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勞動合同訂立及勞動合同解除實操技巧

主講：李迎春律師

資深勞動法律師，北京市盈科（深圳）律師事務(wù)所高級合伙人，深圳市勞動人事爭議仲裁委員會兼職仲裁員，擔(dān)任過的社會職務(wù)包括深圳律協(xié)勞動法專業(yè)委員會主任、中華全國律師協(xié)會勞動和社會保障法專業(yè)委員會委員，人力資源和社會保障部《職業(yè)》雜志專家團(tuán)特邀專家，中國飯店協(xié)會法律專家委員會高級顧問等，對勞動法研究具深厚造詣，尤其在企業(yè)用工法律風(fēng)險防范方面實務(wù)經(jīng)驗豐富，在法律出版社出版多本勞動法實務(wù)著作。

一、勞動合同訂立實操技巧

勞動合同內(nèi)容是否切合企業(yè)管理的實際需要，對企業(yè)尤為重要，完善的合同條款能夠防范很多法律風(fēng)險，本專題告訴HR怎么設(shè)計合同條款，在合同訂立環(huán)節(jié)洞察法律風(fēng)險，操作游刃有余！

1、該簽一份怎樣的勞動合同（固定、無固定、以完成一定工作任務(wù)）？

2、合同訂立時間與入職時間不一致的法律風(fēng)險點與防范方法；

3、完成一定工作任務(wù)為期限合同怎么簽訂？需注意那些問題？

4、勞動合同中員工（乙方）欄填寫信息的設(shè)計思路；

5、勞動報酬條款的約定方法；

6、工資支付時間的約定及法律風(fēng)險；

7、約定工作崗位還是工作內(nèi)容？條款的設(shè)計思路；

8、調(diào)崗條款的預(yù)先設(shè)計與約定方法；

9、工作地點條款的設(shè)計與工作地點的變更；

10、工作時間條款的約定；

11、勞動合同補(bǔ)充條款的設(shè)計；

12、試用期期限約定的注意事項及技巧；

13、試用期的工資標(biāo)準(zhǔn)與約定方法；

14、如何設(shè)計試用期的錄用條件？試用期考核的注意事項？

15、“一次試用”的理解與運用；離職后重新入職能否再約定試用期？

16、先簽試用協(xié)議再簽勞動合同的法律風(fēng)險；

17、試用期內(nèi)員工休病假導(dǎo)致無法試用，能否延長試用期？

18、試用期不合格能否延長試用期？

19、協(xié)商變更試用期期限是否屬約定第二次試用期？

20、違法約定試用期的賠償標(biāo)準(zhǔn)與防范技巧；

21、勞動合同條款與規(guī)章制度條款沖突的法律風(fēng)險及處理；

22、勞動合同訂立的時間節(jié)點控制；

23、員工拒簽勞動合同的應(yīng)對方式；

24、勞動合同補(bǔ)簽、倒簽、代簽法律風(fēng)險防范及實操要點；

25、超過一年未簽勞動合同，二倍工資還要繼續(xù)支付嗎？

26、未簽勞動合同二倍工資的防范技巧；

27、各種原因?qū)е挛春炗唲趧雍贤难a(bǔ)救措施；

28、無固定期限勞動合同的訂立條件與實務(wù)要點；

29、協(xié)商變更勞動合同期限是否算簽訂第二次勞動合同？

30、合同到期后與關(guān)聯(lián)公司簽合同是否算簽訂第二次勞動合同？

31、第三次勞動合同簽了固定期限是否違法？是否需支付二倍工資？

32、簽以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同能否規(guī)避無固定期限合同？

33、電子勞動合同怎么簽？實操時該注意哪些細(xì)節(jié)？

34、員工通過微信、電子郵件確認(rèn)合同內(nèi)容視為簽訂了電子勞動合同嗎？

35、和實習(xí)生該簽什么樣的合同？

36、非全日制用工注意事項；

37、聘用達(dá)到法定退休年齡人員簽訂合同注意事項；

38、訂立的勞動合同被確認(rèn)無效會有何法律風(fēng)險？

二、勞動合同解除實操技巧

（一）勞動合同的解除形態(tài)、類型分析

1、勞動合同的解除形態(tài)分析；

2、用人單位在解除勞動合同中的敗訴原因分析。

（二）協(xié)商解除勞動合同的實操技巧

1、協(xié)商解除勞動合同的風(fēng)險點及實操要點；

2、公司提出協(xié)商解除和員工提出協(xié)商解除法律后果有何不同？

3、如何認(rèn)定協(xié)商解除勞動合同協(xié)議存在“重大誤解”？

4、協(xié)商解除后員工以生病或者懷孕為由反悔如何處理？

5、如何認(rèn)定協(xié)商解除勞動合同協(xié)議存在“顯失公平”？

6、協(xié)商解除協(xié)議約定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)陀诜ǘ?biāo)準(zhǔn)是否有效？

7、如何應(yīng)對員工簽了協(xié)議后又以協(xié)議約定的費用過低為由要求補(bǔ)差或推翻協(xié)議？

8、協(xié)議書中約定“乙方不得再向甲方主張權(quán)利，不得申請仲裁、提起訴訟”，員工能否反悔再告公司？

9、制作一份完善的協(xié)商解除勞動合同協(xié)議書需具備哪些條款？（提供范本）；

（三）員工辭職與不辭而別的處理及實操技巧

1、員工辭職，公司能否不批？能否不予辦理離職手續(xù)？

2、員工在服務(wù)期內(nèi)提前30天通知辭職要承擔(dān)違約金嗎？

3、公司能否與員工在合同中約定超過30天的辭職通知期？

4、員工提出辭職后尚在30天通知期反悔不愿意離職，如何處理？

5、員工提出辭職，公司能否在30天通知期內(nèi)隨時要員工離職？

6、員工提出辭職后公司未及時辦理離職手續(xù)有何風(fēng)險？

7、30天通知期屆滿后員工仍在繼續(xù)提供勞動，辭職還有效嗎？

8、員工提出辭職后公司還能做出違紀(jì)解除處理嗎？

9、辭職通知期遭遇脫密期，如何處理？

10、收到員工的辭職信后，HR該做些什么來避免法律風(fēng)險？

11、公司如何約束員工不遵守辭職通知期而擅自離職？

12、勞動合同中約定員工未提前30天通知辭職需賠償一個月工資是否有效？

13、員工辭職未提前通知造成公司經(jīng)濟(jì)損失，是否需賠償公司損失？公司如何舉證？

14、員工不辭而別（自動離職），勞動合同是否自動解除？公司如何操作才可避免風(fēng)險？

15、員工不辭而別（自動離職）后，尚未發(fā)放的工資公司能否不予發(fā)放？

（四）員工被迫解除合同的處理及實操技巧

1、員工被迫解除合同的幾種常見理由及操作手法；

2、員工被迫解除勞動合同是否需提前30天通知公司？

3、公司搬遷，員工能否被迫解除勞動合同要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？

4、公司未簽書面勞動合同，員工能被迫辭職要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償嗎？

5、公司單方調(diào)整員工的工作崗位或變更職位、降低職務(wù)，員工能否解除合同要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？

6、公司變更名稱、法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者投資人，員工要求解除合同并主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)奶幚恚?/p>

7、公司未繳社?；蛭醋泐~繳社保，法院是否支持員工被迫解除并主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？

8、公司與員工約定不繳社保，員工能否事后反悔以公司未依法繳社保被迫解除要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？

9、公司未依法繳納住房公積金，員工能被迫解除要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償嗎？

10、公司之前存在拖欠、克扣工資的行為，員工被迫解除要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金能否支持？

11、公司改變員工的工資結(jié)構(gòu)，降低基本工資標(biāo)準(zhǔn)，提高績效工資、獎金等項目的標(biāo)準(zhǔn)，員工能否解除合同要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？

12、公司超時加班，員工能提出解除勞動合同并要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償嗎？

13、員工以公司不提供勞動條件為由解除勞動合同的理解；

14、員工以公司未支付二倍工資、年休假工資和高溫津貼為由提出被迫解除勞動合同并要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償如何處理？

15、在工資支付方面，公司如何操作才可避免被迫解除帶來的風(fēng)險？

16、員工提出被迫解除后發(fā)現(xiàn)已懷孕，請求繼續(xù)履行勞動合同如何處理？

17、員工被迫解除理由不成立的，是認(rèn)定解除無效，還是認(rèn)定合同已解除？

18、員工先以個人理由提出辭職，事后又以公司存在拖欠或未足額支付工資、未依法繳納社保為由主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，法院會如何處理？

19、員工離職時沒說明被迫解除理由，離職后能否主張被迫解除合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？

20、女職工被迫解除勞動合同后，要求公司支付工資損失到哺乳期滿，如何處理？

（五）試用期不符合錄用條件的解除技巧

1、解除試用期員工的法定理由有哪些？

2、不符合錄用條件與不勝任工作；

3、試用期不符合錄用條件解除流程；

4、試用期錄用條件的設(shè)計與約定方法；

5、試用期以不符合錄用條件解除的時間節(jié)點控制；

6、試用期解除勞動合同的限制；

7、員工在試用期內(nèi)要求休病假，公司能否以不符合錄用條件解除合同？

8、員工在試用期遲到3次以上，能否視為不符合錄用條件？

9、不符合錄用條件的司法審查標(biāo)準(zhǔn)是什么？

（六）嚴(yán)重違反規(guī)章制度解除勞動合同的實操要點

1、規(guī)章制度未履行民主程序，員工嚴(yán)重違反規(guī)章制度能否解除？

2、規(guī)章制度未公示告知，員工嚴(yán)重違反規(guī)章制度如何處理？

3、裁判機(jī)關(guān)認(rèn)定規(guī)章制度是否合法的條件與規(guī)則；

4、規(guī)章制度制定中的民主程序流程設(shè)計與操作方法；

5、規(guī)章制度公示告知的操作方法；

6、規(guī)章制度中解除條款設(shè)計的常見錯誤及應(yīng)對方案；

7、規(guī)章制度與勞動合同條款不一致的法律風(fēng)險及防范方法；

8、下級單位用上級單位的規(guī)章制度解除合同的法律風(fēng)險及解決方案；

9、員工不當(dāng)行為十分嚴(yán)重，但規(guī)章制度中卻未規(guī)定，公司如何解除才無風(fēng)險？

10、員工經(jīng)常違反規(guī)章制度，但每次都不嚴(yán)重，公司能否解除？如何操作？

11、民法典中的誠實信用原則在解除勞動合同中的適用技巧；

12、民法典中的公序良俗原則在解除勞動合同中的適用技巧。

（七）嚴(yán)重失職，營私舞弊給用人單位造成重大損害的解除要點

1、嚴(yán)重失職，營私舞弊給用人單位造成重大損害的正確理解；

2、如何界定“嚴(yán)重失職”和“營私舞弊”？

3、“造成重大損害”如何認(rèn)定？如何在規(guī)章制度中進(jìn)行量化？

4、存在“嚴(yán)重失職，營私舞弊”行為但未造成重大損害，能否解除？如何處理？

5、嚴(yán)重失職，營私舞弊給公司造成損害，公司解除勞動合同的同時能否要求員工賠償損失？

6、HR在操作解雇需注意的細(xì)節(jié)。

（八）雙重勞動關(guān)系解雇實務(wù)操作

1、兼職與雙重勞動關(guān)系；

2、雙重勞動關(guān)系的解雇方案選擇與舉證；

3、員工做微商、開網(wǎng)店、開網(wǎng)約車公司能否解除勞動合同？

4、雙重勞動關(guān)系解雇的轉(zhuǎn)化方式與風(fēng)險規(guī)避。

（九）員工欺詐行為的解除要點

1、員工常見欺詐行為；

2、員工入職時隱瞞疾病史，公司能以欺詐為由解除勞動合同嗎？

3、員工隱瞞犯罪前科入職，公司能解除勞動合同嗎？

4、員工學(xué)歷虛假，但已入職多年，公司還能解除勞動合同嗎？

5、員工欺詐入職獲得高薪，公司解除勞動合同能否要求返還工資？

6、隱婚隱孕的特別處理；

7、欺詐行為解雇的操作要點與細(xì)節(jié)。

（十）員工被依法追究刑事責(zé)任的解除要點

1、被追究刑事責(zé)任的界定標(biāo)準(zhǔn)；

2、員工由于涉嫌犯罪被刑事拘留，最終因情節(jié)輕微檢察機(jī)關(guān)作出不起訴決定，公司能否解除合同？

3、員工被法院免予刑事處罰，公司能解除勞動合同嗎？

4、員工被刑事拘留期間公司是否需支付工資繳納社保？

5、員工被行政拘留，公司能否解除勞動合同？如何操作才沒有風(fēng)險？

6、刑事責(zé)任解雇的要點與注意事項；

（十一）員工醫(yī)療期滿不能從事工作的解除要點

1、如何準(zhǔn)確理解“醫(yī)療期”、準(zhǔn)確判斷“醫(yī)療期”的期限？

2、醫(yī)療期的計算直接影響勞動合同解除的合法性，如何統(tǒng)計員工的醫(yī)療期？

3、醫(yī)療期滿解除勞動合同敗訴點分析；

4、員工醫(yī)療期滿后繼續(xù)要求請病假，公司如何處理？

5、如何證明患病員工不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作？

6、公司給醫(yī)療期滿員工另行安排工作是否需與員工協(xié)商一致？能否降薪？

7、醫(yī)療期滿后員工不回來上班，公司解除合同如何正確操作？

8、醫(yī)療期滿解除勞動合同前是否必須做勞動能力鑒定？

9、醫(yī)療期滿解除勞動合同是否需支付醫(yī)療補(bǔ)助費？

10、醫(yī)療期滿后不能從事工作解除勞動合同的流程及實操要點；

（十二）不能勝任工作員工的處理與實操

1、如何證明員工不能勝任工作？

2、員工不能勝任工作，公司能否降薪？

3、員工不能勝任工作，安排培訓(xùn)好還是調(diào)崗好？如何選擇？

4、員工不勝任工作，既不同意參加培訓(xùn)也不同意調(diào)崗怎么辦？

5、員工對公司的績效考核結(jié)果不認(rèn)可、不簽字怎么辦？

6、以員工不能勝任工作解除勞動合同常見敗訴點分析；

7、公司通過“末位淘汰”或者“競爭上崗”等形式單方解除合同是否合法？

8、公司解除不能勝任工作員工，既未提前30天通知也未支付代通知金，算違法解除嗎？

9、如何合法的解除不能勝任工作員工？

10、對不能勝任工作員工能否轉(zhuǎn)化為其它解除方式？如何轉(zhuǎn)化？

（十三）客觀情況發(fā)生重大變化導(dǎo)致合同無法履行的解除要點與實操

1、客觀情況發(fā)生重大變化如何認(rèn)定？

2、公司組織架構(gòu)調(diào)整是否屬客觀情況發(fā)生重大變化？

3、公司部門撤銷、崗位取消是否屬客觀情況發(fā)生重大變化？

4、公司業(yè)務(wù)外包是否屬客觀情況發(fā)生重大變化？

5、公司對外合作項目終止是否屬客觀情況發(fā)生重大變化？

6、員工喪失相關(guān)資質(zhì)條件或任職資格是否屬客觀情況發(fā)生重大變化？

7、客觀情況發(fā)生重大變化解雇的程序性要求；

8、客觀情況發(fā)生重大變化解雇的操作要點與細(xì)節(jié)。

（十四）非過失性解雇的方案選擇及經(jīng)濟(jì)成本、法律風(fēng)險分析

1、提前通知與代通知金；

2、方案選擇及經(jīng)濟(jì)成本、法律風(fēng)險分析；

3、代通知金的計算標(biāo)準(zhǔn)。

（十五）經(jīng)濟(jì)性裁員的實操要點

1、經(jīng)濟(jì)性裁員的法定情形；

2、經(jīng)濟(jì)性裁員的人數(shù)要求；

3、經(jīng)濟(jì)性裁員的程序要求及操作流程；

4、經(jīng)濟(jì)性裁員中不得裁減人員及優(yōu)先留用人員；

（十六）解除五類特殊員工勞動合同的注意事項

1、接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者解除注意事項；

2、工傷員工解除勞動合同的限制及注意事項；

3、什么情況下不能解除醫(yī)療期內(nèi)的員工？

4、解除“三期”內(nèi)的女職工需注意什么？

5、臨近退休員工，在解除時需注意什么？

（十七）公司單方解除合同的程序操作要點

1、員工違反規(guī)章制度或違反法律規(guī)定，且符合解除條件的，公司應(yīng)當(dāng)在多長時間內(nèi)解除？如何把握合理期限？

2、匯總不同解除理由對應(yīng)的程序要求；

3、哪些勞動合同解除情形需事先通知工會？是否需工會同意？

4、解除對象為工會主席時，如何履行通知工會程序？

5、解除勞動合同時忘記通知工會了，事后如何補(bǔ)救？需注意什么？

6、公司尚未建立工會組織，在解除勞動合同時“事先通知工會”是否仍為必經(jīng)程序？如何控制風(fēng)險？

7、制作解除勞動合同通知書需注意的事項；

8、員工拒絕簽收解除勞動合同通知書，公司怎么送達(dá)？

9、離職手續(xù)的辦理瑕疵與法律風(fēng)險。

（十八）離職證明的開具及法律風(fēng)險

1、員工離職未經(jīng)公司同意，公司能否不開離職證明？

2、離職證明需寫哪些內(nèi)容？

3、離職證明中能否寫上離職原因？

4、不給員工出具離職證明可能導(dǎo)致哪方面的賠償責(zé)任？公司如何抗辯？

5、員工“自離”，事后告公司不開離職證明要公司賠償，公司如何防范風(fēng)險？

（十九）勞動合同解除經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和賠償金的計算

1、離職補(bǔ)償中的N、N+1、2N+1、2（N +1）有依據(jù)嗎？公司如何把握？

2、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計算基數(shù)怎么確定？是否包括加班費、年終獎、津貼、補(bǔ)貼等費用？

3、解除勞動合同前員工存在病假、事假、停工等情形，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償基數(shù)怎么計算？

4、什么情況下經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償可以超過12個月？什么情況下不超過12個月？

5、代通知金的標(biāo)準(zhǔn)如何計算？

6、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金如何分段計算？人社部481號文廢止后是否還需分段計算？

7、違法解除勞動合同的賠償金計算方法；是否也受12個月限制？

8、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金要繳納個人所得稅嗎？