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人們對(duì)“法治”的這種認(rèn)同，大約是因?yàn)?#8220;法治”與“人治”相對(duì)，包含了“不偏不倚”和“非任意性”這兩項(xiàng)原則，而人類對(duì)正義的各種認(rèn)識(shí)，大致都可以追溯到這兩項(xiàng)原則。然而，真的存在一個(gè)完全脫離“人治”的“法治”嗎？法律難道不是人制定、解釋和執(zhí)行的嗎？脫離了人的因素，法律難道不僅僅是一堆紙片，可以被揉成一團(tuán)扔到垃圾桶里去嗎？
何帆2010年的新書《大法官說了算：美國司法觀察筆記》，就是試圖在美國當(dāng)代社會(huì)的背景下，展示法治在政治沖突中是否可能，以及何以可能。對(duì)于那些試圖透過司法動(dòng)態(tài)了解美國精神的人，這是一本不可多得的好書。
乍一讀此書，讀者幾乎會(huì)對(duì)法治精神在政治激流中是否可能感到懷疑：法官也是人，而“有人的地方就有左中右”，因此，如何詮釋法律也就變成了一個(gè)政治問題。于是，在何帆的筆下，我們看到美國今天最高法院的九個(gè)大法官被分成了三派：右翼保守派是羅伯茨、阿利托、斯卡利亞、托馬斯，左翼自由派是斯蒂文斯、金斯伯格、布雷耶、索托馬約爾，肯尼迪則被視為中間派。右翼保守派反對(duì)墮胎、支持死刑、主張槍支持有權(quán)、對(duì)利益集團(tuán)的政治表達(dá)不那么警惕，但是對(duì)維護(hù)有色人種權(quán)益的平權(quán)法案卻頗為反感。左翼自由派則在上述問題上立場截然相反。于是雙方在這些問題上展開了曠日持久的拉鋸戰(zhàn)。令人擔(dān)憂的是，大法官們之間的意識(shí)形態(tài)斗爭似乎在加?。?008-2009年，74起案件中近一半是5票比4票或者6票比3票通過，而此前的3年僅有30%的案子如此。
黨派之爭如此深入地影響司法判決，那么不偏不倚的法治是否可能？美國的“憲法立國”精神是否只是表面文章？當(dāng)然不是。何帆筆下的大法官們，雖然往往有著鮮明的政見，但同時(shí)又是一批拿著放大鏡對(duì)著法律條文咬文嚼字的“書呆子”，對(duì)憲法具有堪稱“原教旨主義”式的情感。對(duì)法律吹毛求疵、字斟句酌的程度，簡直令人發(fā)指。比如，在09年的“赫林訴美國”案中，法官們雖然肯定了非法證據(jù)排除原則，但卻裁決如果警察并非蓄意違法或者錯(cuò)誤程度有限，即使是程序上有漏洞的證據(jù)，也不能被排除。又比如，在2010年的“佛羅里達(dá)州訴鮑威爾”案中，法官們雖然肯定了嫌犯的“米蘭達(dá)權(quán)利”（即嫌犯有在律師不在場的情況下保持沉默的權(quán)利），但又指出警察的“米蘭達(dá)宣告”未必需要一字一句拷貝米蘭達(dá)案的判決原文，只要表達(dá)出嫌犯“被訊問前有權(quán)隨時(shí)見律師”的大意就行。再比如，在2004年的“克勞福德訴華盛頓州”案中，就被告是否有與證人“面對(duì)面”對(duì)質(zhì)的權(quán)利，大法官們就如何詮釋憲法第六修正案展開了激烈辯論，最后重新肯定了“為避免政府濫權(quán)，證人庭外陳述不可取代出庭作證”的原則。
在何帆的案例描述中，我們看到，大法官們之所以會(huì)發(fā)生爭論，往往不是因?yàn)閷?duì)法律的蔑視，而是因?yàn)榉杀旧碓诤芏嗉?xì)節(jié)問題上含糊其辭。換句話說，今天美國的大法官們往往只是在憲法失語的技術(shù)縫隙間展開政治斗爭，卻絕不至于在憲法的腹地大打出手。米蘭達(dá)宣告的讀法問題上也許還存在爭議，但嫌犯是否有保持沉默的權(quán)利早已不是問題。大選前60天內(nèi)企業(yè)或工會(huì)是否有權(quán)贊助政治廣告還存在爭議，但是有錢人是否可以一口氣給某個(gè)候選人捐一百萬美元這事早已不需爭論。我們觀察今天美國最高法院里右翼和左翼不亦樂乎的爭斗時(shí)，往往忘記這兩派的共識(shí)其實(shí)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其分歧，他們對(duì)憲法共同的捍衛(wèi)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于他們對(duì)某一黨派的忠誠。
即使法官在墮胎、持槍、言論自由尺度、選舉籌款等問題上還存在政治分歧，大多時(shí)候，這也是一種健康的多樣性。畢竟，法官們不是石頭里蹦出來的，他們身上必然帶有“時(shí)代的烙印”。法官之間的矛盾，很大程度上是美國社會(huì)矛盾的一個(gè)反映。比如在死刑問題上，支持死刑的法官多余反對(duì)死刑的法官，恰恰對(duì)應(yīng)于支持死刑的民眾多余反對(duì)死刑的民眾；又比如在“電視上是否允許說臟話”問題上，聯(lián)邦法院禁止電視粗口的裁決，與美國社會(huì)主流的價(jià)值不謀而合。一個(gè)健康的司法體系里，重要的不是法官們是否受其政見的影響，而是他們是否只能受“一種”政見的影響。如果法官之間能夠保持政治多元性，法官和法官之間能夠形成政治平衡，法治就仍有可能。
更重要的是，在一個(gè)充分制衡的政治體系里，法官的聲音只是諸多聲音中的一個(gè)而已：司法力量需要與行政、立法、媒體、市場、公民社會(huì)相博弈平衡。在這個(gè)意義上，在美國社會(huì)，其實(shí)誰說了也不算，總統(tǒng)說了不算，議員說了不算，媒體說了不算，法官說了也不算。也許，只有在一個(gè)誰說了都不算的社會(huì)，理性本身才可能說了算，人治社會(huì)才會(huì)轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄖ紊鐣?huì)。換句話說，法律的無限權(quán)威恰恰體現(xiàn)在法官的有限權(quán)威當(dāng)中。
用《大法官說了算》的封底介紹語來說，這是一本關(guān)于美國聯(lián)邦法院“最新、最in”的書。此話當(dāng)然不假，因?yàn)樵摃幕径际亲罱曜笥业乃痉ò咐?，但是另一方面，所有這些“新”案例的根源其實(shí)都是些“老”問題：競選籌款案例令我們思考言論自由與政治平等如何協(xié)調(diào)，搜身查毒品案例讓我們感受到權(quán)利和秩序之間的矛盾，法庭對(duì)質(zhì)案例使我們?cè)诔绦蛘x和實(shí)質(zhì)正義之間難以取舍……何帆的寫作引導(dǎo)我們通過觀察新案例去重溫這些老問題，去體會(huì)人類在“諸善之爭”之間的永恒徘徊。也許有人會(huì)為法官不能一勞永逸為人類帶來正義而嘆息，而我卻覺得，正義只可無限被接近卻永遠(yuǎn)無法被掌握，這事令人安慰且欣喜。
《大法官說了算》書評(píng)
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