者解雇員工的合法性審查，如果不了解法院如何進行價值評判，就很難做到采取正確的姿勢來辭退或解雇員工。
根據(jù)相關統(tǒng)計，解雇的原因主要有：嚴重違紀，情勢變更，協(xié)商一致，勞動關系終止，嚴重失職，徇私舞弊，試用期不符合錄用條件，醫(yī)療期滿，利益沖突，不能勝任工作，合同無效或者承擔刑事責任，經(jīng)濟性裁員等。其中嚴重違紀，占到全部案件的接近50%，以這個理由解聘員工，也是仲裁機構或法院進行合法性、合理性審查的重點。
法律規(guī)定，企業(yè)規(guī)章制度是由用人單位來制定的，所以在制定相關制度時，HR可以通過它，為以后解聘做好防范。
試用期不符合錄用條件解雇
試用期不符合錄用條件解雇這種場景主要參照《勞動合同法》第三十九條，這里有幾個關鍵字眼：試用期、被證明、錄用條件。
試用期的概念相信大家都知道，不多贅述，在試用期內(nèi)，勞動者可以提前三天離職 ，那么用人單位也可以利用這個時間考察員工，但是有幾點要注意：
第一，試用期是有法定期限的，不能隨意延長。勞動合同期限在三個月之上到不到一年，試用期是1個月；一年以上到三年以下的，試用期是2個月；三年以上的試用期是6個月。
用人單位延長試用期，即便是與勞動者協(xié)商同意延長，從法院實際判例來看，基本也是會被認定為是違法。超出的部分，就不屬于法定的試用期，這時用人單位是無法適用“試用期不符合錄用條件”來解雇員工。
第二，試用期的次數(shù)也是有法律規(guī)定的，用人單位只能給同一勞動者約定一次試用期。即使這個人是離職后又入職，即使發(fā)生了崗位或職位的變更，也是不可以再約定試用期的。新的勞動合同法對此有嚴格限制的，這個是無條件的。
總之，“不符合錄用條件”的解雇事由，只能發(fā)生在試用期內(nèi)，一旦超過試用期，再用這個理由來解雇，就屬于違法解雇。
如何證明員工不符合錄用條件？
首先，需要有錄用條件，在實際操作中，錄用條件可以在很多人事環(huán)節(jié)發(fā)生，比如錄用通知書、錄用條件確認函、勞動合同文件中約定錄用條件等。但不管怎么樣，一定要有文件讓對方簽收確認錄用條件，否則就會視為沒有錄用條件。
如何證明員工不符合錄用條件，在實務中也是個非常頭疼的問題。證明員工不符合錄用條件，要有客觀、中立、公平的試用期績效考核標準，盡量避免主觀判斷。
推薦大家使用360度考核，讓員工的同事、部門領導、直線領導、HR、其他協(xié)同部門同事、客戶等來對他進行評價。這種考核記錄一定程度上比較客觀全面，也比較容易讓法院采信。
考核結束后，如果考核結果不錯，那員工就可以轉(zhuǎn)正；如果考核沒有達標，就很容易出現(xiàn)一些爭議，員工非常容易拒簽考核結果，這種情況是非常頭疼的。
如果員工拒絕考核結果該如何解決？
第一，可以將考核結果制作為類似改進建議書的文件，跟員工進行比較懇切的談話，避免正面矛盾和直接沖突，這樣員工接受考核結果會更容易；
第二，可以組織考核委員會或申辯委員會，盡可能多的找領導、同事、其他HR等共同參與評估，這樣即使員工不簽收，這個評估結果也比較容易被法院采信；
第三，可以請第三方介入，例如律師或人保的勞動部門等，甚至行政機關來進行第三方客觀評估。
總結一下，應用《勞動合同法》第三十九條一款一項解聘，必須符合以下幾個條件：
第一，具有法定的試用期；
第二，有詳細的錄用條件，并要證明他不符合錄用條件；
第三，做出解除通知，讓員工簽收。
具備以上三條，就可以合法解雇，從而無須支付經(jīng)濟補償金。
關于嚴重違紀解聘
嚴重違紀解聘也是《勞動合同法》第三十九條中的約定，只要勞動者有嚴重違反用人規(guī)章制度，就可以合法解聘并且不需要支付經(jīng)濟補償。同樣的，單位首先要有合法有效的規(guī)章制度或勞動紀律。而規(guī)章制度的制定自主權，為用人單位所享有。因此，如果HR利用好內(nèi)部制度是非常重要的。
HR該如何制定被法律認可的規(guī)章制度呢？
首先，規(guī)章制度要依照《勞動合同法》第四條，涉及到勞動者切身利益的，比如說勞動報酬、保險福利、勞動保護條件、休假、工時、定額等，必須要先經(jīng)過民主程序。民主程序即是職代會或全體職工討論程序和工會或職工代表平等協(xié)商程序。
其次，進行過民主程序之后，還需要告知工會和職工本人。目前在江浙滬一帶的法院，告知甚至比民主程序更為重要。實際操作中，其實就是需要讓員工來簽收公司的員工手冊和規(guī)章制度。
再次，在內(nèi)容制定方面，要把一般違紀和嚴重違紀界定好，具有合理性。比如說抽煙，一般來講在公共場所會被認為是個輕微的違紀行為，如果企業(yè)說抽煙一次就要開除，那很顯然是不太合理的（當然，如果是一家嚴禁吸煙的工廠，那就另當別論了）。其實企業(yè)可以采取像交通規(guī)章扣分的方式，比如一個月內(nèi)三次累計被發(fā)現(xiàn)違紀，就可以把一般違紀上升為嚴重違紀。曠工的道理也是大致如此。每個企業(yè)的嚴重違紀肯定都不一樣，一是要有具體的衡量標準，二是要考慮合理性，有一個循序漸進的過程，不能一上來就開除，這會被法院認定為不合理。
完成了規(guī)章制度的制定，下面的問題就是要證明員工有嚴重違紀行為。
一般來講，讓員工主動承認嚴重違紀是比較困難的，最好是有實際證據(jù)或第三方認定。比如，如果員工參與打架斗毆，最好的方式就是立馬報警，由派出所進行筆錄，并且提供相關的證據(jù)，來認定他們是不是打架斗毆。
證據(jù)搜集完畢并作出解聘決定后，就要制作和送達解除勞動合同通知書。
1、解除勞動合同通知書
首先要搞清楚，只有符合《勞動合同法》第三十六條、三十九條、四十條、四十一條的合法解雇，用人單位才有解除權，才有權利向員工發(fā)送解除勞動合同通知書。如果解除理由不是在這里面，那其實就是違法解雇。
在通知書中，解雇的理由，既要寫具體，又要寫抽象。這可能有點難以理解，其實就是盡可能的包含多的這個解除事由，但不要將事件詳情寫得太過清楚，這樣有利于仲裁或訴訟的舉證，避免額外的麻煩。
2、送達解除通知書，完成告知任務
法律上規(guī)定的送達有直接送達、留置送達、傳真、電郵、委托送達、郵寄送達、轉(zhuǎn)交送達、公告送達等。現(xiàn)實操作中用得比較多的是直接送達和郵寄送達。直接送達很簡單，就是找勞動者簽收，郵寄送達就是按照勞動者的勞動合同，或者是入職登記表的地址來進行送達。
郵寄送達中“送達地址”的問題非常重要，HR一定要在勞動合同、入職通知書和其他人事檔案變動中，認真約定送達條款。盡量要用勞動者身份證上的家庭地址作為通訊地址，如果是租房，那一定要員工寫好租房地址并有書面承諾確認地址有效，如果因為自己地址變更導致這個用人單位無法聯(lián)系的，那么以上地址就視為用人單位的和勞動者的唯一通訊地址。另外，也可以讓員工留下一個緊急聯(lián)系地址，比如配偶、父母、子女的地址并保證能夠送達。否則，用人單位很容易被法院認定為未盡到送達義務。
郵寄送達最好的情況是員工正常簽收，但也有可能員工有意拒收，此時，HR最好是能夠留下郵寄證據(jù)，比如拍個視頻，將解除勞動合同通知書裝入EMS袋里，寫好對方在勞動合同留下的聯(lián)系電話和地址，然后拍好照，再郵寄給對方。一般情況下，這樣企業(yè)就算盡到告知義務了。
在勞動爭議案件里面，特別是解雇辭退糾紛，用人單位是要承擔舉證責任的，這里的舉證責任主要是指用人單位解雇或辭退勞動者的合法合理理由。常見的證據(jù)包括通常的書證、人證、證人證言、照片、錄音、公證書、電子數(shù)據(jù)（微信、短信、電子郵件等）。
作為HR一定要記住，無論是法院還是仲裁院，最重視的就是書面證據(jù)，當有不符合錄用條件或嚴重違紀發(fā)生時，一定要立刻、馬上對證據(jù)進行固定。
兩種常用的固定證據(jù)方法
1、錄音和書面證據(jù)。
找一個開放的，公開的辦公室進行錄音，同時對談話做個筆錄，叫對方進行簽收確認。過于強硬的書面形式可能員工會較難認可，可以采取情況說明書、改進書、談話記錄等方式，來請員工簽字。書面取證也可以請第三方接入，如派出所或者職務監(jiān)察部門等。同時，要同步做好錄音的工作，不要選擇私密空間錄音，因為有可能會被法院認定為非法證據(jù)，錄音中的身份要明確，聲音要清晰，內(nèi)容要明確簡單。
2、現(xiàn)在比較常見的電子證據(jù)。
其實，電子證據(jù)的舉證是比較有難度的，目前法院的采信比較少。建議大家，一是要注意保留證據(jù)的原始載體，換句話說，要拿著原來的那個手機向法官展示：這個手機是我的，打開密碼，給了一步步演示，給仲裁或者法院看。二是要做好公證。
最后，關于取證，建議HR朋友在日常人事管理中，要養(yǎng)成良好的證據(jù)收取的習慣。在任何工作環(huán)節(jié)，都提前想好如何固定證據(jù)，這樣在解雇糾紛，就會有比較充分的準備。
其實很多情況下，員工離職可能都是通過協(xié)商友好解決的，比如通過N、N+1、N+2、2N等補償。
無論是那種解雇方式，都建議用人單位在辭退時，注意以下幾點：
第一，解雇時機，解雇的動作通常建議快刀斬亂麻，一定要快。
第二，快是指與員工的協(xié)商通知要快，而前期的證據(jù)梳理、理由梳理、經(jīng)濟補償要求都要做得非常充分，才能啟動解聘。
第三，解聘過程中隨時關注員工的最新動向，采取相應的處理方式。
第四，相應的錢款處理要及時，包含工資、病假工資、經(jīng)濟補償代通知金，醫(yī)療期解聘可能還有不少于6個月的疾病救助金等等。盡快將錢款結算支付完畢，這樣被認定違法解雇的可能性會變小。
一邊是企業(yè)利益，一邊是同為員工的將心比心，但職責所在，HR注定要做中間那個壞人，不回避，不畏難，既然要做，就要做最漂亮、最干凈利落的那個壞人，希望今天的分享能給大家以啟發(fā)。
嘉賓答疑
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