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15年前的一篇調(diào)研報(bào)告（本文是2001年的利用司調(diào)研組對江浙滬三地集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)情況的調(diào)研報(bào)告，也是當(dāng)年集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)調(diào)研總報(bào)告的分報(bào)告之一。）
浙江、上海、江蘇集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)調(diào)研報(bào)告
為深入了解集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)現(xiàn)狀，規(guī)范流轉(zhuǎn)管理，探索制度創(chuàng)新，部土地利用司會(huì)同部土地整理中心組成調(diào)研組，于2001年4月5日至24日，對浙江、上海、江蘇三省市的杭州、湖州、臺(tái)州、溫州、寧波、南京、蘇州、無錫、常州等13個(gè)市和閔行、金山、嘉定等3個(gè)區(qū)的集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)情況進(jìn)行了調(diào)研。
調(diào)研組多次召開各種座談會(huì)，廣泛聽取了政府領(lǐng)導(dǎo)、專家和實(shí)際工作者的建議，并深入?yún)^(qū)、縣、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村進(jìn)行了實(shí)地考察，認(rèn)真聽取了基層鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村干部的意見。通過調(diào)研，掌握了情況，發(fā)現(xiàn)了問題，切實(shí)感受到了規(guī)范集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的緊迫性。現(xiàn)將有關(guān)情況報(bào)告如下：
一、集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的特點(diǎn)
（一）流轉(zhuǎn)普遍存在。不僅鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地隨著企業(yè)改制普遍流轉(zhuǎn)，農(nóng)村宅基地也隨房屋買賣或出租等進(jìn)行流轉(zhuǎn)。如湖州南洵區(qū)141個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)中共有使用集體土地的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)171家，涉及宗地186宗，土地面積233.4萬多平方米，其中發(fā)生出租、兼并、轉(zhuǎn)讓、入股、司法處置等致使集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)就有121家，占到總數(shù)的71％。在1991年至1998年間，南洵區(qū)平均每年發(fā)生宅基地買賣160起，出租房屋239戶，涉及的土地面積均超過1萬平方米。
（二）流轉(zhuǎn)的主體多元化。集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的主體可以是土地所有者，也可以是土地使用者；土地使用者可以是本集體經(jīng)濟(jì)組織，也可以是其它集體經(jīng)濟(jì)組織，從而呈現(xiàn)出與投資主體多元化相對應(yīng)的特征。
（三）流轉(zhuǎn)的形式多樣化。三省市集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的形式主要有：一是集體土地使用權(quán)隨企業(yè)廠房轉(zhuǎn)讓、出租；二是集體土地使用權(quán)作價(jià)入股；三是集體土地使用權(quán)聯(lián)營；四是集體土地使用權(quán)隨企業(yè)改制、改組、破產(chǎn)、兼并等發(fā)生轉(zhuǎn)移；五是集體土地使用權(quán)隨農(nóng)民住宅轉(zhuǎn)讓、出租；六是集體土地使用權(quán)因中心村、多層公寓以及小城鎮(zhèn)建設(shè)發(fā)生流轉(zhuǎn)；七是集體土地有所權(quán)征為國有后辦理批租手續(xù)；八是集體土地所有權(quán)由于司法裁決發(fā)生流轉(zhuǎn)等。
（四）流轉(zhuǎn)的對象以鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地為主。在集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)中，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地所占比重最大，宅基地流轉(zhuǎn)相對較少。三省市集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)主要以鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地為主，宅基地流轉(zhuǎn)相對較少。但隨著城鎮(zhèn)化水平的不斷提高，宅基地流轉(zhuǎn)將呈不斷上升的趨勢。
（五）流轉(zhuǎn)的數(shù)量與經(jīng)濟(jì)發(fā)展和城鎮(zhèn)化水平一致。一般情況下，經(jīng)濟(jì)發(fā)展和城鎮(zhèn)化水平比較高的市縣，集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)比較活躍；而經(jīng)濟(jì)發(fā)展和城鎮(zhèn)化水平不高的地區(qū)，集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)則相對較少。集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)大多發(fā)生在城鄉(xiāng)結(jié)合部，距離市縣中心較遠(yuǎn)的農(nóng)村地區(qū)，流轉(zhuǎn)量比較少。
（六）流轉(zhuǎn)的管理逐步走向規(guī)范。在調(diào)研中我們發(fā)現(xiàn)，隨著城市經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，各地對規(guī)范流轉(zhuǎn)的要求越來越迫切。在目前國家尚無有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)管理辦法的情況下，浙江、上海、江蘇的很多市縣進(jìn)行了大量探索和試點(diǎn)，在這三個(gè)省市中，有十幾個(gè)市縣頒布了農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)管理暫行辦法，幾乎每個(gè)市縣都制定了有關(guān)規(guī)范管理意見，而且很多市縣在實(shí)際工作中已按這些規(guī)范進(jìn)行了操作和管理，取得了良好的效果。
二、集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的管理模式
浙江、上海、江蘇三省市適應(yīng)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的客觀要求，對農(nóng)村集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)進(jìn)行了有益的探索，并根據(jù)土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)、外確定管理政策（圈內(nèi)、圈外），形成了各具特色的集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)管理模式。
（一）圈內(nèi)、圈外同等對待，流轉(zhuǎn)均允許保留集體土地所有權(quán)。將集體土地使用權(quán)與國有土地使用權(quán)同等對待，不分集體建設(shè)用地位于圈內(nèi)、圈外，不分土地使用者的性質(zhì)，不分存量、增量建設(shè)用地，均可以按照一定程序，在保留集體土地所有權(quán)不變的情況下使用符合規(guī)劃的集體建設(shè)用地。集體建設(shè)用地進(jìn)入市場后，與國有土地納入同一土地市場，實(shí)行國有和集體土地“兩種產(chǎn)權(quán)、同一市場”統(tǒng)一管理的模式。無錫市和嘉定、閔行、金山區(qū)等地采用了這種流轉(zhuǎn)模式。
（二）圈內(nèi)、圈外同等對待，流轉(zhuǎn)都要先征為國有。無論流轉(zhuǎn)的集體建設(shè)用地位于圈內(nèi)還是圈外，除少數(shù)情況外，基本上不再保留集體土地所有權(quán)，而是通過征用將需要流轉(zhuǎn)的集體土地統(tǒng)一轉(zhuǎn)為國有土地，實(shí)行“一種產(chǎn)權(quán)、一個(gè)市場”的流轉(zhuǎn)模式。寧波、溫州和常州市基本采用或準(zhǔn)備采用這種模式。
（三）圈內(nèi)、圈外分別對待，圈內(nèi)流轉(zhuǎn)要先征為國有，圈外流轉(zhuǎn)可保留集體土地所有權(quán)。對于圈內(nèi)的集體建設(shè)用地使用權(quán)需要流轉(zhuǎn)的，根據(jù)城市化進(jìn)程和小城鎮(zhèn)發(fā)展的需要，以有利于向城市建設(shè)用地轉(zhuǎn)化和城鄉(xiāng)土地統(tǒng)一管理的原則，主要采用轉(zhuǎn)權(quán)讓利的方式，鼓勵(lì)或采取將其集體土地所有權(quán)轉(zhuǎn)為國有后（即辦理集體土地征用手續(xù)），再參照國有土地使用權(quán)進(jìn)行管理。對于圈外的集體建設(shè)用地，只要符合規(guī)劃且經(jīng)依法批準(zhǔn)取得建設(shè)用地使用權(quán)的，在明確集體土地所有權(quán)的前提下，可不改變集體土地所有權(quán)性質(zhì)，由土地所有者將一定年期的集體建設(shè)用地使用權(quán)以讓渡、租賃或作價(jià)入股等方式提供給土地使用者使用，土地所有者獲取土地收益。如杭州、湖州、臺(tái)州等多數(shù)地方基本上采用了這種模式。
需要指出的是，蘇州市探索集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)比較早，1996年，就以政府文件的形式下發(fā)了《蘇州市農(nóng)村集體存量建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理暫行辦法》，集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)采用了圈內(nèi)和圈外分別對待的模式。但隨著蘇州市經(jīng)濟(jì)發(fā)展的加快，建設(shè)用地的需求不斷增加，原先的模式已越來越不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，為進(jìn)一步規(guī)范市場，保障圈內(nèi)與圈外集體建設(shè)用地的權(quán)益一致，目前實(shí)際上已演變成圈內(nèi)與圈外同等對待、均可保留集體土地所有權(quán)進(jìn)行流轉(zhuǎn)的模式。
（四）上海市探索了高速公路等基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目使用集體土地時(shí)，保留集體土地所有權(quán)，采用土地使用權(quán)合作的方式進(jìn)行流轉(zhuǎn)
上海市規(guī)定，對于高速公路網(wǎng)建設(shè)中需要使用集體土地的，可采用土地使用權(quán)合作方式。由被用地的集體經(jīng)濟(jì)組織以土地使用權(quán)參與項(xiàng)目合作，被用地農(nóng)民身份不變。參照當(dāng)?shù)貜氖罗r(nóng)業(yè)生產(chǎn)平均收入水平，由項(xiàng)目公司每年支付土地合作回報(bào)。政府成立高速公路投資項(xiàng)目公司，所涉及的集體經(jīng)濟(jì)組織以土地使用權(quán)為條件與項(xiàng)目公司合作，高速公路建設(shè)用地不辦理征地手續(xù)，仍為集體經(jīng)濟(jì)組織所有，項(xiàng)目公司向集體經(jīng)濟(jì)組織按年支付土地合作費(fèi)用，初步定為3000元／畝·年；涉及到農(nóng)戶承包地減少或失去的，由本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部調(diào)整，保證失地農(nóng)戶有地可種。集體經(jīng)濟(jì)組織取得的土地回報(bào)由村民集體決定分配使用，并公開帳務(wù)，接受監(jiān)督。
三、集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)中存在的問題
盡管各地在集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的管理政策等方面進(jìn)行了大量的探索，但在具體實(shí)施過程中，仍存在一些問題，除大家普遍建議盡快解決法律限制問題外，一些管理者通過流轉(zhuǎn)要實(shí)現(xiàn)的“目標(biāo)”及可能產(chǎn)生的影響，應(yīng)引起我們的注意。
（一）流轉(zhuǎn)缺乏明確的法律依據(jù)，增加了管理的難度。《土地管理法》第43條規(guī)定“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，舉辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地除外”。第63條規(guī)定“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外”。這些規(guī)定對集體建設(shè)用地如何流轉(zhuǎn)、如何規(guī)范并未明確，這就給實(shí)際操作帶來了很大的限制。盡管多數(shù)地方從規(guī)范管理的角度出發(fā)，制定了集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的有關(guān)規(guī)章制度，但由于缺乏明確的法律支持，往往使地方土地行政主管部門在執(zhí)法時(shí)底氣不足，甚至為此吃官司。
（二）有些地方重收益輕管理，對農(nóng)民財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)不夠。收益及收益分配是農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的關(guān)鍵。各地對集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的收益及分配比例進(jìn)行了積極探索，多數(shù)市縣基本上推行了村、鄉(xiāng)、縣三級分成或村、鄉(xiāng)兩級分成的方式，其中村民小組所有的土地流轉(zhuǎn)收益則由村分配到村民小組，具體分成比例各地做法不一。在調(diào)研中，我們了解到，有些地方推行集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)，關(guān)心的是收益分配，而對如何規(guī)范管理重視不夠。在收益分配中，不僅鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級參與了分配，也有一些地方的市縣政府參與了集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)中的收益分配，而且少數(shù)市縣的分配比例還比較高。有些地方為便于組織管理和分享收益，上收集體土地所有權(quán)，將村民小組的集體土地所有權(quán)上收為村集體經(jīng)濟(jì)組織或鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟(jì)組織。
（三）有些地方利用集體建設(shè)用地搞房地產(chǎn)開發(fā)，不利于控制經(jīng)營性房地產(chǎn)供地總量。在集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)中，多數(shù)地方對集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的條件、對象、用途等進(jìn)行了限制，但也有少數(shù)地方存在利用集體建設(shè)用地搞房地產(chǎn)開發(fā)的現(xiàn)象，形成所謂的“小產(chǎn)權(quán)房”。1999年，江蘇省查出農(nóng)村集體轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商用于房地產(chǎn)開發(fā)的土地就有478宗，1594畝。
（四）有些地方存在規(guī)避新增建設(shè)用地有償使用費(fèi)的傾向。按照現(xiàn)行規(guī)定，國家建設(shè)使用新增建設(shè)用地，需交納土地有償使用費(fèi)，但如果可以使用集體建設(shè)用地，這樣就造成使用集體土地而不須辦理征地手續(xù)，使新增建設(shè)用地有償使用費(fèi)失去征收的對象，從而達(dá)到規(guī)避新增建設(shè)用地有償使用費(fèi)的目的。
四、加強(qiáng)制度創(chuàng)新，規(guī)范集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)管理的對策
浙江、上海、江蘇三省市集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)情況表明，現(xiàn)階段在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)已成為客觀必然，并且在提高土地利用率、保護(hù)耕地，保證農(nóng)民長期而穩(wěn)定的土地收益，支持和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展等方面都取得了較好的效果。
分析、研究和總結(jié)各地的實(shí)踐，我們認(rèn)為規(guī)范我國集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的根本出路是：在法律、法規(guī)的空間內(nèi)，通過進(jìn)一步制度創(chuàng)新，解決集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的法規(guī)和相關(guān)制度限制；在強(qiáng)化規(guī)劃控制的前提下，進(jìn)一步明確農(nóng)村集體土地所有權(quán)的主體、所有權(quán)代表和相應(yīng)的權(quán)利、義務(wù)，賦予并保護(hù)農(nóng)民的土地財(cái)產(chǎn)權(quán)；在明確集體土地所有權(quán)的前提下，集體土地使用權(quán)和所有權(quán)可以分離，允許并鼓勵(lì)集體建設(shè)用地使用權(quán)依法流轉(zhuǎn)；規(guī)范集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的條件、區(qū)域、范圍、主體和方式；合理分配集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)中的土地收益，充分發(fā)揮市場機(jī)制在集體建設(shè)用地配置中的基礎(chǔ)作用，保障集體建設(shè)用地依法、合理、規(guī)范流轉(zhuǎn)，解決各項(xiàng)建設(shè)用地來源。
在集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的制度設(shè)計(jì)上應(yīng)重點(diǎn)抓好以下幾個(gè)環(huán)節(jié)：
（一）明確集體土地所有權(quán)的主體和權(quán)能
依法明確集體土地的所有權(quán)主體和權(quán)能，這是集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)和前提。對于集體土地所有權(quán)，我國的《民法通則》第74條規(guī)定“集體所有的土地依照法律屬于村農(nóng)民集體所有，由村農(nóng)業(yè)合作社等農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)經(jīng)營、管理。已經(jīng)屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織所有的，可以屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體所有”?！锻恋毓芾矸ā返?1條進(jìn)一步作了明確規(guī)定。這實(shí)際上已經(jīng)從法律角度明確了村民小組土地所有權(quán)的主體地位，即“三級所有、隊(duì)為基礎(chǔ)”。
事實(shí)上，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村、村民小組農(nóng)民集體擁有的土地多數(shù)在實(shí)地均有明確的界限和范圍，其面積比例大致為1％：9％：90％。盡管在調(diào)研中部分鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村干部及土地行政主管部門從便于組織管理和登記發(fā)證的角度出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適當(dāng)上收集體土地所有權(quán)，將集體土地所有權(quán)界定為村集體經(jīng)濟(jì)組織或鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟(jì)組織，經(jīng)過認(rèn)真分析，我們認(rèn)為個(gè)別地方可以試點(diǎn)，但在大范圍內(nèi)，不宜作這樣的上收和調(diào)整，其主要原理由是：第一，村民小組之間往往有明確的土地界線，幾輪土地承包也基本是在本組內(nèi)承包，不同村民小組之間的人均承包地往往不同；第二，法律對村民小組的土地所有權(quán)地位有明確規(guī)定，不能人為調(diào)整，更不能因?yàn)樵敳榧夹g(shù)精度上未能滿足發(fā)證到村民小組等技術(shù)原因而上調(diào)集體土地所有權(quán)；第三，村民小組的組織形式確實(shí)不夠健全，但這決不能成為剝奪其應(yīng)有的土地財(cái)產(chǎn)權(quán)的借口；第四，在當(dāng)前農(nóng)民土地權(quán)益保障不力的情況下，所有權(quán)越往下沉越有利于保護(hù)農(nóng)民土地權(quán)益，有利于發(fā)揮所有者的積極性。因此，我們認(rèn)為必須從實(shí)際出發(fā)，依法、合理確定農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體和相應(yīng)的土地界限，并通過土地登記、發(fā)證予以認(rèn)定，同時(shí)從法律上明確集體土地所有者的權(quán)利和義務(wù)：
一是，村內(nèi)有兩個(gè)以上的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織（村民小組），各集體經(jīng)濟(jì)組織之間有明確的土地界限和范圍，并在各自范圍內(nèi)使用、占有、承包土地的，確認(rèn)村民小組為相應(yīng)的集體土地所有者。
二是，農(nóng)民集體土地已經(jīng)屬于村農(nóng)民集體所有的，包括第一輪土地承包時(shí)就已經(jīng)打破村民小組土地界限和雖未打破村民小組界限但由村農(nóng)民集體實(shí)際使用的土地，以及過去村辦企業(yè)、村公共設(shè)施、公益設(shè)施建設(shè)使用村民小組的土地，并且在使用時(shí)已給予相應(yīng)補(bǔ)償或土地調(diào)劑的，宜承認(rèn)現(xiàn)狀，依法確認(rèn)為村農(nóng)民集體所有的土地，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會(huì)負(fù)責(zé)經(jīng)營、管理。
三是，已經(jīng)屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體所有的土地，包括過去鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）公共設(shè)施，公益設(shè)施建設(shè)使用村農(nóng)民集體所有土地或村民小組所有土地且在使用時(shí)已給予相應(yīng)的土地補(bǔ)償或土地調(diào)劑的，應(yīng)依法確認(rèn)為鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織所有，沒有鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）集體經(jīng)濟(jì)組織的，可由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府代為負(fù)責(zé)經(jīng)營管理。
四是，明確集體土地所有者的權(quán)利、義務(wù)。鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村、村民小組土地所有權(quán)主體的法律地位平等，相互獨(dú)立，互不隸屬，不能隨意打破各自的土地財(cái)產(chǎn)權(quán)界限，嚴(yán)禁行政權(quán)侵占所有權(quán)，隨意上收集體土地所有權(quán)；明確集體土地所有權(quán)，使用權(quán)受法律保護(hù)；在符合規(guī)劃和用途管制的前提下，土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓；土地財(cái)產(chǎn)權(quán)歸農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織所有，集體決定土地處置和土地收益分配；同時(shí)土地所有者必須按規(guī)劃合理利用土地，不得擅自改變用途等。
（二）明確集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的條件和范圍
集體建設(shè)用地與農(nóng)用土地相比，存在較大的比較效益，如果對集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的條件和范圍不加以必要的限制，無疑會(huì)導(dǎo)致集體建設(shè)用地的人為擴(kuò)大和農(nóng)用地的減少，集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)必須具備以下幾個(gè)前提條件：
一是，以土地利用總體規(guī)劃、城市規(guī)劃和村鎮(zhèn)規(guī)劃為依據(jù)，嚴(yán)格管理。集體土地只有土地利用總體規(guī)劃劃分的建設(shè)用地，才能作為建設(shè)用地使用和流轉(zhuǎn)，具體土地用途還應(yīng)當(dāng)符合城市規(guī)劃和村鎮(zhèn)規(guī)劃，不符合規(guī)劃的集體建設(shè)用地不得擴(kuò)建、改建，也不允許進(jìn)行流轉(zhuǎn)。
二是，權(quán)屬合法，四至清楚，沒有糾紛。已經(jīng)依法確權(quán)，明確了集體土地的所有者和相應(yīng)的土地范圍，四至清楚、面積準(zhǔn)確，領(lǐng)有相應(yīng)的集體土地所有證。
三是，已經(jīng)依法批準(zhǔn)作為建設(shè)用地使用或已經(jīng)依法批準(zhǔn)轉(zhuǎn)為建設(shè)用地。
四是，集體建設(shè)用地不得擅自搞商業(yè)性房地產(chǎn)開發(fā)。對商業(yè)性房地產(chǎn)的土地供應(yīng)總量要嚴(yán)格控制，集體建設(shè)用地不得搞商業(yè)性房地產(chǎn)開發(fā)，搞房地產(chǎn)必須先征為國有。
符合上述條件的存量建設(shè)用地（包括已經(jīng)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批的新增建設(shè)用地），均應(yīng)當(dāng)允許在保留集體所有權(quán)不變的前提下，以土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)方式提供使用。但考慮到《土地管理法》1999年1月1日剛剛實(shí)施，法律對集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的限制在短時(shí)間內(nèi)不可能取消，加之各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不一致，對集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的需求也不相同，因此集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)政策可以分步實(shí)施：
第一步，在《土地管理法》等法律修改之前，可以在現(xiàn)有法律規(guī)定的空間內(nèi)進(jìn)行制度創(chuàng)新，區(qū)分土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地規(guī)模范圍內(nèi)外，分別制訂流轉(zhuǎn)和管理政策：
一是，圈外土地主要是作為農(nóng)用土地及少部分集體建設(shè)用地，在土地利用上，要保證以農(nóng)用地和少量集體建設(shè)用地為主導(dǎo)，嚴(yán)格控制新增用地，盤活存量?？稍诒Ａ艏w土地所有權(quán)不變的前提下，以一定年期的集體土地使用權(quán)讓渡、租賃、作價(jià)出資（入股）或聯(lián)營合作方式提供各類建設(shè)使用（商業(yè)性房地產(chǎn)開發(fā)除外），即“保權(quán)讓利促流轉(zhuǎn)”。
二是，圈內(nèi)的土地利用方向應(yīng)是城市建設(shè)用地，相應(yīng)的管理政策也應(yīng)當(dāng)促進(jìn)土地利用向城市建設(shè)用地轉(zhuǎn)化，統(tǒng)一納入城市用地管理，統(tǒng)一轉(zhuǎn)用、統(tǒng)一開發(fā)、統(tǒng)一供應(yīng)。圈內(nèi)的集體建設(shè)用地（含已經(jīng)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批的新增建設(shè)用地），經(jīng)批準(zhǔn)集體土地所有者可以土地使用權(quán)作價(jià)出資（入股）或聯(lián)營合作方式與其他單位或個(gè)人舉辦企業(yè)，也允許集體經(jīng)濟(jì)組織利用集體土地舉辦企業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員也可以有償使用集體土地舉辦企業(yè)；但向集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或個(gè)人轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)采用“轉(zhuǎn)權(quán)讓利”方式，轉(zhuǎn)為國有土地后提供給使用者。
第二步，在法律條款相應(yīng)修改，取消對集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)限制之后，只要符合規(guī)劃且經(jīng)依法批準(zhǔn)，經(jīng)土地所有者同意，各類建設(shè)均可以有償方式使用集體建設(shè)用地，不再對區(qū)域范圍和使用者主體做相應(yīng)的限制。
（三）明確集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的方式和年期
從各地集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)實(shí)踐中可以明顯看出，從流轉(zhuǎn)的主體分，流轉(zhuǎn)可分首次流轉(zhuǎn)和再流轉(zhuǎn)兩個(gè)層次。
1、首次流轉(zhuǎn)。是指集體土地所有者與使用者之間建立的流轉(zhuǎn)關(guān)系。集體土地所有者將土地使用權(quán)與所有權(quán)分離，并賦予土地使用者，土地使用者取得集體建設(shè)用地使用權(quán)。具體的流轉(zhuǎn)方式可以分為以下幾種形式：
---集體建設(shè)用地使用權(quán)讓渡。集體土地所有者將一定年期的集體建設(shè)用地使用權(quán)讓渡給土地使用者，并向使用者一次性收取該年期內(nèi)的土地收益，土地使用者取得讓渡性質(zhì)的集體建設(shè)用地使用權(quán)。這類似于國家以所有者身份出讓國有土地的情形。
---集體建設(shè)用地租賃。集體土地所有者將一定年期的集體建設(shè)用地租賃給土地使用者使用，并定期向土地使用者收取土地租金，土地使用者取得承租集體建設(shè)用地使用權(quán)。
---集體建設(shè)用地使用權(quán)作價(jià)出資或入股。集體土地所有者以一定年期的集體建設(shè)用地使用權(quán)作價(jià)，以出資或入股方式投入企業(yè)，并按出資額或股份分紅，土地使用者取得作價(jià)出資（入股）集體建設(shè)用地使用權(quán)。
---集體建設(shè)用地使用權(quán)合作、聯(lián)營。集體土地所有者以一定年期的集體建設(shè)用地使用權(quán)作為條件，與其他單位或個(gè)人合作、聯(lián)營，共同舉辦企業(yè)。其中收取固定土地收益的，類似于集體建設(shè)用地租賃；根據(jù)企業(yè)經(jīng)營狀況收取土地收益的，類似于集體建設(shè)用地使用權(quán)作價(jià)出資（入股）。
上述幾種方式中，土地所有者一般希望采用租賃方式，以保證有長期而穩(wěn)定的土地收益，一次性讓渡方式關(guān)鍵是解決不好土地收益使用問題，而入股方式則擔(dān)心收不到土地收益；土地使用者更愿意采用讓渡或入股辦法，以取得長期穩(wěn)定的土地使用權(quán)，便于融資。
關(guān)于集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的年期，各地有不同規(guī)定，有的3～5年，有的10～15年，但多是出于限制目的，我們認(rèn)為，既然允許集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)，并作為一種規(guī)范的用地方式，就應(yīng)當(dāng)考慮到取得土地使用權(quán)的開發(fā)建設(shè)和長期利用，不宜限制過短的期限，并與國有土地流轉(zhuǎn)期限相銜接，因此，幾種方式的流轉(zhuǎn)的最高期限，應(yīng)參照國有土地出讓的最高年限確定，即工業(yè)用地不超過50年，商業(yè)用地不超過40年，綜合用地不超過50年等。
2、再流轉(zhuǎn)。是指依法有償取得集體建設(shè)用地使用權(quán)的單位或個(gè)人，在土地使用年期內(nèi)，將余期土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、作價(jià)出資（入股）或抵押，并取得相應(yīng)土地收益補(bǔ)償?shù)男袨椤Ｍ恋厥褂谜咭婪ㄈ〉玫募w建設(shè)用地使用權(quán)，是其合法財(cái)產(chǎn)，完成約定的開發(fā)建設(shè)投資，并經(jīng)土地所有者或按照合同約定，在使用年期內(nèi)，有權(quán)將余期的土地使用權(quán)合法流轉(zhuǎn)，并取得土地收益回報(bào)補(bǔ)償，有增值土地收益的，應(yīng)與土地所有者按合同約定分享。
（四）規(guī)范集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)和管理程序
集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)管理，必須堅(jiān)持城鄉(xiāng)統(tǒng)一管理的原則，由市、縣土地行政主管部門具體管理。根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)原則和行政審批制度改革的方向，我們認(rèn)為，集體建設(shè)用地初次流轉(zhuǎn)和再流轉(zhuǎn)及相應(yīng)的管理應(yīng)按以下程序運(yùn)作：
1、集體建設(shè)用地使用權(quán)首次流轉(zhuǎn)及相應(yīng)的管理程序
第一步，流轉(zhuǎn)許可申請。由集體土地所有者持土地所有證、用地批準(zhǔn)文件等資料，向土地行政主管部門申請流轉(zhuǎn)許可。
第二步，流轉(zhuǎn)許可。經(jīng)鄉(xiāng)、鎮(zhèn)土管所初審，市、縣土地行政主管部門對所提交的資料進(jìn)行審核，重點(diǎn)審查權(quán)屬是否清楚，土地用途是否符合現(xiàn)行規(guī)劃，是否經(jīng)依法批準(zhǔn)等，符合條件的發(fā)給集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)許可證，注明地塊位置、面積、用途、使用年期、許可期限等。
第三步，達(dá)成流轉(zhuǎn)協(xié)議。集體土地所有者取得流轉(zhuǎn)許可證后，即取得了相應(yīng)宗地流轉(zhuǎn)的權(quán)利，應(yīng)將待流轉(zhuǎn)宗地的條件和流轉(zhuǎn)要求在土地有形市場掛牌，根據(jù)宗地特點(diǎn)，采用招標(biāo)、拍賣或協(xié)議方式，確定使用者、流轉(zhuǎn)方式、土地收益等，并達(dá)成流轉(zhuǎn)協(xié)議。
第四步，辦理土地登記。流轉(zhuǎn)雙方達(dá)成流轉(zhuǎn)協(xié)議后，土地使用者要按協(xié)議向所有者支付土地收益，土地所有者要按約定交付土地，雙方應(yīng)當(dāng)在規(guī)定時(shí)限內(nèi)持流轉(zhuǎn)許可證和雙方達(dá)成流轉(zhuǎn)協(xié)議，向市、縣土地行政主管部門申請土地登記，領(lǐng)取集體土地使用證。
2、集體建設(shè)用地再流轉(zhuǎn)的管理程序：
第一步，依法取得集體建設(shè)用地使用權(quán)的土地使用者將宗地條件和流轉(zhuǎn)要求在土地有形市場掛牌或與意向用地者協(xié)商，采用招標(biāo)、拍賣或協(xié)議方式確定用地者、土地收益等，并達(dá)成流轉(zhuǎn)協(xié)議。
第二步，雙方達(dá)成協(xié)議后，持協(xié)議向市、縣土地行政主管部門申請土地變更登記，領(lǐng)取集體土地使用證或他項(xiàng)權(quán)利證明書。
（五）合理分配集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的土地收益
農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)中的土地收益分配，關(guān)系到集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)制度運(yùn)作的利益機(jī)制，是規(guī)范農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)管理的關(guān)鍵問題。集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)尤其是首次流轉(zhuǎn)中的土地收益絕大部分應(yīng)歸屬于集體土地所有者和農(nóng)民，這是各方面都認(rèn)可的，但也有不少地方認(rèn)為政府包括土地部門應(yīng)從中拿一部分，還以政府有基礎(chǔ)配套設(shè)施投入、土地部門有管理成本等作為分享土地收益的理由，這種想法和做法可以理解，但問題是對于集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)，土地所有者是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，是其處置屬于自己的財(cái)產(chǎn)，政府和土地管理部門作為管理者，以什么身份、什么形式直接從中分享集體土地收益呢？經(jīng)過調(diào)研，我們認(rèn)為集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)中的土地收益分配，必須堅(jiān)持公平與效率兼顧以及依法原則。各級政府在土地上確實(shí)有基礎(chǔ)設(shè)施配套等投入，但提供道路等基礎(chǔ)設(shè)施應(yīng)是公民、法人依法納稅后政府應(yīng)盡的職責(zé)，同時(shí)現(xiàn)階段在土地利用和開發(fā)建設(shè)過程中，土地使用者還要另行支付基礎(chǔ)設(shè)施配套費(fèi)和相關(guān)稅費(fèi)，政府的這部分投入已有了直接回報(bào)，因此，不宜再直接從集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)收益中分享。我們認(rèn)為，為提高集體建設(shè)用地配置的效率和形成合理的利益機(jī)制，應(yīng)保護(hù)集體土地所有者和農(nóng)民取得相應(yīng)的土地收益；而為體現(xiàn)公平原則，政府可以通過適當(dāng)?shù)呢?cái)稅機(jī)制進(jìn)行土地收益調(diào)節(jié)。具體而言：
針對集體建設(shè)用地首次流轉(zhuǎn)，土地使用者應(yīng)向土地所有者和農(nóng)民支付土地收益；交易過程中，雙方應(yīng)按規(guī)定向國家支付契稅、印花稅、所得稅等稅金；土地登記要按規(guī)定支付土地登記費(fèi)；土地使用者開發(fā)建設(shè)和利用土地要按規(guī)定向政府交納基礎(chǔ)設(shè)施配套費(fèi)等稅費(fèi)。為保證農(nóng)民今后長期穩(wěn)定的生活保障，可規(guī)定土地所有者必須以土地收益中拿出一部分強(qiáng)制其為農(nóng)民購買養(yǎng)老保險(xiǎn)等。
針對集體建設(shè)用地再流轉(zhuǎn)中的土地收益，應(yīng)主要?dú)w流轉(zhuǎn)方，用于土地收益補(bǔ)償，有增值的，應(yīng)按規(guī)定與土地所有者分享土地增值收益，流轉(zhuǎn)雙方還應(yīng)按規(guī)定交納國家各項(xiàng)稅費(fèi)等。
五、需要解決的一些深層次問題
農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)勢在必行。如何做到流而有序，轉(zhuǎn)而不亂，則是當(dāng)前要要重點(diǎn)解決的問題。按照以上制度的安排，必須研究解決好以下三方面的問題：一是必須在相關(guān)制度上做好銜接，二是必須在立法上突破，三是必須在權(quán)益上加以保障。
（一）制度銜接問題。允許集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)，特別是允許不分區(qū)域和使用者，保留集體土地所有權(quán)的情況下流轉(zhuǎn)，必然出現(xiàn)土地供應(yīng)主體多元化，對新《土地管理法》確立的用途管制、建設(shè)用地總量控制、土地征用和新增建設(shè)用地有償使用費(fèi)分成制度等帶來很大的沖擊，為此要調(diào)整完善相關(guān)制度，做好銜接。我們初步設(shè)想：一是應(yīng)進(jìn)一步強(qiáng)化用途管制制度。集體建設(shè)用地的取得必須符合土地利用總體規(guī)劃，嚴(yán)禁將農(nóng)用地擅自轉(zhuǎn)為非農(nóng)建設(shè)用地。二是嚴(yán)格控制土地供總量和土地審批。非農(nóng)建設(shè)用地流轉(zhuǎn)必須納入年度土地利用計(jì)劃，并建立嚴(yán)格的集體土地入市管理規(guī)范。三是改革征地制度。必須嚴(yán)格界定征地范圍，把征地范圍切實(shí)界定在公共公益建設(shè)的范圍內(nèi)，除此以外不得動(dòng)用國家征地權(quán)。在此基礎(chǔ)上，提高征地的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，逐步實(shí)行“征購”制度，并加大征地的強(qiáng)制性。同時(shí)，要嚴(yán)肅查處截留征地補(bǔ)償費(fèi)的行為。四是將現(xiàn)行新增建設(shè)用地有償使用費(fèi)分成的征收環(huán)節(jié)由征地環(huán)節(jié)調(diào)整為農(nóng)地轉(zhuǎn)用環(huán)節(jié)，農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地均要按規(guī)定上交土地有償使用費(fèi)（農(nóng)民建住宅除外）。
（二）法律修改問題。要解決好兩個(gè)層次的問題：一是修改限制集體非農(nóng)建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的條款。《憲法》第十條第四款規(guī)定，“任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓?！笨梢姡稇椃ā穼w土地流轉(zhuǎn)是沒有限制的。但《土地管理法》第63條，只限于因破產(chǎn)、兼并等情形致使農(nóng)民集體建設(shè)用使用權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的，可以實(shí)行流轉(zhuǎn)。實(shí)際上，在大量的流轉(zhuǎn)案例中，一些企業(yè)利用變相破產(chǎn)、兼并等情形私下轉(zhuǎn)讓的情況是較普遍的。這一限制已不適應(yīng)形勢發(fā)展的需要，既管不住所有者的流轉(zhuǎn)行為，也給管理者加強(qiáng)管理增加了難度，致使一些地方流轉(zhuǎn)處于放任自流狀態(tài)，應(yīng)及時(shí)修改。二是有關(guān)土地征收征用范圍、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)等條款也應(yīng)加以修改。
（三）權(quán)益保障問題。農(nóng)村集體土地所有權(quán)證書，是唯一能夠標(biāo)明農(nóng)村集體土地完整權(quán)屬界限的法律憑證，是切實(shí)保護(hù)農(nóng)民土地權(quán)益，保障集體非農(nóng)建設(shè)用地健康流轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)。為此，一要加快農(nóng)村集體所有權(quán)發(fā)證步伐，擴(kuò)大農(nóng)村集體土地所有權(quán)登記發(fā)證覆蓋面。二要本著“尊重歷史，承認(rèn)現(xiàn)實(shí)”的原則，切實(shí)將集體土地所有權(quán)證發(fā)到真正的所有者手中。
附件一：浙江集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的現(xiàn)狀與特點(diǎn)
附件二：上海集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的現(xiàn)狀與特點(diǎn)
附件三：江蘇集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的現(xiàn)狀與特點(diǎn)
（調(diào)研組成員：冷宏志、岳曉武、王薇、錢海濱、董文兵）
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