婚姻家庭糾紛辦案要件指南(二)(節(jié)錄)
【發(fā)布部門】 上海市高級人民法院
【發(fā)文字號】 滬高法民一[2005]18號
【發(fā)布日期】 2005
【時效性】 現(xiàn)行有效
【效力級別】 地方司法文件
【法規(guī)類別】 法制工作綜合規(guī)定
第二部分 離婚后的子女撫養(yǎng)及損害賠償
第一節(jié) 離婚后的子女撫養(yǎng)
第一條 哺乳期內(nèi)的子女，以母親直接撫養(yǎng)為原則，但父母雙方協(xié)商由父親直接撫養(yǎng)的除外。父方主張直接撫養(yǎng)的，應(yīng)當(dāng)舉證證明具有下列情形：
(一)母親患有久治不愈的疾病或其他嚴(yán)重疾病，子女不宜與其共同生活的；
(二)母親有撫養(yǎng)條件不盡撫養(yǎng)義務(wù)的；
(三)因其他原因，子女確實無法隨母親共同生活的。
[說明]
從有利于嬰兒健康成長出發(fā)，哺乳期內(nèi)的子女以母親直接撫養(yǎng)為宜。根據(jù)最高法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》(以下簡稱“子女撫養(yǎng)意見”)的規(guī)定，以2周歲為哺乳期界限。2周歲以下的子女，以母親直接撫養(yǎng)為原則，但父母雙方協(xié)議子女隨父親生活，并對子女健康成長無不利影響的，可予準(zhǔn)許。
若父方舉證證明或法院查明有下列情形，應(yīng)由父親直接撫養(yǎng)，體現(xiàn)以子女方的利益為重的立法思想：(1)母親患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病。如母親僅患有一般性疾病，經(jīng)治療可以痊愈，則不在此限。如父母雙方均患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病的，則應(yīng)選擇相對較輕、更有利于子女健康成長的一方直接撫養(yǎng)。(2)母親有撫養(yǎng)條件不盡撫養(yǎng)義務(wù)，雖屬于違法行為，但如強迫其直接撫養(yǎng)，將對子女不利。如果父親要求子女隨其生活，可以允許。(3)在現(xiàn)實生活中，母親可能因工作、學(xué)習(xí)等原因，或者染有吸毒、賭博、賣淫等惡習(xí)，或者離家出走下落不明等原因，而無法或者難以妥善照顧小孩，致使子女無法隨其共同生活，從維護子女利益出發(fā)，應(yīng)當(dāng)由父親直接撫養(yǎng)。
第二條 父母一方請求撫養(yǎng)2周歲以上未成年子女的，請求方應(yīng)當(dāng)舉證證明具有下列情形：
(1)具有優(yōu)先直接撫養(yǎng)的條件；
(2)子女愿隨其生活；
(3)具有撫養(yǎng)能力。
[說明]
(1)優(yōu)先直接撫養(yǎng)的條件。2周歲以上的未成年子女，父母雙方均要求隨其生活，一方有下列情形，可予優(yōu)先考慮：①已做絕育手術(shù)或因其他原因喪失生育能力的；②子女隨其生活時間較長，改變生活環(huán)境對子女健康成長明顯不利的；③無其他子女，而另一方有其他子女的；④子女隨其生活，對子女成長有利，而另一方患有久治不愈的傳染性疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜與子女共同生活的。父母一方享有優(yōu)先直接撫養(yǎng)條件，即可據(jù)此確定子女由其直接撫養(yǎng)。
如果父親與母親直接撫養(yǎng)子女的條件基本相同，雙方均要求子女與其共同生活，但子女單獨隨祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力幫助子女照顧孫子女或外孫子女的，可作為子女隨父或隨母生活的優(yōu)先條件。祖父母與外祖父母的條件，作為相對優(yōu)先直接撫養(yǎng)條件，只在父母雙方直接撫養(yǎng)子女的條件基本相同，且均要求子女與其共同生活時適用。
(2)子女的意見。父母雙方對10周歲以上未成年子女的直接撫養(yǎng)權(quán)發(fā)生爭執(zhí)的，應(yīng)征詢子女的意見。因其已具備一定的識別能力，尊重其意愿，更利于其健康成長。但這并非絕對，如子女的選擇對其成長明顯不利，則不能一味地從其選擇。
(3)父母的撫養(yǎng)能力。撫養(yǎng)能力主要指父母雙方的經(jīng)濟收入、離婚后的居住條件以及是否具有教育子女、督促子女學(xué)習(xí)的能力和時間等。實務(wù)中，對父母雙方的撫養(yǎng)能力、撫養(yǎng)條件等方面進行綜合判斷時，一方面應(yīng)該看到此為動態(tài)的而非一成不變靜止的過程，法官的判斷應(yīng)帶有一定的前瞻性；另一方面應(yīng)結(jié)合個案中子女的實際情況，以利于子女的身心健康、全面發(fā)展為出發(fā)點和歸結(jié)點。
應(yīng)注意的是，在有利于子女利益的前提下，父母雙方協(xié)議輪流撫養(yǎng)子女的，可以準(zhǔn)許。父母的意愿固然要考慮，但應(yīng)以有利于子女的健康成長為前提。由于輪流直接撫養(yǎng)子女不斷改變孩子的生活環(huán)境，可能帶來不利因素，實踐中應(yīng)嚴(yán)格掌握。
第二節(jié) 子女撫養(yǎng)費的負(fù)擔(dān)與變更
第三條 父母雙方可就非直接撫養(yǎng)方負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)費的多少、支付期限、支付方式、出現(xiàn)問題的處理方法等協(xié)商達成協(xié)議；協(xié)議不成或協(xié)議不予準(zhǔn)許時，由人民法院從保護子女合法權(quán)益、有利于子女健康成長出發(fā)，根據(jù)子女的實際需要、父母雙方的負(fù)擔(dān)能力和當(dāng)?shù)氐纳钏揭婪ㄗ鞒雠袥Q。
[說明]
離婚后，無論子女隨父或母生活，另一方應(yīng)負(fù)擔(dān)必要的生活費和教育費。父母經(jīng)平等協(xié)商，可就撫養(yǎng)費的相關(guān)問題達成明確、具體的協(xié)議，不損害子女的合法權(quán)益的，應(yīng)予準(zhǔn)許。由于撫養(yǎng)費協(xié)議關(guān)系到下一代的健康成長，因此，在父母達成一致協(xié)議的基礎(chǔ)上，法院仍具有審核的義務(wù)，如果協(xié)議不利于子女的，不應(yīng)準(zhǔn)許。
協(xié)議不成或不予準(zhǔn)許時，法院應(yīng)根據(jù)雙方的經(jīng)濟狀況、子女的實際需要、當(dāng)?shù)氐纳?、教育水平等確定。
第四條 子女要求父或母增加撫養(yǎng)費的給付，應(yīng)當(dāng)舉證證明下列要件事實：
(1)原定撫養(yǎng)費數(shù)額不足以維持當(dāng)?shù)貙嶋H生活水平，或者子女的實際需要超過原定數(shù)額，或者有其他正當(dāng)理由；
(2)父或母有給付能力。
[說明]
子女在必要時要求父母增加撫養(yǎng)費，是其一項重要權(quán)利。父母雙方首先應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決，協(xié)議不成時，子女可以向法院起訴。子女有下列情形之一，父或母有給付能力的，應(yīng)予支持：(1)原定撫養(yǎng)費數(shù)額不足以維持當(dāng)?shù)貙嶋H生活水平的；(2)因子女患病、上學(xué)，實際需要已超過原定數(shù)額的；(3)有其他正當(dāng)理由應(yīng)當(dāng)增加的。
第五條 父或母一方請求減少、中止給付子女撫養(yǎng)費的，應(yīng)當(dāng)舉證證明本人的生活境遇發(fā)生變化，無實際給付能力。
[說明]
撫養(yǎng)教育子女是父母應(yīng)盡的義務(wù)，但撫養(yǎng)費的實際給付，以其具有負(fù)擔(dān)能力為前提。根據(jù)司法經(jīng)驗，父母具有下列情形之一的，可適當(dāng)減少：(1)給付方的收入明顯減少，雖經(jīng)努力仍維持在較低的水平；(2)給付方長期患病或喪失勞動能力，又無經(jīng)濟來源，確實無力按原定數(shù)額給付，而直接撫養(yǎng)子女一方又有撫養(yǎng)能力；(3)給付方因違法犯罪被收監(jiān)改造或被勞動教養(yǎng)，失去經(jīng)濟能力無力給付的，但恢復(fù)人身自由后有經(jīng)濟來源的，則應(yīng)按原協(xié)議或判決給付。需要注意的是，父或母減少或中止給付撫養(yǎng)費后，一旦恢復(fù)甚至超過原有的撫養(yǎng)能力，子女仍有權(quán)要求回復(fù)至原定的撫養(yǎng)費數(shù)額，甚至要求增加撫養(yǎng)費。
第三節(jié) 撫養(yǎng)關(guān)系的變更
第六條 父母雙方協(xié)議變更子女的撫養(yǎng)關(guān)系，經(jīng)審查，符合法律規(guī)定且意思表示真實，應(yīng)予準(zhǔn)許。協(xié)議不成，一方起訴要求變更撫養(yǎng)關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)舉證證明存在需要變更的正當(dāng)理由。
[說明]
父母雙方協(xié)議變更子女撫養(yǎng)關(guān)系的，只要雙方具有相應(yīng)的民事行為能力，意思表示真實，不違反法律或社會公共利益，對子女成長并無不利，應(yīng)予準(zhǔn)許。
審理變更子女撫養(yǎng)關(guān)系的糾紛，首先應(yīng)當(dāng)進行調(diào)解，調(diào)解不成時，如有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為變更理由充分，請求權(quán)成立：(1)與子女共同生活的一方因患嚴(yán)重疾病或因傷殘無力繼續(xù)直接撫養(yǎng)子女的；(2)與子女共同生活的一方不盡撫養(yǎng)義務(wù)或有虐待子女的行為，或其與子女共同生活對子女健康確有不利影響的；(3)10周歲以上的未成年子女愿隨另一方生活，該方又有直接撫養(yǎng)能力的；(4)有其他正當(dāng)理由需要變更的。如與子女共同生活的一方因犯罪被勞動教養(yǎng)、被逮捕、被收監(jiān)服刑或者較長時間出國無法直接撫養(yǎng)的。
第四節(jié) 探望請求權(quán)
第七條 探望權(quán)的行使，需具備以下構(gòu)成要件：
(一)父母離婚后，子女由一方直接撫養(yǎng)；
(二)權(quán)利主體為未直接撫養(yǎng)子女的父母一方；
(三)探望權(quán)的行使不會損害子女的身心健康。
[說明]
探望權(quán)，是指父母離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的一方依法享有對未與之共同生活的子女進行探視、看望、交往的權(quán)利，是與直接撫養(yǎng)權(quán)相對應(yīng)的一項法定權(quán)利。探望權(quán)的權(quán)利主體主要是指未直接撫養(yǎng)子女的一方。直接撫養(yǎng)方作為義務(wù)主體不但負(fù)有不妨礙對方行使探望權(quán)的消極不作為義務(wù)，而且還負(fù)有協(xié)助的義務(wù)。同時，探望權(quán)的行使不得損害子女的身心健康。
第八條 未成年子女、直接撫養(yǎng)方及其他負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)、教育之責(zé)的法定監(jiān)護人提出中止探望權(quán)請求的，應(yīng)當(dāng)舉證證明出現(xiàn)了不利于子女身心健康的法定中止事由。
[說明]
從保護子女的利益出發(fā)，婚姻法司法解釋明確規(guī)定：未成年子女、直接撫養(yǎng)子女的父或母及其他對未成年子女負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)、教育義務(wù)的法定監(jiān)護人，有權(quán)向人民法院提出中止探望權(quán)的請求。權(quán)利人范圍相對較寬，一旦出現(xiàn)因探望而導(dǎo)致不利于子女身心健康的情況，可以有更多適格的主體向法院尋求救濟，從而更好地實現(xiàn)對未成年子女的保護。
婚姻法將中止探望權(quán)行使的法定事由概括地規(guī)定為不利于子女身心健康，即探望給子女的身心造成損害。根據(jù)司法實踐，其情形主要有：(1)探望權(quán)人是無行為能力人或者限制行為能力人；(2)探望權(quán)人患有嚴(yán)重傳染性疾病或者其他嚴(yán)重疾病，可能危及子女健康的；(3)探望權(quán)人在行使探望權(quán)時對子女有侵權(quán)行為或者犯罪行為，損害子女利益的；(4)探望權(quán)人與子女感情嚴(yán)重惡化，子女堅決拒絕探望的；(5)其他不利于子女身心健康的情形。
探望權(quán)是法律賦予的一項實體權(quán)利，有關(guān)探望權(quán)的中止和恢復(fù)，并非是對權(quán)利的實質(zhì)性處分，只是暫時性地加以限制。由于中止探望權(quán)的行使事關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利及子女的健康成長，辦案人員需慎重對待。
第九條 享有探望權(quán)的父或母提出恢復(fù)探望權(quán)的請求的，應(yīng)當(dāng)舉證證明不利于子女身心健康的情形完全消失。
[說明]
提出恢復(fù)行使探望權(quán)的，應(yīng)為享有探望權(quán)的、離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母。因探望權(quán)的恢復(fù)直接涉及探望權(quán)人能否繼續(xù)探望子女，權(quán)利人是否提出申請應(yīng)由其自主決定，無需他人干涉，故恢復(fù)探望權(quán)行使的請求，只須由前述權(quán)利人自行提出即可。
探望權(quán)的中止僅是暫時停止探望子女的權(quán)利，并非完全剝奪、消滅。待中止的事由消滅后，還應(yīng)依法恢復(fù)，其恢復(fù)的前提是中止探望的事由即不利于子女身心健康的情形完全消失。
根據(jù)最高人民法院《婚姻法司法解釋(一)》第二十五條的規(guī)定，中止探望情形消失后，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的申請通知其恢復(fù)探望權(quán)的行使。
第五節(jié) 離婚損害賠償
第十條 夫或妻一方主張離婚損害賠償請求權(quán)的，須具備以下構(gòu)成要件：
(一)相對方具有《婚姻法》第四十六條規(guī)定的嚴(yán)重過錯行為；
(二)請求方無過錯；
(三)相對方因該嚴(yán)重過錯行為而導(dǎo)致夫妻離婚。
[說明]
根據(jù)婚姻法的規(guī)定，離婚損害賠償請求權(quán)的成立，需具備下列構(gòu)成要件：(1)相對方具有法定的嚴(yán)重過錯行為，而請求方無過錯，此為構(gòu)成離婚損害賠償?shù)谋匾獥l件。根據(jù)婚姻法的有關(guān)規(guī)定，嚴(yán)重過錯行為限于以下四項：重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力和虐待、遺棄家庭成員。此為限制性的列舉規(guī)定，實踐中不能對法定的過錯行為作任意的擴大化解釋。(2)請求方須為無過錯，如雙方均有過錯，則根據(jù)過錯相抵原則，任何一方均不能以對方有過錯為由要求賠償。(3)因嚴(yán)重過錯行為而導(dǎo)致夫妻離婚。只有當(dāng)因夫妻一方的過錯而導(dǎo)致雙方離婚的，才需追究過錯方的損害賠償責(zé)任。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，無過錯一方不得以對方有過錯為由提起損害賠償之訴。人民法院判決不準(zhǔn)離婚的，對當(dāng)事人提出的損害賠償請求，也不予支持。
此外，根據(jù)《婚姻法司法解釋(一)》第三十條的規(guī)定，人民法院在適用婚姻法第四十六條時，應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下三種不同情況：(1)無過錯方作為原告提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出；(2)無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不提起損害賠償請求的，可以在離婚后1年內(nèi)就此單獨提起訴訟；(3)無過錯方作為被告的訴訟案件，一審時未提出損害賠償請求，二審期間提出的，人民法院應(yīng)當(dāng)進行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人在離婚后1年內(nèi)另行起訴。
第十一條 人民法院應(yīng)根據(jù)無過錯方遭受的實際損害判令過錯方支付財產(chǎn)損害賠償金；精神損害撫慰金數(shù)額的確定，應(yīng)以保護合法的婚姻家庭關(guān)系，保護無過錯方為原則，綜合考慮各種因素酌定。
[說明]
損害賠償，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。物質(zhì)損害，一般應(yīng)以無過錯方遭受財產(chǎn)上的實際損失為限，以支付賠償金等方式承擔(dān)，因離婚而受到的財產(chǎn)期待權(quán)損失除外。對于精神損害賠償，根據(jù)《民法通則》和最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，人民法院除判令侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉等民事責(zé)任外，還可根據(jù)無過錯方的請求，判令賠償相應(yīng)的精神損害撫慰金，撫慰金的具體數(shù)額可結(jié)合多種因素酌定。這些因素主要包括：(1)精神損害程度，即受害人遭受精神傷害和精神痛苦的程度；(2)過錯方的過錯程度，包括過錯方實施過錯的種類、動機情節(jié)等；(3)具體的侵權(quán)情節(jié)，可以根據(jù)過錯方侵權(quán)行為方式、侵權(quán)行為的具體情節(jié)等綜合考慮其情節(jié)之輕重；(4)其他情節(jié)，如雙方結(jié)婚的年限，過錯方對家庭的貢獻大小，過錯方的經(jīng)濟狀況以及當(dāng)?shù)氐钠骄钏降取?
