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2017年司法考試必備考點之結(jié)婚與離婚(下)

二、離婚

(一)協(xié)議離婚

雙方自愿且就財產(chǎn)和子女撫養(yǎng)問題達成協(xié)議。經(jīng)婚姻登記機關審查合格,發(fā)給離婚證,婚姻關系即告解除。對于財產(chǎn)協(xié)議的履行發(fā)生爭議而提起訴訟的,人民法院應當受理。

(二)訴訟離婚

1、法定條件:感情已經(jīng)破裂。【注意】受脅迫結(jié)婚,并不意味著感情破裂;具體情形:不忠、暴力、惡習、分居、宣告失蹤、生育糾紛。

2、不得離婚的情形:女方在懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后六個月內(nèi),男方不得提出離婚。但女方提出離婚或女方有過錯除外;軍人的配偶要求離婚,須征得軍人的同意,軍人有重大過錯的除外;判決不準離婚或調(diào)解和好的;原告撤訴或按撤訴處理的。

3、離婚程序:先調(diào)解,后判決;離婚的意思表示不可代理;本人除不能表達意志外,仍應出庭,確有特殊原因不能出庭的,提交書面意見;例外:無民事行為能力人的配偶有虐待、遺棄等嚴重損害無民事行為能力人一方的人身或財產(chǎn)利益,其他有監(jiān)護資格的人,可依法變更監(jiān)護人,代為提起離婚訴訟。

(三)離婚損害賠償請求權的條件

1、須訴訟離婚或協(xié)議離婚:①法院判決不準離婚的案件,對離婚損害賠償請求權亦不予支持;②當事人不起訴離婚,僅提起損害賠償請求的,人民法院不予受理。

2、僅限于法定情形:①重婚;②同居(指持續(xù)性共同生活,一夜情不算);③實施家庭暴力;④虐待、遺棄家庭成員;【注意】不包括有賭博、吸毒等惡習屢教不改的;男方以其生育權遭受侵害為由,在離婚時提起損害賠償請求的,不予支持。

(四)離婚損害賠償請求權時間

1、訴訟離婚

(1)無過錯方作為離婚訴訟的原告時,須在離婚訴訟中提出.

(2)無過錯方作為離婚訴訟的被告時:原則上須在離婚中提出;例外:①如果被吿不同意離婚亦未提損害賠償請求的,可以在離婚后1年內(nèi)就此單獨提起訴訟;②一審時被告未提出損害賠償請求,二審期間提出的,法院應當進行調(diào)解,調(diào)解不成的,告知當事人在離婚后1年內(nèi)另行起訴。

2、協(xié)議離婚:①若已放棄損害賠償請求權的,不得再度主張。②未放棄的,可于協(xié)議離婚后1年內(nèi)提出。

(五)離婚時一方的扶助義務

一方生活困難表現(xiàn)在:①依靠個人財產(chǎn)和離婚時分得的財產(chǎn)無法維持當?shù)鼗旧钏剑虎陔x婚后無住處;③一方缺乏生活的自理能力,又無法定撫養(yǎng)人。

扶助方式:一次性或定期支付一定的金錢、財物;將其享有居住權或所有權的房屋提供給對方居??;承擔照顧對方生活的義務。

(六)離婚后的子女撫養(yǎng)

1、離婚后的父母子女關系。離婚后的婚生子女、養(yǎng)子女仍是父母雙方的子女。繼父母子女關系應按以下情形處理:(1)繼父母與未成年的繼子女的關系可因生母與繼父、繼母與生父的離婚而消滅;(2)繼子女由繼父母撫養(yǎng)成年的,繼父母子女關系不消滅;(3)生父與繼母或生母與繼父離婚時,對曾受其撫養(yǎng)教育的繼子女,繼父或繼母不同意繼續(xù)撫養(yǎng)的,仍應由生父母撫養(yǎng)。

2、撫養(yǎng)關系的變更。具體變更方式,可先由父母雙方協(xié)議;協(xié)議不成時,要求變更的一方可向人民法院提起變更之訴。

3、撫養(yǎng)費給付的期限與方式。撫養(yǎng)費給付的期限,一般至子女18周歲止。16周歲以上不滿18周歲子女以自己勞動收入為主要生活來源,并能維持當?shù)匾话闵钏降?,父母可停止給付撫養(yǎng)費。已滿18周歲尚未獨立生活的成年子女有下列情形之一,父母有給付能力的,仍然須給付撫養(yǎng)費:屬于尚在學校接受高中教育及其以下學歷教育的;喪失勞動能力的;雖未完全喪失勞動能力等非主觀原因而無法維持正常生活的成年子女。撫養(yǎng)費原則上應定期支付,有條件的可以一次性給付。

4、子女撫養(yǎng)費的變更。子女或撫養(yǎng)方在下列情況之一的,可要求增加撫養(yǎng)費:原定撫養(yǎng)費數(shù)額不足以維持當?shù)貙嶋H生活水平的;因子女患病、上學,實際需要已經(jīng)超過原定數(shù)額的;有其他正當理由應當增加的。負有給付義務的一方在下列情形下可以要求減少或免除:喪失勞動能力的;失去經(jīng)濟來源,無法按原來的協(xié)議或判決確定的撫養(yǎng)費數(shù)額給付的;因犯罪正在服刑,無力支付撫養(yǎng)費的。

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