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2017年以來，隨著國家去產(chǎn)能以及環(huán)保政策的實(shí)施，部分建材價(jià)格出現(xiàn)大幅上漲。以混凝土和鋼筋（螺紋鋼）為例，如下圖所示，自 2016年以來，商品混凝土和鋼筋的價(jià)格走勢(shì)：

從上圖可以看到：

第一、混凝土的價(jià)格、鋼筋的價(jià)格，在2017年下半年都有一波快速的上漲；

第二、相比較而言，鋼筋的價(jià)格波動(dòng)顯然更為劇烈。

很多施工企業(yè)在材料價(jià)格上漲后虧損嚴(yán)重，怎么辦？

（一）仔細(xì)分析、吃透合同約定，依據(jù)合同約定不同采取不同對(duì)策

1、按照合同文件解釋順序，并結(jié)合司法解釋的規(guī)定，尋找有利的條款

通常而言，合同約定可以分為以下三類：

（1）合同約定價(jià)格可調(diào)且約定調(diào)差幅度；

（2）固定單價(jià)，對(duì)于材料價(jià)格調(diào)整合同約定不明或未做約定；

（3）雙方明確約定單價(jià)或總價(jià)固定，包括市場價(jià)格漲跌、政策性調(diào)整等一切風(fēng)險(xiǎn)；

在第（1）種情況下，按照合同約定調(diào)整價(jià)格，對(duì)施工企業(yè)有利；第（2）種情形約定不明，會(huì)有爭議。而第（3）種情形對(duì)施工企業(yè)最為不利。

施工企業(yè)要從合同文件中尋找有利的約定，尤其要特別注意的是，合同文件不僅僅是指施工合同，還包括補(bǔ)充協(xié)議、招標(biāo)文件、投標(biāo)文件等。從施工合同本身的解釋順序而言，通常解釋順序?yàn)閰f(xié)議書、專用條款、通用條款；而從司法解釋的規(guī)定看，如果是經(jīng)過招投標(biāo)的有效合同，合同文件的解釋順序應(yīng)當(dāng)是招投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書、中標(biāo)合同、補(bǔ)充合同；如果是未進(jìn)行招投標(biāo)項(xiàng)目，則補(bǔ)充協(xié)議優(yōu)先；如果是中標(biāo)無效等多份合同都無效情況下，則按照實(shí)際履行合同。

2、未作約定或約定不明時(shí)的應(yīng)對(duì)

合同法第六十一條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定”。

（1）協(xié)議補(bǔ)充，如有政府部門文件調(diào)整意見，則依據(jù)文件簽訂補(bǔ)充協(xié)議

面對(duì)2017年年末的材料價(jià)格的大幅上漲形式，多地都發(fā)布了價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)指導(dǎo)意見，例如：北京市建設(shè)工程造價(jià)管理處《關(guān)于加強(qiáng)建設(shè)工程施工合同中人工、材料等市場價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)防范與控制的指導(dǎo)意見》、廣東省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳《關(guān)于加強(qiáng)建筑工程材料價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)管控的指導(dǎo)意見》等；

上述指導(dǎo)意見均明確承發(fā)包雙方協(xié)商調(diào)整價(jià)格并提出了價(jià)格調(diào)整參考幅度或范圍；因此，施工企業(yè)可以按照文件要求簽訂補(bǔ)充協(xié)議。

（2） 按照合同有關(guān)條款或者交易慣例

第一、參照清單計(jì)價(jià)規(guī)范

通常而言，采用清單計(jì)價(jià)模式的，清單計(jì)價(jià)規(guī)范本身可以作為合同的條款組成部分。如2013清單計(jì)價(jià)規(guī)范中相關(guān)規(guī)定如下：

3.4.3  由于市場物價(jià)波動(dòng)影響合同價(jià)款的，應(yīng)由發(fā)承包雙方合理分?jǐn)?，按本?guī)范附錄Ｌ.2或L.3填寫《承包人提供主要材料和工程設(shè)備一覽表》作為合同附件；當(dāng)合同中沒有約定，發(fā)承包雙方發(fā)生爭議時(shí)，應(yīng)按本規(guī)范第9.8. 1～9.8.3條的規(guī)定調(diào)整合同價(jià)款。

9.8.2  承包人采購材料和工程設(shè)備的，應(yīng)在合同中約定主要材料、工程設(shè)備價(jià)格變化的范圍或幅度；當(dāng)沒有約定，且材料、工程設(shè)備單價(jià)變化超過5%時(shí)，超過部分的價(jià)格應(yīng)按照本規(guī)范附錄A的方法計(jì)算調(diào)整材料、工程設(shè)備費(fèi)。

第二、參照示范文本

示范文本雖然不具有強(qiáng)制作用，但是，作為行政主管部門頒布的示范性文本，可以作為交易慣例看待。

（2013版）建設(shè)工程施工合同示范文本通用條款約定：

11.1市場價(jià)格波動(dòng)引起的調(diào)整

除專用條款另有約定外，市場價(jià)格波動(dòng)超過合同當(dāng)事人約定的范圍，合同價(jià)格應(yīng)當(dāng)調(diào)整。第一種方式：采用價(jià)格指數(shù)急性調(diào)整；第二種方式，采用造價(jià)信息進(jìn)行價(jià)格調(diào)整（約定的幅度是5%）；第三種方式，專用合同條款約定的其他方式；

3、閉口風(fēng)險(xiǎn)全包情況下，如何應(yīng)對(duì)

（1）各地高院施工合同審判指導(dǎo)意見的規(guī)定

【2011山東高院紀(jì)要】三、(五)關(guān)于固定價(jià)格合同在履行中能否適用情勢(shì)變更原則的問題

建設(shè)工程施工合同約定工程價(jià)款實(shí)行固定價(jià)格結(jié)算，在合同履行中，發(fā)生建 筑材料價(jià)格或者人工費(fèi)用過快上漲，當(dāng)事人能否請(qǐng)求適用情勢(shì)變更原則變更合同 價(jià)款或者解除合同。如果建筑材料價(jià)格或者人工費(fèi)用的上漲沒有超出固定價(jià)格合 同約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍，當(dāng)事人請(qǐng)求適用情勢(shì)變更原則調(diào)整合同價(jià)款的，不予支持; 如果建筑材料價(jià)格或者人工費(fèi)用的上漲超出了固定價(jià)格合同約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍，發(fā) 生異常變動(dòng)的情形，如繼續(xù)履行固定價(jià)格合同將導(dǎo)致當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失 衡或者顯失公平的，則屬于發(fā)生了當(dāng)事人雙方簽約時(shí)無法預(yù)見的客觀情況，當(dāng)事 人請(qǐng)求適用情勢(shì)變更原則調(diào)整合同價(jià)款或者解除合同的，可以依照最高人民法院 《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第 26 條和最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》的相關(guān)規(guī)定，予以支持

【2012 北京高院解答】12、固定價(jià)合同履行過程中，主要建筑材料 價(jià)格發(fā)生重大變化，當(dāng)事人要求對(duì)工程價(jià)款予以調(diào)整的，如何處理?

建設(shè)工程施工合同約定工程價(jià)款實(shí)行固定價(jià)結(jié)算，在實(shí)際履行過程中，鋼材、木材、水泥、混凝土等對(duì)工程造價(jià)影響較大的主要建筑材料價(jià)格發(fā)生重大變化， 超出了正常市場風(fēng)險(xiǎn)的范圍，合同對(duì)建材價(jià)格變動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)有約定的，原則上依 照其約定處理;沒有約定或約定不明，該當(dāng)事人要求調(diào)整工程價(jià)款的，可在市場風(fēng) 險(xiǎn)范圍和幅度之外酌情予以支持;具體數(shù)額可以委托鑒定機(jī)構(gòu)參照施工地建設(shè)行 政主管部門關(guān)于處理建材差價(jià)問題的意見予以確定。

  因一方當(dāng)事人原因?qū)е鹿て谘诱`或建筑材料供應(yīng)時(shí)間延誤的，在此期間的建材差價(jià)部分工程款，由過錯(cuò)方予以承擔(dān)。

【2012 廣東高院紀(jì)要】26.當(dāng)事人在合同中對(duì)建筑材料價(jià)格變動(dòng)的 風(fēng)險(xiǎn)有約定的，按約定處理。沒有約定的，約定工期內(nèi)的建筑材料價(jià)格變動(dòng)的風(fēng) 險(xiǎn)由承包人承擔(dān);逾期竣工的，延誤工期期間的建筑材料價(jià)格變動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)，由對(duì) 工期延誤有過錯(cuò)的一方承擔(dān);雙方均有過錯(cuò)的，按過錯(cuò)大小分擔(dān)損失。建筑材料 價(jià)格大幅變動(dòng)，當(dāng)事人以情勢(shì)變更為由請(qǐng)求調(diào)整工程價(jià)款的，應(yīng)從嚴(yán)把握。

【2010 鹽城中院意見】18、因主要建筑材料價(jià)格大幅度上漲或下跌 導(dǎo)致雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)失衡而引發(fā)的糾紛，當(dāng)事人不能協(xié)商處理的，必要時(shí)可 依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第二十六條的規(guī)定，并參照建設(shè)行政主管部門的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。

（2）如發(fā)包人責(zé)任導(dǎo)致工期延誤，則施工企業(yè)可以此為由向發(fā)包人主張價(jià)格上漲損失。

從上述各地高院審判指導(dǎo)意見看如，發(fā)包人責(zé)任導(dǎo)致工期延誤，則施工企業(yè)可以此為由向發(fā)包人主張價(jià)格上漲損失。因?yàn)榇藭r(shí)，材料價(jià)格上漲而造成的損失是發(fā)包人違約而導(dǎo)致的損失，不屬于合同約定的施工企業(yè)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)范圍。

 （3）可否適用情勢(shì)變更；

第一、合同法司法解釋二的規(guī)定

《合同法司法解釋二》第二十六條：合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。

第二、情勢(shì)變更適用

程序要求：最高院曾2009年《關(guān)于正確適用 (中華人民共和國合同法)若干問題的解釋(二)服務(wù)黨和國家的工作大局的通知》，規(guī)定應(yīng)該嚴(yán)格適用《合同法司法解釋二》第26條，對(duì)于該條文，各級(jí)人民法院務(wù)必正確理解、慎重適用。如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個(gè)案中適用的，應(yīng)當(dāng)由高級(jí)人民法院審核。必要時(shí)應(yīng)提請(qǐng)最高人民法院審核。

適用條件： 1.存在無法預(yù)見的情事變更；2.須發(fā)生在合同成立后；3.不屬于不可抗力也不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)；4.維持履行會(huì)造成當(dāng)事人利益顯著失衡。

第三、材料價(jià)格大幅上漲是否屬于情勢(shì)變更的判斷

針對(duì)施工合同履行過程中的建筑行業(yè)的材料價(jià)格大幅上漲，實(shí)質(zhì)上的核心問題是三個(gè)，即：價(jià)格上漲是否可預(yù)見？是否屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)？上漲后施工企業(yè)損失是否導(dǎo)致利益顯著失衡。

在中興公司和中建五局建設(shè)工程施工合同糾紛再審一案中，案號(hào) (2016)粵民再331號(hào)，該案中法院認(rèn)為：

至于工料機(jī)價(jià)格上漲是否構(gòu)成情勢(shì)變更的問題，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十六條規(guī)定，合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。工料機(jī)價(jià)格隨著經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的變化出現(xiàn)較大幅度的波動(dòng)，并非一個(gè)突變的過程，而是一個(gè)逐步演變的過程，中建五局作為專業(yè)的建筑公司，理應(yīng)對(duì)工料機(jī)價(jià)格的大幅波動(dòng)有所預(yù)見。從合同約定的內(nèi)容來看，中興公司和中建五局在合同協(xié)商及簽訂過程中，對(duì)于工料機(jī)價(jià)格在施工期間可能出現(xiàn)波動(dòng)已有預(yù)期，并就工料機(jī)的價(jià)格不予調(diào)整達(dá)成了一致意見。從調(diào)差金額和工程造價(jià)金額的比重來看，工料機(jī)調(diào)差金額12216135.43元占案涉已完工工程造價(jià)金額104690847.33元的比重為10.4%，尚未造成當(dāng)事人之間利益明顯失衡的程度。因此，中建五局請(qǐng)求中興公司支付工料機(jī)差價(jià)既不符合合同約定，亦未達(dá)到情勢(shì)變更的構(gòu)成要件，一審法院對(duì)其請(qǐng)求不予支持正確，予以維持。

在該案例，法院認(rèn)為價(jià)格上漲可以預(yù)見，且調(diào)差金額占總造價(jià)比例僅10.4%，未導(dǎo)致利益明顯失衡。

對(duì)此，我們認(rèn)為，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)在以下方面予以注意：

首先，價(jià)格上漲的原因應(yīng)當(dāng)就有突發(fā)性，切忌在價(jià)格已經(jīng)開始上漲甚至在政府主管部門已經(jīng)發(fā)布警示意見情況下仍簽訂風(fēng)險(xiǎn)包干合同；

其次，上漲的幅度或者導(dǎo)致的價(jià)差應(yīng)當(dāng)達(dá)到一定幅度，上述案例中法院的評(píng)判幅度顯然過于嚴(yán)格。我們認(rèn)為，按照馮小光法官的觀點(diǎn)“認(rèn)定價(jià)格異常變動(dòng)或調(diào)整合同價(jià)格的方法應(yīng)以建筑企業(yè)不虧損或?qū)崿F(xiàn)微利未考量標(biāo)準(zhǔn)”。結(jié)合目前建筑市場的利潤情況，通常僅有5%左右的利潤，故調(diào)差金額達(dá)到或超過工程造價(jià)的5%時(shí)，應(yīng)當(dāng)予以調(diào)整。

（二）可否主張合同約定的風(fēng)險(xiǎn)條款無效而主張補(bǔ)差

第一、合同條款無效的理由

除合同整體無效之外，是否可以主張?jiān)擄L(fēng)險(xiǎn)包干條款違背強(qiáng)制性規(guī)范無效？

 2013工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范對(duì)其中哪些條文屬于強(qiáng)制性條文作了規(guī)定，其中明確3.4.1為強(qiáng)制性條文。

3.4.1  建設(shè)工程發(fā)承包，必須在招標(biāo)文件、合同中明確計(jì)價(jià)中的風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)容及其范圍，不得采用無限風(fēng)險(xiǎn)、所有風(fēng)險(xiǎn)或類似語句規(guī)定計(jì)價(jià)中的風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)容及范圍。

   那么，是否可以以此為由主張?jiān)摷s定無效。

我們認(rèn)為，施工企業(yè)可以主張，但會(huì)存在一定爭議，市場價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)全部由承包人承擔(dān)并不完全等同于無限風(fēng)險(xiǎn)或所有風(fēng)險(xiǎn)，條文的內(nèi)容可以理解為將市場風(fēng)險(xiǎn)、政策法律風(fēng)險(xiǎn)、工期延誤導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)等全部風(fēng)險(xiǎn)均由承包人負(fù)責(zé)時(shí)，才是無效。僅僅約定市場價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)由承包人承擔(dān)，并不一定無效。

   第二、條款無效情況下是否就可以補(bǔ)差

有觀點(diǎn)認(rèn)為，按照2005年最高人民法院施工合同司法解釋第二條的規(guī)定，合同無效情況下，合同約定的結(jié)算計(jì)價(jià)方式仍應(yīng)當(dāng)予以參照，故條款無效情況下，仍然不能補(bǔ)差。

我們認(rèn)為，合同無效情況下可以參照，而不是必須參照。在無效情況下，更多的應(yīng)考慮無效的過錯(cuò)，從而確定材料價(jià)差損失的承擔(dān)。

最高院在2018最高法民再166號(hào)案件中體現(xiàn)了這一觀點(diǎn)，該案中，最高院法官認(rèn)為：

考慮到合同無效后工程價(jià)款結(jié)算缺乏折價(jià)補(bǔ)償?shù)南嚓P(guān)標(biāo)準(zhǔn)，故司法解釋規(guī)定在工程驗(yàn)收合格的客觀基礎(chǔ)上，以尊重各方當(dāng)事人的意思自治及締約時(shí)的市場調(diào)節(jié)結(jié)果即合同約定價(jià)格為參考，對(duì)工程進(jìn)行結(jié)算。然而，如設(shè)計(jì)變更、工程建設(shè)規(guī)模變更等情況導(dǎo)致工程量大幅增加，由于市場、人工等波動(dòng)因素的影響，工程成本處于變動(dòng)狀態(tài)，在此情況下，如承包人未明確同意按照合同價(jià)格進(jìn)行結(jié)算，不宜僅以施工方繼續(xù)施工為由推定當(dāng)事人具有繼續(xù)按照合同價(jià)格結(jié)算的意思表示。至于調(diào)差的數(shù)額，根據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)的回復(fù)意見，四建公司與后湖公司各自作出的差異計(jì)算方式都有一定的合理性，但考慮到后湖公司所主張的合同工期內(nèi)外分階段項(xiàng)目及數(shù)量界定準(zhǔn)確性未經(jīng)雙方當(dāng)事人認(rèn)可，四建公司主張實(shí)際造價(jià)確實(shí)遠(yuǎn)高于合同約定結(jié)算方式造價(jià)，又考慮到雙方當(dāng)事人對(duì)案涉兩份建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定為無效均有過錯(cuò)，本院依法酌定對(duì)差異造價(jià)數(shù)額673.4萬元（629.62+43.78）的80%（包含鄂建[2011]145號(hào)材料中規(guī)定的由承包人承擔(dān)的5%變化幅度以內(nèi)的材料價(jià)格）予以調(diào)整。

綜上，施工企業(yè)因充分重視材料價(jià)格大幅上漲風(fēng)險(xiǎn)，不宜在合同中盲目約定風(fēng)險(xiǎn)包干的條款，而應(yīng)約定一定的風(fēng)險(xiǎn)范圍；在合同約定不利的情況下，充分研判合同，考慮從工期延誤責(zé)任、條款效力以及情勢(shì)變更等方面爭取權(quán)益。

（三）一點(diǎn)建議

作為成熟的施工企業(yè)，在合同和法律之外，還應(yīng)當(dāng)考慮適當(dāng)運(yùn)用金融工具對(duì)沖材料價(jià)格的上漲風(fēng)險(xiǎn)。例如期貨的套期保值。目前，甚至有部分證券公司提供“期權(quán)”金融衍生產(chǎn)品，即施工企業(yè)支付一定的費(fèi)用買入“看漲權(quán)利”，在約定期限內(nèi)只要材料價(jià)格上漲超過約定價(jià)格，超過部分的差價(jià)有證券公司承擔(dān)，從而施工企業(yè)鎖定材料價(jià)格上漲風(fēng)險(xiǎn)。