在建筑領(lǐng)域，工程轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠的現(xiàn)象層出不窮，甚至出現(xiàn)層層轉(zhuǎn)包等情況，各主體之間的法律關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，實(shí)際施工人則對(duì)工程款的追索亦存在重重困難。出于保護(hù)農(nóng)民工權(quán)益和市場(chǎng)穩(wěn)定的角度出發(fā)，《建設(shè)工程司法解釋》的出臺(tái)，賦予了實(shí)際施工人可突破合同相對(duì)性直接向發(fā)包人主張工程款。然實(shí)踐中對(duì)司法解釋適用不一，最高院審理的一則案例，可以看出實(shí)際施工人向發(fā)包人主張工程款時(shí)應(yīng)嚴(yán)格按照合同相對(duì)性原則，僅在特殊情況下才能突破合同相對(duì)性，如請(qǐng)求的對(duì)象應(yīng)限縮于勞務(wù)分包款。
案情簡(jiǎn)介
A公司為某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，其作為發(fā)包人，與B公司作為承包人，雙方簽訂一份建設(shè)工程施工合同，約定將某一住宅工程交給B公司承包施工。該合同簽訂后，B公司于2009年10月22日又與C公司簽訂一份工程承包合同書，B公司為發(fā)包人，C公司作為承包人，B公司又將上述住宅工程轉(zhuǎn)包給C公司。2010年9月28日，D機(jī)械廠與C公司簽訂鋼梁制作安裝協(xié)議書，約定：C公司將其承攬的案涉住宅工程中的鋼梁分項(xiàng)工程承包給D機(jī)械廠。
后D機(jī)械廠因工程款問(wèn)題，以A公司、B公司、C公司為共同被告向法院起訴要求C公司支付工程款，其他二公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。一審法院判決C公司支付工程款，但駁回了其他訴訟請(qǐng)求。二審法院予以維持，D機(jī)械廠不服提起再審申請(qǐng)，最高院最終予以駁回。（案號(hào)：最高法(2015)民申字第919號(hào)）
爭(zhēng)議焦點(diǎn)
1. 宏祥公司應(yīng)否在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。
法院觀點(diǎn)
最高院認(rèn)為，D機(jī)械廠與C公司之間存在鋼梁制作安裝工程的工程承包合同關(guān)系。C公司系從B公司處轉(zhuǎn)包取得涉案工程，雙方簽訂有工程承包合同。而B公司與A公司之間存在建設(shè)工程施工總承包合同關(guān)系，可見，D機(jī)械廠與A公司之間并不存在任何合同關(guān)系。根據(jù)合同相對(duì)性原則，D機(jī)械廠應(yīng)向合同相對(duì)方C公司主張權(quán)利。原審法院根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》第二條[1]之規(guī)定，判令C公司承擔(dān)償還工程價(jià)款的責(zé)任，適用法律正確?，F(xiàn)D機(jī)械廠突破合同相對(duì)性向A公司主張權(quán)利，其依據(jù)的是《建設(shè)工程司法解釋（一）》第二十六條[2]第二款的規(guī)定。根據(jù)該條的規(guī)定可以看出，實(shí)際施工人提起索要工程款的訴訟，原則上應(yīng)當(dāng)適用第一款規(guī)定，以不突破合同相對(duì)性為法律適用的基本原則；第二款是突破合同相對(duì)性的特別規(guī)定，詣在保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益。從實(shí)際施工人的人員構(gòu)成看，在施工現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際從事施工作業(yè)的人員多為農(nóng)民工。實(shí)際施工人與其發(fā)包人形成了施工合同關(guān)系，實(shí)際施工人內(nèi)部法律關(guān)系為勞動(dòng)合同關(guān)系或勞務(wù)合同關(guān)系，農(nóng)民工工資或勞務(wù)報(bào)酬在工程款中的占比很高，多為農(nóng)民工的基本生活保障費(fèi)用。為此，《建設(shè)工程司法解釋》第二十六條第二款作出了特殊情況下準(zhǔn)許實(shí)際施工人突破合同相對(duì)性向發(fā)包人主張工程欠款的規(guī)定。本案D機(jī)械廠系經(jīng)與C公司之間簽訂的鋼梁制作安裝協(xié)議書而取得案涉鋼梁制作安裝工程，并按合同約定需提供鋼梁的制作、運(yùn)輸、安裝等作業(yè)，且包工包料，可見其提供的是專業(yè)技術(shù)安裝工程并非是普通勞務(wù)作業(yè)，被拖欠的工程款并非勞務(wù)分包費(fèi)用，并不具備《建設(shè)工程司法解釋》第二十六條第二款規(guī)定的適用條件。故A公司不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
律師解讀
實(shí)際施工人的認(rèn)定
實(shí)踐中對(duì)實(shí)際施工人的認(rèn)定不一，筆者認(rèn)為實(shí)際施工人指的應(yīng)是在轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等情形導(dǎo)致建設(shè)施工合同無(wú)效的情況下，實(shí)際投入資金、設(shè)備、人力等組織施工的人或單位。
本案中最高院對(duì)實(shí)際施工人的概念及范圍進(jìn)一步明確：實(shí)際施工人是指因轉(zhuǎn)包、違法分包、肢解合同等違法行為施工合同被認(rèn)定為無(wú)效，實(shí)際從事工程建設(shè)的主體。為有別于施工人、承包人、建筑施工企業(yè)等法定施工主體的表述方式，《建設(shè)工程司法解釋》使用了實(shí)際施工人概念。實(shí)際施工人可能是自然人、超資質(zhì)等級(jí)施工的建筑施工企業(yè)、超資質(zhì)許可施工范圍從事工程基礎(chǔ)或結(jié)構(gòu)建設(shè)的勞務(wù)分包企業(yè)等。
實(shí)際施工人主張向發(fā)包人主張工程款的條件
實(shí)際施工人向與其不具有合同關(guān)系的發(fā)包人主張工程款，應(yīng)滿足一定的條件，筆者結(jié)合《建設(shè)工程司法解釋》以及法院判決等，認(rèn)為應(yīng)注意以下方面：
（1）實(shí)際施工人應(yīng)先向合同相對(duì)人主張工程款。根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》第26條中兩款內(nèi)容安排的先后順序，以及本案中最高院對(duì)此法條的解讀應(yīng)認(rèn)為，實(shí)際施工人提起索要工程款的訴訟，原則上應(yīng)當(dāng)適用第一款規(guī)定，以不突破合同相對(duì)性為法律適用的基本原則。且在（2015）最高法民申字第120號(hào)裁定書中，最高院亦明確指出，實(shí)際施工人起訴索要工程款的，首先應(yīng)當(dāng)向其合同相對(duì)方主張權(quán)利，這是實(shí)際施工人主張權(quán)利的主渠道，而不應(yīng)直接向發(fā)包人（業(yè)主）主張權(quán)利。
（2）向發(fā)包人主張工程款的實(shí)際施工人不包括掛靠情形下的實(shí)際施工人?！督ㄔO(shè)工程司法解釋（一）》第26條、《建設(shè)工程司法解釋（二）》第24條[3]，均規(guī)定的是轉(zhuǎn)包、違法分情形實(shí)際施工人可向發(fā)包方主張工程款，而未規(guī)定掛靠情形。且在（2017）最高法民終377號(hào)民事裁定書中，最高院明確指出上述司法解釋第26條不包括掛靠情形。
（3）實(shí)際施工人向發(fā)包人主張工程款應(yīng)證明發(fā)包方欠付工程款或者合同相對(duì)人存在無(wú)法履行的情形。根據(jù)（2015）最高法民申字第120號(hào)裁定書中，最高院認(rèn)為弘達(dá)路橋公司向核工業(yè)中南公司突破合同相對(duì)性原則行使訴權(quán)，應(yīng)證明其實(shí)際施工人地位，并提供起訴證據(jù)證明發(fā)包人可能欠付工程款，或者其合同相對(duì)方有破產(chǎn)、下落不明、法人主體資格滅失等嚴(yán)重影響實(shí)際施工人權(quán)利實(shí)現(xiàn)的情形
（4）實(shí)際施工人主張的工程款應(yīng)限縮于勞務(wù)分包款?！督ㄔO(shè)工程司法解釋》中對(duì)此并未具體規(guī)定，但是在本案中，最高院卻以D機(jī)械廠提供的是專業(yè)技術(shù)安裝工程并非是普通勞務(wù)作業(yè)，被拖欠的工程款并非勞務(wù)分包費(fèi)用為由，認(rèn)定其不具備《建設(shè)工程司法解釋（一）》第26條第2款規(guī)定的可向發(fā)包人主張工程款的條件。在最高院《關(guān)于當(dāng)前民事審判工作中的若干具體問(wèn)題》中亦提到“對(duì)于建設(shè)工程司法解釋第26條的規(guī)定……,要嚴(yán)守合同相對(duì)性原則，不得隨意擴(kuò)大該條第二款規(guī)定的使用范圍，只有欠付勞務(wù)分包工程款導(dǎo)致無(wú)法支付勞務(wù)分包關(guān)系中農(nóng)民工工資時(shí)，才可以要求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，不得隨便擴(kuò)大發(fā)包人的責(zé)任范圍?！?/span>
發(fā)包人僅在欠付工程款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任
根據(jù)建設(shè)工程司法解釋的相關(guān)規(guī)定，發(fā)包人僅在欠付工程款時(shí)，才對(duì)實(shí)際施工人的主張承擔(dān)責(zé)任。這亦是發(fā)包人在主要的抗辯理由。（2015）最高法民申字第120號(hào)裁定書中，最高院明確認(rèn)為，對(duì)實(shí)際施工人向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起訴訟的，要嚴(yán)格依照法律、司法解釋的規(guī)定進(jìn)行審查；不能隨意擴(kuò)大解釋第二十六條第二款的適用范圍，并且要嚴(yán)格依據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定明確發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。
綜上所述，在建設(shè)施工合同糾紛案件中，實(shí)際施工人可以突破合同相對(duì)性向與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人主張工程款，但應(yīng)注意一定的條件限制，如應(yīng)先向合同相對(duì)人主張工程款、提供發(fā)包人欠付工程款或者合同相對(duì)人存在破產(chǎn)、下落不明等無(wú)法清償?shù)那樾?。同時(shí)還注意發(fā)包人僅在拖欠工程款的范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。
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