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為進一步貫徹落實中共中央、國務(wù)院印發(fā)的《長江三角洲區(qū)域一體化發(fā)展規(guī)劃綱要》的戰(zhàn)略部署，提高長三角地區(qū)的人力資源領(lǐng)域政策的統(tǒng)一性與規(guī)則一致性，2022年7月26日，江蘇省、浙江省、安徽省人社廳與上海市人社局聯(lián)合印發(fā)了《長三角地區(qū)勞務(wù)派遣合規(guī)用工指引》（以下簡稱“《指引》”）?！吨敢肥情L三角地區(qū)三省一市在人社領(lǐng)域首次共同發(fā)文，對勞務(wù)派遣相關(guān)法律、法規(guī)以及長三角地區(qū)的長期實踐經(jīng)驗進行了歸納匯總，以引導用工單位依法依規(guī)使用被派遣勞動者、勞務(wù)派遣單位依法依規(guī)開展勞務(wù)派遣經(jīng)營活動。
本文主要從企業(yè)合規(guī)使用勞務(wù)派遣的角度，就用工單位合法使用和退回被派遣勞動者、避免“假外包、真派遣”等方面，針對《指引》中提出的值得關(guān)注的問題，基于相關(guān)法律法規(guī)和地方規(guī)定及司法實踐，作簡要整理、分析與討論，以供相關(guān)企業(yè)參考。
根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱“《勞動合同法》”）和《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》（以下簡稱“《派遣規(guī)定》”），經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)需取得《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》（以下簡稱“派遣經(jīng)營許可”），接受勞務(wù)派遣的用工單位只能在臨時性、輔助性或替代性（以下簡稱“三性”）崗位上使用被派遣勞動者，且使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。對用工單位而言，違法的勞務(wù)派遣用工行為，主要包括與未持有派遣經(jīng)營許可的單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議，和超出“三性”崗位或比例使用勞務(wù)派遣。
《指引》指出：“根據(jù)有關(guān)規(guī)范勞務(wù)派遣用工管理的相關(guān)政策規(guī)定，對事關(guān)國家和人民生命財產(chǎn)的重點行業(yè)及涉密、核心技術(shù)等崗位，用工單位要按照要求采用直接用工方式，直接與從業(yè)人員簽訂勞動合同，不得使用勞務(wù)派遣，如專職消防員等安全生產(chǎn)崗位，煤礦、非煤礦山井下崗位，化工生產(chǎn)崗位等?！?/p>
《勞動合同法》規(guī)定了勞務(wù)派遣用工只能在“三性”崗位上實施，并對“三性”崗位作出了定義。臨時性和替代性崗位的界定較為明確，《派遣規(guī)定》就輔助性崗位的界定進一步規(guī)定了法定程序?！吨敢吩趶娬{(diào)界定輔助性崗位的法定程序的基礎(chǔ)上，特別提示了勞務(wù)派遣用工的“負面清單”。該“負面清單”整合了國家和地方的相關(guān)規(guī)定：
上述規(guī)定主要從行業(yè)的角度列舉了主營業(yè)務(wù)崗位，亦即非輔助性崗位，故不得使用勞務(wù)派遣。實務(wù)中，在認定輔助性崗位時，人社部門既從形式上審查用工單位是否就有關(guān)崗位履行了法定程序，也結(jié)合用工單位所在行業(yè)的特點，從實體上進行常識性判斷?！吨敢匪小柏撁媲鍐巍币罁?jù)的規(guī)定雖然位階較低，但無疑為行政執(zhí)法提供了明確可行的指引和參考。
《指引》提示，“如果用工單位與從未取得《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》的單位合作，簽訂《勞務(wù)派遣協(xié)議》，則會導致用工單位可能被認定與被派遣勞動者存在勞動關(guān)系的法律風險?！?/p>
與未取得派遣經(jīng)營許可的單位簽訂的《勞務(wù)派遣協(xié)議》，可能被認定無效。但是，合作單位與勞動者簽有勞動合同并履行付薪參保等用人單位義務(wù)的，認定用工單位與勞動者存在事實勞動關(guān)系，相當于對勞務(wù)派遣協(xié)議和勞動合同效力的雙重否定。反觀《派遣規(guī)定》第十一條，即便派遣單位的派遣經(jīng)營許可有效期未延續(xù)、被撤銷或吊銷，已經(jīng)與被派遣勞動者依法訂立的勞動合同依然有效，應(yīng)當履行至期限屆滿。
在司法實踐中，企業(yè)與無派遣經(jīng)營許可的單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議的，法院仍傾向于參照勞務(wù)派遣有關(guān)規(guī)定確定三方之間的權(quán)利和義務(wù)；但作為“用工單位”的企業(yè)使用無派遣經(jīng)營許可的單位所派遣的勞動者，一般構(gòu)成明顯的過錯，給勞動者造成損害則需承擔相應(yīng)責任。同時，我們注意到，部分地方規(guī)定，用工單位與無勞務(wù)派遣資格的單位合作，用工單位使用未取得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)行政許可單位派遣勞動者的，用工單位應(yīng)當按照《勞動合同法》相關(guān)規(guī)定承擔用人單位相應(yīng)責任，例如青島市[1]《青島市人力資源和社會保障局勞務(wù)派遣管理辦法》第二十二條：有下列情形之一的，用工單位應(yīng)當按照《勞動合同法》相關(guān)規(guī)定承擔用人單位相應(yīng)責任：（一）用工單位使用未取得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)行政許可單位派遣勞動者的。。
至于用工單位超出“三性”崗位或用工比例使用勞務(wù)派遣，上海市人社局和上海市高級人民法院《關(guān)于勞務(wù)派遣適用法律若干問題的會議紀要》（以下簡稱“《上海勞務(wù)派遣會議紀要》”）中明確，“關(guān)于'三性’崗位、派遣用工比例的規(guī)定均是以派遣單位或用工單位為義務(wù)主體的管理性規(guī)定，不影響派遣協(xié)議和勞動合同的效力。派遣單位、用工單位違反前述規(guī)定的，由人社部門責令其限期整改。當事人以確認某具體崗位是否屬于'三性’崗位或者超出法定比例用工而發(fā)生的爭議，不屬于《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》規(guī)定的勞動爭議案件受理范圍，勞動爭議處理機構(gòu)也應(yīng)不予受理。當事人要求確認勞動合同或派遣協(xié)議無效或者勞動者要求確認與用工單位存在勞動關(guān)系的，缺乏法律依據(jù)，不予支持”。
換言之，“三性”崗位和用工比例限制一般不視為“效力性強制性規(guī)定”，用工單位違反該等規(guī)定，一般不導致勞務(wù)派遣協(xié)議無效，或用工單位與所涉被派遣勞動者之間成立事實勞動關(guān)系。不過，我們也注意到，另有其他地區(qū)規(guī)定，用工單位在非“三性”崗位上使用勞務(wù)派遣的，將被視為與被勞務(wù)勞動者建立勞動關(guān)系，例如遼寧省[2]《遼寧省職工勞動權(quán)益保障條例》（2019年修正）第三十條：有下列情形之一的，視為用工單位已與被派遣職工建立勞動關(guān)系，用工單位應(yīng)當與其訂立勞動合同：……（二）在非臨時性、輔助性、替代性崗位使用被派遣職工的；……、重慶市[3]《重慶市職工權(quán)益保障條例》（2011年修訂）第三十條：有下列情形之一的，視為用工單位與被派遣職工直接建立勞動關(guān)系：（一）在非臨時性、輔助性、替代性崗位使用被派遣職工的；……、汕頭市[4]《汕頭經(jīng)濟特區(qū)職工權(quán)益保障條例》第三十一條：有下列情形之一的，視為用工單位已與被派遣職工建立勞動關(guān)系，用工單位應(yīng)當與其訂立勞動合同：……（二）在非臨時性、輔助性、替代性崗位使用被派遣職工的；……等地區(qū)。
《派遣規(guī)定》第二十四條規(guī)定，“用工單位違反本規(guī)定退回被派遣勞動者的，按照勞動合同法第九十二條第二款規(guī)定執(zhí)行”，對用工單位而言，亦即“由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款”。
《指引》根據(jù)《勞動合同法》和《派遣規(guī)定》總結(jié)了十五種可退回被派遣勞動者的情形，并提示“不建議用工單位和勞務(wù)派遣單位在上述可退回情形之外再約定其他退回情形”；且“用工單位不得以勞務(wù)派遣單位未依法取得《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》、勞務(wù)派遣用工超過本單位用工10％的比例上限、超出'三性’崗位范圍用工等為由，將被派遣勞動者退回至勞務(wù)派遣單位”。
對于用工單位可以退回被派遣勞動者的情形，《指引》并未吸納上海地區(qū)的意見?！渡虾趧?wù)派遣會議紀要》第六條指出，“《派遣規(guī)定》第十二條對退回情形作了部分列舉式規(guī)定，屬于提示性條款，實踐中，還存在法律規(guī)定的退回情形、派遣單位主動撤回勞動者、協(xié)商一致退回等情況”，并補充了多種可退回勞動者的情形，包括勞動合同期滿、勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇、勞動合同因勞動者達到法定退休年齡而終止、派遣期限屆滿等可謂法律應(yīng)有之義的情形，以及三方事前約定或者事后達成合意、違反法律規(guī)定派遣進行整改等特別情形。鑒于《指引》為三省一市人社部門聯(lián)合發(fā)布，上海地區(qū)今后是否會就合法的退工情形，與《指引》的建議對齊，還需持續(xù)關(guān)注。
《派遣規(guī)定》第二十七條規(guī)定，用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的，亦即所謂的“假外包、真派遣”，按照勞務(wù)派遣處理。《指引》指出勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的以下主要區(qū)別，可供企業(yè)對照自查：
此前，江蘇省、上海市等地區(qū)對外包和派遣的區(qū)分標準也有所規(guī)定。例如《江蘇省勞動合同條例》第三十六條第三款，對應(yīng)勞動關(guān)系確立的諸要素，從生產(chǎn)工具提供、勞動指揮、業(yè)務(wù)經(jīng)營等角度，規(guī)定：“企業(yè)將其業(yè)務(wù)發(fā)包給其他單位，但承包單位的勞動者在企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營場所使用企業(yè)的設(shè)施設(shè)備、按照企業(yè)的安排提供勞動，或者以企業(yè)的名義提供勞動，以及其他名為勞務(wù)外包實為勞務(wù)派遣的，其勞動者的人數(shù)納入前款規(guī)定的比例計算。”又如《上海勞務(wù)派遣會議紀要》提出，案件處理中涉及派遣用工與人力資源服務(wù)外包的區(qū)分問題時，要結(jié)合規(guī)章制度的適用、用人單位所行使指揮管理權(quán)的強弱程度等因素綜合作出判斷，并從反面澄清“勞務(wù)發(fā)包單位基于消防、安全生產(chǎn)、產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量、工作場所秩序等方面管理需要而對承包單位的勞動者行使部分指揮管理權(quán)的，勞動爭議處理機構(gòu)要根據(jù)案件事實謹慎處理,不可簡單判定法律關(guān)系已發(fā)生改變。”
是否直接對勞動者的勞動過程進行管理，是勞務(wù)派遣和業(yè)務(wù)外包的核心區(qū)別。勞動過程的管理，包括監(jiān)督指揮、考勤、考核、獎懲等。對此，《廣東省人力資源和社會保障廳關(guān)于進一步規(guī)范勞務(wù)派遣管理的指導意見》提出的“假外包、真派遣”認定標準可提供進一步參考，具體而言：“抓住勞動者在誰的監(jiān)督指揮下從事勞動關(guān)鍵環(huán)節(jié)”，包括：“在外包的業(yè)務(wù)方面，發(fā)包方對勞動者的工作業(yè)務(wù)量、內(nèi)容等與業(yè)務(wù)直接相關(guān)的內(nèi)容進行指揮管理；在對勞動者管理方面，勞動者的工作時間、休息休假、加班、日?？己伺c處罰等與勞動者相關(guān)的事項由發(fā)包方監(jiān)督管理；在勞動紀律方面，勞動者需遵守發(fā)包方制定的勞動紀律”。
整體上，《指引》為長三角地區(qū)企業(yè)的勞務(wù)派遣合規(guī)用工提供了全面、具體的指導和參考。企業(yè)基于實際生產(chǎn)經(jīng)營需要使用勞務(wù)派遣等用工形式時，對外應(yīng)注意審查勞務(wù)派遣單位的經(jīng)營資質(zhì)，對內(nèi)需確保勞務(wù)派遣用工符合“三性”崗位和用工比例限制，針對輔助性崗位履行法定程序，并注意確認有關(guān)崗位未被國家、行業(yè)或地方列入勞務(wù)派遣的“負面清單”；依法退工，避免被責令改正，乃至被要求恢復派遣用工關(guān)系；在業(yè)務(wù)外包中，注意人員管理界限，避免被視為“假外包、真派遣”。
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