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（1）如果中標(biāo)合同與招投標(biāo)文件及中標(biāo)通知書之間實質(zhì)性內(nèi)容不一致，應(yīng)以后者為準(zhǔn)

在工程實踐中，中標(biāo)后談判的情形并不鮮見，雙方可能會通過清標(biāo)、談判等方式，對招投標(biāo)文件的實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行修改。但是，根據(jù)《解釋二》第十條，如果當(dāng)事人簽訂的施工合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款不一致，應(yīng)以后者作為結(jié)算工程款的依據(jù)。在以往的裁判中，當(dāng)招投標(biāo)文件與最終簽訂的合同不一致時，支持合同仍然是司法界的主流意見，但通過《解釋二》，招投標(biāo)文件的重要性大大提高了，其作為合同組成部分在司法實踐中的意義從此凸顯出來。

但是，工程招投標(biāo)的復(fù)雜性在于，在招投標(biāo)過程中雙方可能有大量的往來澄清，招投標(biāo)文件的內(nèi)容之間也常常存在差異。從而，合同本來是作為所有差異、矛盾的最終解決方案，現(xiàn)在這些差異又重新暴露出來。由此帶來的問題是，雖有司法解釋的規(guī)定，但基于招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、往來澄清及清標(biāo)過程中常見的內(nèi)部矛盾和差異，并不能簡單的將其作為結(jié)算依據(jù)，而需要從法律性質(zhì)及約定解釋順序等進(jìn)行統(tǒng)一整合，由此增加了適用的不確定性。

從《解釋二》第十條的規(guī)定，可以預(yù)期的是：首先，無論業(yè)主和承包商，都需要更加慎重地對待招投標(biāo)文件，重視其法律價值，律師在合同之外對招投標(biāo)文件審查的必要性亦需提上法務(wù)工作日程；其次，如果要避免招投標(biāo)文件中諸多矛盾、歧義帶來的不確定性，中標(biāo)通知書作為招投標(biāo)程序的最后一環(huán)，恐怕將成為解決所有實質(zhì)性問題的關(guān)鍵，指望在此之后通過合同解決問題將不再現(xiàn)實，中標(biāo)通知書將有可能從作為承諾的純形式文件，發(fā)展成更為復(fù)雜和精巧的形式。

還有一點(diǎn)須注意的是：關(guān)于對實質(zhì)性內(nèi)容的認(rèn)定，不同于《解釋二》第一條采用“工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容”的表述，《解釋二》第十條僅規(guī)定“工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款”，表明在認(rèn)定中標(biāo)合同與招投標(biāo)文件實質(zhì)性內(nèi)容不一致時，法院僅考慮上述四個方面，而不包括其他內(nèi)容，相比其他合同與中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的情形，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更為嚴(yán)格。

（2）中標(biāo)合同不僅是結(jié)算依據(jù)，而且是確定實質(zhì)性內(nèi)容不一致的各項權(quán)利義務(wù)的依據(jù)

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第五十七條，招標(biāo)人和中標(biāo)人不得訂立背離中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。又根據(jù)《解釋一》第二十一條，如果雙方簽訂了與中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同，應(yīng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算依據(jù)。但是，如果雙方的爭議內(nèi)容并非結(jié)算（如在施工過程中對工期或質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的爭議等），應(yīng)當(dāng)以哪個合同為準(zhǔn)？《解釋一》沒有規(guī)定，司法界也莫衷一是。

而《解釋二》第一條明確規(guī)定，如果其他合同與中標(biāo)合同存在實質(zhì)性內(nèi)容不一致，中標(biāo)合同將是確定諸多重要權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，而非僅為結(jié)算依據(jù)。在這種情況下，“陰合同”所能夠爭取的空間大大縮小了，在招投標(biāo)項目中，另起爐灶的陰合同可能將受重創(chuàng)。在這種情況下，我們急切呼吁的是，施工合同招投標(biāo)及合同備案制的改革和落地必須跟上《解釋二》的步伐，消除普遍存在的“以審查代備案”、“政府包辦合同”的現(xiàn)象，讓招標(biāo)文件及合同能夠真正實現(xiàn)企業(yè)自己做主，這才是杜絕陰陽合同的根本之道。

但需要注意的是，針對中標(biāo)合同與招投標(biāo)文件及中標(biāo)通知書之間實質(zhì)性內(nèi)容不一致的情形，《解釋二》第十條仍僅提到作為結(jié)算依據(jù)，是最高院有意區(qū)分對待，還是立法上的缺漏，有待進(jìn)一步觀察。

（3）對于非必須招標(biāo)的合同，如果采用招標(biāo)方式，也應(yīng)以中標(biāo)合同作為結(jié)算依據(jù)

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第五十七條和七十五條，無論依法是否必須招標(biāo)，雙方都不得簽訂背離中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。

但是，對于非必須招標(biāo)的工程，如果中標(biāo)合同和實際合同不一致，應(yīng)當(dāng)以哪個合同為準(zhǔn)，各地高院的意見并不一致。一種觀點(diǎn)是以實際履行的合同為準(zhǔn)（如《江蘇高院解答》第二十一條）；另一種觀點(diǎn)是中標(biāo)合同為準(zhǔn)（如《河北高院意見》第八條）。《解釋二》支持了后者。

隨著《解釋二》的出臺，以及政府對建設(shè)工程合同備案制度的改革，可以合理預(yù)見到：為避免受到新司法解釋的限制和約束，對于非必須招標(biāo)的工程，市場上采用招標(biāo)方式進(jìn)行采購的情形可能將會越來越少，而采用比選、競爭性談判等非招標(biāo)方式選擇承包商的會越來越多，即使遴選的程序是類似招標(biāo)的程序，在采購文件中也可能會回避與招投標(biāo)有關(guān)的表述，而是以比選等更靈活的面貌出現(xiàn)表述。

關(guān)于實質(zhì)性內(nèi)容的認(rèn)定，以及對變相降低工程款情形的列舉，《解釋二》與此前各地司法意見基本一致。

（1）未規(guī)定未取得“建設(shè)用地規(guī)劃許可證”時

施工合同的效力

在北京、河北高院的司法意見及征求意見稿中，均規(guī)定未取得“建設(shè)用地規(guī)劃許可證”的施工合同無效，但最終定稿的司法解釋卻沒有體現(xiàn)，我們推測可能是因為“建設(shè)用地規(guī)劃許可證”在未來或?qū)⑷∠?。在正在審議《北京市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例（修訂草案）》中，即取消了建設(shè)用地規(guī)劃許可證，對此，北京市副市長殷勇的解釋是，建設(shè)單位取得國有土地使用權(quán)，即意味著獲得用地許可，建設(shè)用地規(guī)劃許可已不再具有獨(dú)立存在的意義。

而在當(dāng)前仍存續(xù)“建設(shè)用地規(guī)劃許可證”的情形下，我們也傾向于認(rèn)為未取得“建設(shè)用地規(guī)劃許可證”的施工合同應(yīng)為無效。其原因在于：（1）建設(shè)用地規(guī)劃許可證通常為取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的前提條件，如果未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證，也通常未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，因此合同無效；（2）《解釋二》第二條采用了“等規(guī)劃審批手續(xù)”的表述，而建設(shè)用地規(guī)劃許可證也可被解釋在內(nèi)。

（2）將認(rèn)定合同效力的截止時間從一審法庭辯論終結(jié)前提升到起訴前

在北京、河北、江蘇高院的司法意見及征求意見稿中，均是以一審法庭辯論終結(jié)前作為認(rèn)定合同效力的截止期限。但是，合同效力的認(rèn)定是法官審判時首要確定的基礎(chǔ)問題，如果法庭辯論終結(jié)前合同效力均處于不確定的狀態(tài)，將可能會延長審理訴訟周期，增加訴累?？赡苁腔谏鲜鲈?，《解釋二》將補(bǔ)救合同效力的截止時間提前到起訴前。

也就是說，一旦一方起訴時工程未取得規(guī)劃審批手續(xù)，則施工合同將確定無效，無論發(fā)包人之后是否補(bǔ)辦手續(xù)，均不會再改變合同的效力。本處修改加大了違法建筑的合約風(fēng)險?？紤]到合同被認(rèn)定無效后雙方的權(quán)利義務(wù)將處于不確定的狀態(tài)，發(fā)包人應(yīng)爭取盡早辦理相關(guān)規(guī)劃手續(xù)。

（3）增加了發(fā)包人拖延辦理審批手續(xù)情形的處理

根據(jù)《解釋二》第二條，發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院不予支持。但雙方需要注意：（1）本條適用的前提是“發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)”，即工程已符合取得審批的實質(zhì)條件，而只是形式上未辦理審批手續(xù)；（2）本條僅是限制發(fā)包人主張合同無效的權(quán)利，但承包人仍可主張。

對于未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證合同的效力，《解釋二》與此前各地司法意見基本一致。

（1）在無效合同損失賠償問題上，

沿用“無效合同有效化”的處理方式

根據(jù)《合同法》第五十八條，以及考慮到建設(shè)工程的特性，當(dāng)施工合同無效后，會出現(xiàn)兩個法律后果：（1）已驗收合格的工程無須返還，但發(fā)包人應(yīng)當(dāng)向承包人“折價補(bǔ)償”；（2）有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

就第一個法律后果“折價補(bǔ)償”，從法理來看，一旦合同無效，全部條款（包括價格條款）均應(yīng)無效；但是，考慮到“折價補(bǔ)償”的標(biāo)準(zhǔn)難以確定，而合同條款相對而言最符合雙方真意，且能較好平衡雙方的利益關(guān)系，因此最高院采用了“無效合同有效化”的處理方式：即當(dāng)工程竣工驗收合格后，工程款支付仍“參照”合同約定?！督忉屢弧返诙l規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！?/p>

但是，就第二個法律后果“損失賠償”，實踐中一直爭議很大。例如：當(dāng)合同無效后，如果業(yè)主向承包人主張工期延誤損失和質(zhì)量修復(fù)費(fèi)用，能否依據(jù)合同約定的工期和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)？就該問題，《解釋二》進(jìn)一步沿用了“無效合同有效化”的處理方式，即在認(rèn)定損失大小時，仍可以參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)工期 、工程價款支付時間等內(nèi)容。其中，關(guān)于“工程價款支付時間”，主要是針對承包人可以向發(fā)包人主張的延期付款損失。

本處變化在相當(dāng)大的程度上降低了無效合同的法律風(fēng)險，在工期、質(zhì)量、價款以及支付時間等幾個關(guān)鍵問題上，無效合同的約定都具有重要價值，考慮到無效合同普遍存在的市場現(xiàn)狀，這對尊重雙方真實意思表示、維護(hù)市場秩序穩(wěn)定有一定的積極意義。

（2）“參照”不等于“必須適用”，“過錯”不等于“違約”

雖然《解釋二》采用了“無效合同有效化”處理方式，但并非說發(fā)包人和承包人可以有恃無恐的放任合同無效。無效合同仍然有以下風(fēng)險：（1）違約金無法得到支持。合同無效后，違約金條款相應(yīng)失效，發(fā)包人難以再向承包人主張違約金。（2）“參照”不等于“必須適用”。如果法官認(rèn)為合同條款對雙方不公平，可以不予參照或予以調(diào)整，如果發(fā)包人基于優(yōu)勢市場地位而在合同中約定了很多對己方有利的條款，則被調(diào)整的風(fēng)險很大。（3）“過錯”不等于“違約”。過錯的標(biāo)準(zhǔn)要嚴(yán)格于違約，而法院在認(rèn)定是否構(gòu)成過錯時，也存在很大的自由裁量的空間，從而進(jìn)一步增加了訴訟結(jié)果的不確定性。

基于上述，尤其對于發(fā)包人而言，仍應(yīng)關(guān)注合同的效力，避免出現(xiàn)合同無效的情形。

關(guān)于合同無效后違約金無法得到支持，《解釋二》與此前司法實踐態(tài)度一致。

本處變化主要是增加了當(dāng)實際履行合同難以確定時，以最后簽訂的合同作為結(jié)算依據(jù)的內(nèi)容，其法理基礎(chǔ)是最后簽訂的合同往往最接近雙方的真實意思。就此，如果存在多份合同，發(fā)包人和承包人應(yīng)充分關(guān)注合同簽訂時間，將雙方最希望履行的合同在最后簽訂。

我們理解，本條主要針對實踐中“兩輪招標(biāo)”的情形：即當(dāng)事人在招投標(biāo)之前通過所謂“內(nèi)部招標(biāo)”簽訂了施工合同，后經(jīng)過政府平臺的招投標(biāo)另行簽訂了備案施工合同，該兩份合同均無效。第一份合同因為應(yīng)當(dāng)招標(biāo)而未招標(biāo)而無效，第二份合同因為實質(zhì)性談判、串標(biāo)等原因而無效。《解釋二》出臺之前，很多司法實踐案例已基本達(dá)成共識：在該種情形下，以雙方實際履行的合同作為結(jié)算依據(jù)，《解釋二》將該原則進(jìn)一步法律化，使其得以普遍適用。

（1）質(zhì)量不符合約定的責(zé)任可能也被納入到

連帶責(zé)任的范圍

質(zhì)量責(zé)任包括兩種，一種是法定責(zé)任，即不符合國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的質(zhì)量責(zé)任，另一種是約定責(zé)任，即雖符合國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、但不符合合同約定標(biāo)準(zhǔn)的質(zhì)量責(zé)任（如貨不對板、以次充好等）。在《建筑法》第六十六條中，資質(zhì)出借方和借用方承擔(dān)的連帶責(zé)任應(yīng)指的是法定質(zhì)量責(zé)任，而根據(jù)《解釋二》的文義來理解，約定質(zhì)量責(zé)任可能也會被納入連帶責(zé)任的范圍。 出借資質(zhì)的單位將面臨更大的風(fēng)險。

（2）工期延誤責(zé)任等其他責(zé)任也納入連帶責(zé)任的范圍，但前提是“因出借資質(zhì)造成”

除質(zhì)量責(zé)任本身可能因《解釋二》被擴(kuò)大化外，從最高院發(fā)布的解讀來看，只要是“因出借資質(zhì)造成”，工期延誤責(zé)任等責(zé)任也可能被納入連帶責(zé)任的范圍。

綜合來看，對于出借資質(zhì)的施工單位而言，“出借資質(zhì)”的法律風(fēng)險大大增加了，如果擴(kuò)大解釋，在極端情況下，法院有可能會提出借用方的一切違反施工合同的行為都是“因出借資質(zhì)造成”，從而要求出借方對借用方的一切違約行為向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。本條規(guī)定可以說是體現(xiàn)了通過司法實踐嚴(yán)厲打擊不規(guī)范市場現(xiàn)象的意圖，而對于發(fā)包人，則將因本條規(guī)定而大大受益。

對于因質(zhì)量不符合國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)造成損失而應(yīng)承擔(dān)的連帶責(zé)任，《解釋二》沿用了《建筑法》的規(guī)定。

如果拖延竣工驗收，法院可能會強(qiáng)制調(diào)整雙方約定的質(zhì)保金返還期限起算時間

實踐中，關(guān)于質(zhì)保金返還期限（即缺陷責(zé)任期）的起算時間，發(fā)包人出于“有使用才有保修”的目的，常和承包人約定保修期并非自竣工驗收合格起算，而是自竣工驗收備案完成或工程交付使用后起算。但是，根據(jù)《解釋二》第八條第（三）款，如果發(fā)包人拖延驗收，則質(zhì)保金返還期限的起算時間強(qiáng)制調(diào)整為承包人提交工程竣工驗收報告九十日后。

因此，《解釋二》增加了拖延驗收對于發(fā)包人的法律風(fēng)險，如果發(fā)包人不加以關(guān)注及避免，則可能導(dǎo)致其希望實現(xiàn)的質(zhì)保金返還期限被縮短，甚至“有使用才有保修”的商業(yè)意圖完全無法達(dá)到。

關(guān)于違約金和修復(fù)費(fèi)用應(yīng)提起反訴、質(zhì)保金返還期限不同于保修期的內(nèi)容，《解釋二》與此前司法實踐態(tài)度一致。

（1）“開工通知”和“開工條件”為認(rèn)定開工日期的關(guān)鍵

根據(jù)《解釋二》第五條第（一）項，“開工通知”是否發(fā)出和“開工條件”是否具備對認(rèn)定開工日期非常重要。但是，《解釋二》中未明確“開工條件”指的是法律規(guī)定的開工條件，還是合同約定的開工條件，也未約定當(dāng)發(fā)包人和監(jiān)理人發(fā)出的開工通知不一致時，究竟以何者為準(zhǔn)。

這就需要發(fā)包人在施工合同的簽署和履行中特別關(guān)注：（1）如何妥當(dāng)安排發(fā)包人和監(jiān)理人開工通知的合同優(yōu)先順序和實際發(fā)出次序；（2）在合同中特別注意對“開工條件”的明確約定。

（2）以“實際進(jìn)場日期”作為開工日期，

體現(xiàn)了尊重事實的態(tài)度

在工程實踐中，雖然未發(fā)開工通知或不完全具備施工條件，甚至未簽合同，施工單位即進(jìn)場施工的例子比比皆是，在這種情況下，如果機(jī)械地按形式上的開工文件作為起點(diǎn)，可能使發(fā)包人不合理地喪失權(quán)益。就此，《解釋二》明確以實際施工時間作為開工日期，可以說是從尊重事實理念出發(fā)的一大重要舉措。

而為應(yīng)對之后可能發(fā)生的工期爭議，從發(fā)包人的角度來說，應(yīng)更加重視做好開工資料的管理，創(chuàng)造、保留與開工日期相關(guān)的過程性文件（如場地移交記錄、進(jìn)場報告、監(jiān)理月報、會議紀(jì)要等）。

（3）施工許可證直接影響開工日期的可能性降低，但仍有重要的參考價值

施工許可與開工日期的關(guān)系長期以來都是一個司法實踐的焦點(diǎn)爭議問題。在司法解釋征求意見稿中，如果承包人進(jìn)場施工的時間早于施工許可證上載明的開工時間，則以施工許可證載明時間為準(zhǔn)，有部分地方法院也持此觀點(diǎn)。但是，司法解釋最終稿刪除了該部分內(nèi)容，聯(lián)系上下文，采取了更尊重事實的態(tài)度，強(qiáng)行要求背離事實而以施工許可證上的時間作為開工日期的可能性大大降低了。

但是，這并不代表施工許可證對開工日期的認(rèn)定并不重要。根據(jù)此前各地的司法意見及征求意見稿，當(dāng)開工通知和實際開工日期無法確定時，法院通常支持按合同約定的開工日期執(zhí)行；但是，在《解釋二》正式稿中，開工日期需要綜合開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，并結(jié)合是否具備開工條件的事實進(jìn)行認(rèn)定。因此，在這種情形下，施工許可證仍具有重要的參考意義。

（4）“過期失權(quán)”的索賠條款存在虛置風(fēng)險，

索賠管理應(yīng)加強(qiáng)

根據(jù)《解釋二》第六條，索賠期限經(jīng)過可能會導(dǎo)致工期索賠權(quán)利的消滅，但同時又規(guī)定，發(fā)包人在索賠期限后同意工期順延，或者承包人提出合理抗辯的除外。因此，“過期失權(quán)”的合同條款，仍有不被支持的可能。特別是承包人的“合理抗辯”，解釋空間非常大，到底是針對未能及時提出索賠的程序上的抗辯？還是索賠事實本身重大的實體性抗辯？我們傾向于認(rèn)為應(yīng)理解為前者，然而后者的成立也不可謂沒有空間，一旦如此，“過期失權(quán)”的條款可能形同虛設(shè)。因此對于發(fā)包人來說，在收到承包人的索賠申請后，無論是否經(jīng)過合同中的索賠期限，都切不可掉以輕心，而應(yīng)慎重研究，從事實收集、函件回復(fù)等各方面，與及時提出的索賠同等對待，甚至要更有技巧性。