封面為浙江海洋大學(xué)（舟山）
作者：戴奎，畢業(yè)于中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，專業(yè)研究中國(guó)的反腐問題。個(gè)人公眾號(hào)：反貪之家，個(gè)人微信號(hào)：UCAC1987，來源于作者原創(chuàng)首發(fā)
如何防止偵查筆錄不被非排
如何要讓法院不排除你所做的筆錄，最主要的是要讓法官內(nèi)心確信，你這份筆錄在程序上和內(nèi)容上是合法的和合理的。說的通俗一點(diǎn)，就是要讓法官覺得你這份筆錄不是由刑訊、威脅等非法的方法逼嫌疑人認(rèn)的，同時(shí)在內(nèi)容上雙方能大致對(duì)得上，又沒有大的常識(shí)性錯(cuò)誤，在程序上合法，這份筆錄基本上法官就會(huì)采信。
法官一般會(huì)排除的筆錄的形式：
一、刑訊逼供的方式取得的口供
刑訊是指對(duì)嫌疑人以毆打、捆綁、違法使用械具，或把嫌疑人頭部摁在水里憋氣、動(dòng)用同監(jiān)犯對(duì)嫌疑人毆打和折磨等，或者較長(zhǎng)時(shí)間凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等手段逼取口供，嚴(yán)重?fù)p害犯罪嫌疑人、被告人心理、身體健康的，嫌疑人難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述，得來的口供一律強(qiáng)制排除，如果是刑訊之后幾天所作的口供，視情況進(jìn)行排除。如果換成另外的偵查人員再次訊問時(shí)告訴其訴訟權(quán)利和認(rèn)罪的法律后果，嫌疑人再次自愿作出供述的，口供可以采信；另外如果在審查逮捕期間和審查起訴期間辦案人員訊問時(shí)告訴其訴訟權(quán)利和認(rèn)罪的法律后果，嫌疑人再次自愿作出供述的，口供可以采信。
其中有兩個(gè)問題：一是怎么界定疲勞審訊？一般在實(shí)踐中，如果連續(xù)幾天休息很少，這段時(shí)間所做的筆錄可能被排除?，F(xiàn)在很多案件中，詢問24小時(shí)、傳喚小時(shí)、拘留小時(shí)，在送看守所之前一般有72小時(shí)。例如如果這三天辦案人員“車輪戰(zhàn)”式的調(diào)查，嫌疑人每天睡眠時(shí)間不足4小時(shí)，如果法官調(diào)取這段時(shí)間的審訊錄像，辦案法官內(nèi)心產(chǎn)生較強(qiáng)確信，在該期間偵查機(jī)關(guān)采用了“疲勞戰(zhàn)術(shù)”對(duì)被告人進(jìn)行取證，那么這期間所做的筆錄有可能被排除。包括偵查機(jī)關(guān)在看守所的特審室，監(jiān)視居住期間，長(zhǎng)時(shí)間疲勞審訊，有可能這段時(shí)間的筆錄會(huì)被排除。有些辦案人員為了趕時(shí)間，在嫌疑人送看守所之前，把所有的筆錄在檢察院先過一輪，所以導(dǎo)致筆錄是在晚上12點(diǎn)以后做的，法官有可能認(rèn)定辦案人員存在疲勞審訊，把這份筆錄排除掉。目前法官傾向于：每天要給嫌疑人睡8個(gè)小時(shí)，并且保證相關(guān)的飲食，如果是嫌疑人難以忍受痛苦，而作出供述，則要排除供述，如錄像中發(fā)現(xiàn)嫌疑人實(shí)在是困得不行了，說我配合好你們做完筆錄就讓我睡覺，而且錄像顯示在做筆錄時(shí)，嫌疑人不斷犯困的情況，這種筆錄就很可能排除掉。二是區(qū)分非法取證和不文明司法行為，如果犯罪嫌疑人在接受訊問時(shí)被偵查人員打了幾耳光或踢了幾腳，這種輕微的暴力并未達(dá)到使犯罪嫌疑人違背意愿供述的程度，法院不一定會(huì)認(rèn)定這是刑訊逼供，這是一種不文明的司法行為，這種行為取得的口供不一定會(huì)排除，法官會(huì)綜合全面的情況，來判斷是否排除口供。
威脅雖然不直接侵犯嫌疑人的身體，但對(duì)嫌疑人的精神實(shí)施強(qiáng)迫的行為。威脅是指在訊問時(shí)辦案聲稱如果嫌疑人不認(rèn)罪，就要讓他本人和親友承擔(dān)不利的后果，主要的表現(xiàn)：
（一）以實(shí)施暴力相威脅，如再不說就要打他，或者是要把他關(guān)到死刑犯?jìng)}或愛滋病倉(cāng)或叫人雞奸他；
（二）以追訴他的親友相威脅，如辦案人員拍攝其家人被關(guān)押在訊問室的照片和哭泣的視頻播放給嫌疑人看，如果他不認(rèn)，就要抓他家人；
（三）以泄漏隱私相威脅，如知道嫌疑人有第三者的情況，就威脅說要告訴他老婆；
（四）對(duì)有病的嫌疑人進(jìn)行威脅，不幫他治，讓他病死在看守所等；
（五）本來是嫌疑人應(yīng)得的工程款或者是嫌疑人的合法財(cái)產(chǎn)，辦案人員說要沒收等。
上述威脅的是嫌疑人及親屬合法的權(quán)益，并且使嫌疑人達(dá)到難以忍受的痛苦而違背意愿作為的供述，這種口供會(huì)被法院排除。
如何認(rèn)定難以忍受？法官會(huì)從錄像中嫌疑人受影響的狀態(tài)和其他證據(jù)來認(rèn)定。如果偵查機(jī)關(guān)在辦案時(shí)采用威脅、辱罵嫌疑人的方式，如在審訊時(shí)訓(xùn)斥、拍桌子、瞪眼，如說“你不老實(shí)供述，就要重判你”，這種輕微的行為，不足以使嫌疑人作出違背意愿的供述，所以不會(huì)被排除口供。
“引誘”是指審訊人員答應(yīng)如果嫌疑人供述，那么就給他條件，表現(xiàn)的形式有：以輕罪起訴、給他減數(shù)以小的數(shù)額起訴、從輕或減輕處罰或者不起訴等方法對(duì)嫌疑人進(jìn)行誘導(dǎo)。
“欺騙”是指許諾以虛假、不可能實(shí)現(xiàn)的利益，欺騙對(duì)方獲取證據(jù)的方法，表現(xiàn)方式：
（一）虛構(gòu)事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行欺騙，如搞了一份假的行賄人取錢的銀行記錄；
（二）用同案犯交待了進(jìn)行欺騙，例如說他的同案犯已經(jīng)認(rèn)罪并且承認(rèn)是和他一起干的。
如果以非法利益進(jìn)行引誘的方法，如以小數(shù)起訴、給毒品他抽，不構(gòu)成取保和緩刑的條件以這些條件進(jìn)行許諾等。嚴(yán)重違反社會(huì)公德的行為進(jìn)行欺騙，如叫個(gè)假律師來騙他認(rèn)罪，或者是說他的至親病危，如果他不說，就要關(guān)了幾年，讓他見一輩子見不到這個(gè)親人等。像在這些情況下收集的口供，如果是嚴(yán)重影響司法公正的，要對(duì)這些口供進(jìn)行排除。
三、非法限制人身自由所得到的口供
筆者發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)在一些地方辦案部門喜歡在詢問的階段超時(shí)，有的詢問嫌疑人三四天，有的長(zhǎng)達(dá)一個(gè)星期，詢問不出來，就放人，詢問出來了，就立案，這樣一種方法收集的口供是違反刑事訴訟法關(guān)于詢問時(shí)間規(guī)定的，在這期間所做的筆錄，應(yīng)強(qiáng)制排除。
四、指供所得到的口供
指供是指將還沒有查證的材料故意告訴、暗示嫌疑人，讓他案辦案人員的意圖來做口供。表現(xiàn)的方式：
（一）在實(shí)踐中，由于很多受賄人和行賄人收錢送錢的次數(shù)太多，有一些人記得清楚，有一些記得不清楚，所以辦案人員為了讓雙方的口供對(duì)準(zhǔn)，往往會(huì)給嫌疑人提示；
（二）一些受賄人或行賄人只想供述辦案人員掌握的證據(jù)的犯罪事實(shí)，所以他們會(huì)經(jīng)常性的要求辦案人員提示有關(guān)細(xì)節(jié)，他們才會(huì)供述；
（三）辦案人員為了盡快的把案子搞定，要求行賄人按受賄人的說，受賄人按行賄人的說。在這些過程中辦案人員可能會(huì)先對(duì)嫌疑人進(jìn)行威脅、引誘等，再向嫌疑人提示細(xì)節(jié)，嫌疑人為了早日出來，往往會(huì)叫辦案人員先寫出來讓自己看一遍，或者是講一遍，再做同步錄音錄像。
如果是單純的指供，這樣的方法得到的口供不一定的是非法證據(jù)，只是如果后面這些口供沒有其他證據(jù)來印證查證屬實(shí)，這些口供就要排除掉，如果是采取刑訊或威脅等方式的，口供直接排除。
五、復(fù)制、粘貼的筆錄。在實(shí)踐中，復(fù)制、粘貼的情況很多，主要表現(xiàn)的方式：
（一）很多案子是從紀(jì)委移送過來，很多辦案人員為了省時(shí)間，就改一下筆錄的形式；
（二）已經(jīng)有了行賄人或受賄人一方的口供，或者是做完了一份筆錄，后在看守所做的拘留和逮捕筆錄都是復(fù)制的，所以辦案人員在同步錄音錄像時(shí)較少出現(xiàn)敲擊電腦鍵盤的動(dòng)作，更多的是移動(dòng)鼠標(biāo)，甚至某些錯(cuò)別字在兩份筆錄之中多次同時(shí)出現(xiàn)，有復(fù)制、粘貼筆錄之嫌。
（三）很多辦案人員在做筆錄時(shí)，有時(shí)做一份10頁(yè)的筆錄，一般有5000字，只用了半個(gè)小時(shí)，這是極為不正常的，按正常的速度，一個(gè)人打字是每分鐘40到60個(gè)字，何況做筆錄時(shí)還要思考，所以如果做一份10頁(yè)的筆錄，最少要用90分鐘，如果沒有，可能就是復(fù)制、粘貼的。
凡是證實(shí)復(fù)制的筆錄，法官會(huì)根據(jù)其他證據(jù)來有選擇性的排除。
六、刑訊后的口供如何采用的問題
如果是暴力、脅迫等方式第一次所得到的口供，應(yīng)當(dāng)排除。
但是之后的口供要不要排除呢？我們要看一下兩者是否有關(guān)聯(lián)，如果是辦案人員講如果他后面不配合做全面的筆錄，就要再刑訊他，這樣的筆錄肯定要排除。
如果之后的供述和第一次沒有關(guān)系，例如找到了一些其他客觀的證據(jù)，根據(jù)行賄人送錢的錄像記錄所做的筆錄等，這樣的筆錄一般不會(huì)被排除。
如果是像其他的非法方法如引誘、欺騙等，后面所做的筆錄就不應(yīng)被排除。但是這些筆錄要符合法定的程序，告知嫌疑人訴訟的權(quán)利，且有其他的證據(jù)印正，這樣的筆錄可以作為證據(jù)使用
不同的辦案人員要給嫌疑人在不同的階段做多次筆錄，如拘留后、逮捕后、移送起訴后都要做一份筆錄，筆錄不要簡(jiǎn)單化，要有所有的構(gòu)成要件，這樣就能防止所有的筆錄被排除，導(dǎo)致無罪案件發(fā)生。
七、嚴(yán)重違反法定程序取得的筆錄
職務(wù)犯罪在訊問時(shí)的筆錄沒有做同步錄音錄像，或送看守所后沒有在看守所做筆錄，這些筆錄都應(yīng)排除。
八、錄音錄像不規(guī)范的筆錄
表現(xiàn)的方式：
（一）有時(shí)錄像里顯示審訊人員對(duì)被告人就犯罪的時(shí)間、場(chǎng)所、對(duì)象、手段、數(shù)額等進(jìn)行提示；
（二）對(duì)被告人的審訊不如實(shí)記錄，對(duì)被告人回答與已經(jīng)掌握的犯罪事實(shí)相符的就記錄，不相符合的，就不記錄；
（三）犯罪嫌疑人在訊問過程中沒有講過相關(guān)內(nèi)容，在訊問筆錄中卻有記錄，如筆錄中具有明顯受賄、索賄情節(jié)的語(yǔ)句，是錄像里嫌疑人沒有說；
（四）訊問筆錄中記載的犯罪嫌疑人供述的某些內(nèi)容，在訊問錄音錄像中沒有對(duì)應(yīng)的內(nèi)容，被告人在錄音錄像中反復(fù)講的事實(shí)和辯解很數(shù)沒有記載，如送錢是借款等；
（五）訊問錄音錄像出現(xiàn)偵查人員“自問自答”的現(xiàn)象，有的是將答案包含在問題中，犯罪嫌疑人回答前，偵查人員先回答了，再向犯罪嫌疑人確認(rèn)“是”與“否”，得到肯定的確認(rèn)后，直接將偵查人員回答的話作為犯罪嫌疑人的供述予以記錄；
（六）在有的存在多起犯罪事實(shí)的案件中，盡管筆錄記載了犯罪嫌疑人供述了每次犯罪的詳細(xì)過程，但是審查訊問錄音錄像則發(fā)現(xiàn)，其實(shí)犯罪嫌疑人對(duì)其中的某些事實(shí)根本不記得，而是偵查人員根據(jù)其他證人證言、被害人陳述引導(dǎo)犯罪嫌疑人供述的。
如果重點(diǎn)關(guān)鍵細(xì)節(jié)訊問筆錄和錄音錄像有重大實(shí)質(zhì)性差異的的筆錄，這些內(nèi)容不得作為證據(jù)使用。
九、筆錄上簽名和時(shí)間有問題的
十、如果是一般的問題，可以解釋的或補(bǔ)正的，不排除，如果無法補(bǔ)正的，則排除。
如程序上的錯(cuò)誤可能會(huì)排除筆錄的因素：（一）訊問筆錄填寫的訊問時(shí)間、訊問人、記錄人等有誤或者存在矛盾的：A因?yàn)閹捉M人同時(shí)做筆錄，造成同一時(shí)有兩個(gè)人簽名的，B、訊問筆錄的起止時(shí)間與傳喚證、提訊證上填寫的時(shí)間以及同步錄音錄像顯示的起止時(shí)間是否存在矛盾。常見的問題，如提訊證上填寫的提訊時(shí)間是8:30，而訊問筆錄的開始時(shí)間是8:20，也就是人還沒提出來就開始訊問。
（二）訊問人沒有簽名的或者只有一個(gè)人簽名的；
（三）首次訊問筆錄沒有記錄告知被訊問人相關(guān)權(quán)利和法律規(guī)定的。這些都是可以補(bǔ)正的。
訊問、詢問筆錄，訊問人、詢問人的簽名造假，或由法警做筆錄的，則不屬于可以補(bǔ)正的瑕疵。
十一、筆錄的主要內(nèi)容出現(xiàn)大的錯(cuò)誤
表現(xiàn)的方式：
（一）2010年在某酒店里送錢，但律師查到這個(gè)酒店在2010年還沒有開起來；
（二）行賄人“廬山云霧”茶葉盒子裝著50萬人民幣送給受賄人，但律師在全網(wǎng)搜索的廬山云霧茶葉盒子，沒有一款可以裝得下50萬人民幣的；
（三）行賄人或受賄人在筆錄中出現(xiàn)一些常識(shí)性的錯(cuò)誤，如一個(gè)小學(xué)文化的老板，說出一些專業(yè)性的詞語(yǔ)出來，不符合邏輯。
對(duì)于這些常識(shí)性的錯(cuò)誤，法官會(huì)根據(jù)全案的證據(jù)來看是否要排除這份筆錄。
如何防止法院排除你所做的筆錄。
在職務(wù)犯罪案件中，律師和被告人一般會(huì)向法院提出偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行疲勞審訊或有威脅被告人的情節(jié)，從而推翻口供的有效性，作為審訊人員應(yīng)要做到以下幾點(diǎn)：
（一）絕對(duì)不能有暴力威脅行為，另外要保證嫌疑人適當(dāng)?shù)男菹r(shí)間、注意不要用臟話；
（二）注意審訊語(yǔ)言的藝術(shù)，不要用明顯有引誘和欺騙的語(yǔ)言；
（三）不要在詢問時(shí)間上動(dòng)手腳，充分利用好立案前的２４小時(shí)，立案后48小時(shí)的審訊時(shí)間；
（四）在做筆錄錄像時(shí)，要多讓嫌疑人說，不要總是代替嫌疑人說，尤其是關(guān)鍵的犯罪事實(shí)，受賄地點(diǎn)、數(shù)額，不要作任何提示。如果萬一之前的筆錄有提示的情況，一定要隔一天再給他做一份筆錄，防止之前的筆錄被排除。
（五）當(dāng)嫌疑人第一次愿意交待時(shí)，立刻讓他寫一份詳細(xì)的自我交待，而不是立刻給他做筆錄，因?yàn)樽晕医淮菜阌行У淖C據(jù)；在檢察院做完一份筆錄后，如果有時(shí)間就讓他休息一段時(shí)間，再做一次筆錄，可以簡(jiǎn)單一點(diǎn)，這樣筆錄是在他休息之后做的，可信度較高；
（六）到看守所后，立刻給他重做一份筆錄，因?yàn)檫@是在看守所做的筆錄，有隔離的作用，法院采信的可能性高。如果有時(shí)間，過一天再去給他做一份筆錄，因?yàn)樵谕ド下蓭熆赡軙?huì)提出在看守所做的第一份筆錄是受以前的影響，也應(yīng)當(dāng)排除。
（七）逮捕后和移送審查起訴后給他做一份詳細(xì)的筆錄，有所有犯罪的構(gòu)成要件，而不是簡(jiǎn)單的告知筆錄；最好重復(fù)的筆錄，換成不同的人去做，并且每次做筆錄都告知他相關(guān)的權(quán)利和義務(wù)。
（八）如果覺得他翻供，后面又認(rèn)罪，認(rèn)罪做筆錄時(shí)可以邀請(qǐng)人民監(jiān)督員，針對(duì)偵查機(jī)關(guān)取證行為是否合法進(jìn)行了詢問，尹某表示偵查機(jī)關(guān)在訊問過程中無誘供、逼供行為，并在筆錄上簽字捺印。人民監(jiān)督員是檢察機(jī)關(guān)邀請(qǐng)的普通公民，其職責(zé)是監(jiān)督職務(wù)犯罪中辦案人員有無刑訊逼供、違法違紀(jì)情況，地位具有相對(duì)獨(dú)立性和超然性。
（九）多記錄一下犯罪嫌疑人行、受賄中特別的情節(jié)。如收錢或送錢的心理歷程。在沒有辦案人員提示的情況下，讓嫌疑人自己描述一下當(dāng)時(shí)收錢的心理狀態(tài)，從害怕、猶豫到瘋狂收錢的心理過程。如知道自己有可能被調(diào)查后是和行賄人一起串供的過程。如果沒有親身經(jīng)歷，普通人是很難將該種心情進(jìn)行如此細(xì)致的描述的。法官會(huì)將這些細(xì)節(jié)作為嫌疑人實(shí)施行、受賄犯罪成立的重要證據(jù)，以增強(qiáng)內(nèi)心確信。
（十）重視給嫌疑人所做的第一份筆錄。一般嫌疑人在被抓捕后，心理防線崩潰，第一次所作的供述都相對(duì)真實(shí)。但是，到看守所后，接觸不同的人，他就會(huì)開始思考如何避重就輕或者完全撇清自己的責(zé)任，其供述也會(huì)隨之變化。所以在做第一次筆錄時(shí)一定要把該問的問題全部部到位，一旦到了看守所嫌疑人不受控制了，嫌疑人極有可能翻供。收監(jiān)受賄人或收監(jiān)的行賄人的看守所之后不配合和翻供是正常的，所以辦案人員也不要怕法官會(huì)因?yàn)橹蟮姆┚筒蛔鱿右扇朔┑墓P錄。但是在偵查偵結(jié)前一定要去提審嫌疑人，給他做一份綜合的筆錄，看他是否有翻供的情況，如果有，要立刻補(bǔ)充其他的證據(jù)。
（十一）要重點(diǎn)記錄嫌疑人在供述中供出的偵查過程中沒有掌握的信息?！跋茸C后供”和“先供后證”有很大差別，如果被告人供述在先，然后偵查人員找到符合供述的證據(jù)，那么，定案是沒有問題的。比如行賄人說自己從建行里面取50萬后當(dāng)天送給了受賄人，后查證是這樣的，這種情況是可以定案的。如果辦案人員調(diào)查到行賄人取了50萬出來，就認(rèn)為行賄人這錢是送給受賄人的，這樣的情況就要注意。所以凡是嫌疑人自己講出來的細(xì)節(jié)，如果后能查證屬實(shí)的，都要記到筆錄上。但每一份筆錄剛開始時(shí)應(yīng)要簡(jiǎn)單點(diǎn)，怕嫌疑人說的是假的，或記得不清，比如說嫌疑人供述在銀河大道的建設(shè)銀行取了50萬后在浙江路送錢給某人，做第一份筆錄時(shí)可以簡(jiǎn)單記錄為在浙江路送了50萬給某人，后查證再做詳細(xì)的筆錄。
（十二）重點(diǎn)記錄嫌疑人辯解的記錄。訊問筆錄應(yīng)詳細(xì)記錄嫌疑人的辯解，因?yàn)樵趥刹殡A段不記錄，嫌疑人到庭上一樣會(huì)提出來，現(xiàn)在記錄能讓偵查人員掌握嫌疑人的辯解點(diǎn)及翻供點(diǎn)，為進(jìn)一步收集證據(jù)提供側(cè)重點(diǎn)及偵查方向，便于收集對(duì)嫌疑人有利或者不利的證據(jù)材料，還能夠客觀反映嫌疑人的主觀心態(tài)變化，對(duì)綜合、客觀評(píng)價(jià)嫌疑人的罪行提供事實(shí)依據(jù)，增強(qiáng)法官內(nèi)心的確信。
（十三）遵循事物發(fā)展規(guī)律?，F(xiàn)在很多筆錄都是干干凈凈的，行、受賄所有的時(shí)間吻合到月份，這都是和人的記憶規(guī)律相違背的。訊問犯罪嫌疑人的筆錄首先要記錄受賄人、行賄人的關(guān)系、認(rèn)識(shí)的過程，因?yàn)闆]有認(rèn)識(shí)及逐漸熟悉的過程就不可能發(fā)生行受賄的事實(shí)；行賄與謀利事項(xiàng)不一定是一對(duì)一對(duì)，很多情況下是混合在一起的，所以如果不是一對(duì)一的，要尊重客觀的事實(shí)，如實(shí)的記錄，行賄事實(shí)與謀利事實(shí)有明確對(duì)應(yīng)關(guān)系的，則在記錄一節(jié)行賄事實(shí)后緊接著記錄對(duì)應(yīng)的謀利事實(shí)；事后有退贓、訂立攻守同盟的，應(yīng)當(dāng)記錄退贓、訂立攻守同盟的背景等，另外有時(shí)嫌疑人知識(shí)自己要出事，如果找了律師和其他的人了解情況，我們也可以記錄在筆錄上，增加法官的內(nèi)心確信。
一句話，現(xiàn)在是以庭審為中心，辦案人員所做的筆錄就是要讓法官內(nèi)心確信，這筆錄是合法合理的，可以采信。
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