原文地址：談?wù)劼蓭熑∽C(二)作者：榆林頭人
對“裸證”的提取與運用。律師在辦案中經(jīng)常會提取到一些“裸證”。比如像當(dāng)事人或當(dāng)事人家屬給提供的一些發(fā)票、借條、或者是商場的購物小票等類似證據(jù)，這就屬于“裸證”。這樣的證據(jù)屬“原生態(tài)”，未經(jīng)任何修飾。單憑其本身無法說明其來源及與案件關(guān)聯(lián)性。其真實性及與案件的關(guān)聯(lián)性都需要知情人(當(dāng)事人或其家屬等)來進(jìn)一步的說明。這就需要我們在提取該證據(jù)時做必要的記錄，便于進(jìn)一步完善該證據(jù)。就像買了一副字畫的“畫心”，需要把它裝裱一下，便于觀賞和存放。當(dāng)然，如果這樣的證據(jù)能夠得到原始出處單位或個人的認(rèn)可、說明是最有說服力的。遺憾地是，現(xiàn)實中，律師取證很難。許多相關(guān)單位或證人是不配合律師的。提出由檢察院去調(diào)取，可他們往往不去。這就需要由被告的家屬把這個說明。同時也建議法庭調(diào)取，提出調(diào)取證據(jù)的申請。
律師要明白舉證的目的是想讓法官采信。這有點像在玩打籃球，應(yīng)抱著比賽得分的目的，而不是投出去就完了。要保證有效球。舉證也是，怎么能投準(zhǔn)了。怎么能讓裁判認(rèn)定所投的球是有效的。所以就要對其進(jìn)行鑲邊、加框，把這個證據(jù)“托”起來。讓大家明白這個證據(jù)或證據(jù)線索的來龍去脈。讓法院感到如果這個證據(jù)不調(diào)取的話，確實對被告不公平。因為，控方的證據(jù)往往都是對被告不利的。這個不利的證據(jù)都是采取國家強制力取得的，而辯方卻不能強制調(diào)取證據(jù)。這對被告人很不公平。
我們普法普了三十年，太失敗了。越是到這些國家機關(guān)、企業(yè)、商場，越是這樣單位或官員的越不配合。我們這次出去調(diào)查，一說律師都不配合。連煙酒門市都不配合。都是說：讓檢察院、法院來吧。這次調(diào)查涉及到省某廳副廳長。他們的那種傲慢說真的，一般的律師是真受不了。像我這樣的年齡、閱歷和資歷，我的個人氣場和他們談上十分、二十分鐘的才能逐步接受你。最后他們也說，你確實跟一般律師不一樣。要是其他律師連見也不見，談也不談，幾乎到了不禮貌的程度。現(xiàn)在就是個什么現(xiàn)象。首先是公權(quán)力帶頭不守法造成的。他們眼中只認(rèn)權(quán)勢，法律就是個稻草人，法律要是個稻草人了，律師還能干什么。
所以說，律師要取得證據(jù)，有很多是需要法庭來調(diào)取的。如果不說明這個證據(jù)的份量，憑幾份“裸證”，法院就給調(diào)取了嗎?一定要說明調(diào)取的理由——是撬動案件性質(zhì)所需要的一個支點，很重要。如果這個“支點”不查證，將來很有可能是個錯案。如果以后涉案證人出證呢?不一下就給撬動了嗎?所以說，取證——舉證——申請法院調(diào)取證據(jù)這是一系列的動作。有些律師在此操作很不規(guī)范，完不成這些動作。拿個發(fā)票、小票隨便一交。誰給的、想說明什么問題，這些都不去想。進(jìn)一步要是調(diào)取不了的話，就盡量的做到讓公權(quán)力去調(diào)查。這些都是要入卷，要當(dāng)庭說清楚。也許法官不調(diào)查，但是我們申請了。要言明——如果案子以后就翻在這個證據(jù)上了，法官是要承擔(dān)責(zé)任的。老話說的好——先鳴后不爭。在法庭上都要說明。一般的法官受不了這個。哪怕是最妥協(xié)的辦法，退卷再補充偵查吧。
前些日子我們?nèi)∽C，煙酒門市只接待知情人——被告家屬。這個時候就不要管家屬能不能取證的問題了。只要作證單位給你開了證明，簽了字，蓋了章就可以。這也是個證據(jù)線索。有了這些，將來可以申請法院去調(diào)查。但不要拿著家屬或當(dāng)事人給的“證據(jù)”就出庭舉證了。要知道律師不是證人，為這個“裸證”作解釋是不行的，因為律師不是案件的當(dāng)事人或證人，說的話沒有證明力。
對證據(jù)的提交時間也要有個精確的把握。做精細(xì)的安排。有些證據(jù)過早的打出去后，會讓公訴機關(guān)很快的掌握，找到證人，證人易翻證。前段時間有個律師朋友給我說了一件事。他們所有個律師找證人取證完后即交到法院，第二天檢察院就找那個證人，證人說是律師打印好的，讓其簽字蓋手印，內(nèi)容不是他說的。這一聽就知道是怎么回事了。那份證據(jù)肯定就是那種打印出來或者是讓當(dāng)事人手寫的“證明”。律師不要這么取證。如果要是取證，做筆錄是最好的方法。一問一答，簽字蓋章，要翻容易嗎?有時候看著打印的很方便，工整清楚，但是也有不利的地方，人家會隨時不認(rèn)，又不是人家寫的，這是給自己找麻煩。人家就會懷疑，律師帶著打印機去了?要是來律師事務(wù)所還好一點兒，那何必不來律師事務(wù)所做個詢問筆錄呢?
在取證時，一般當(dāng)事人家屬會摻和。有時候律師取證要是沒有他們摻和還真不行，證人我們都很難找到。家屬幫著提供證人的居住地，聯(lián)系辦法，甚至帶路過去還是可以的。但是在做筆錄的時候，不能讓當(dāng)事人家屬在旁邊。至于他們在之前有否給證人說過什么，做過什么工作，影響證人的客觀性，我們左右不了。我們?nèi)∽C時的責(zé)任是給證人講明，如果作偽證的后果會是什么。其實這里也不排除當(dāng)事人家屬給證人做工作。比如為了解除證人的顧慮，也是為讓證人說真話的正面工作。
當(dāng)接觸到證人的時候，不要急于做筆錄?？上茸鲆欢ǖ挠^察。看證人有沒有要作證的意思，是不是想說真話。曾有一位“處長”證人，談完了我就沒作筆錄。他問為什么不記錄?因為還不如在檢察院說的好呢，還倒退呢。沒有意義。這既是個人素質(zhì)問題，也是個法治環(huán)境問題。為什么體制內(nèi)的人這么害怕?不敢講真話?現(xiàn)在“雙規(guī)”限制人身自由很容易，他們會有很多顧慮是可以理解的。不要里面的沒救出來，再把外面的送進(jìn)去。
可以與其做一些不同程度的交流，讓證人盡可能的放松。但是有個限度和原則，不要有威逼利誘的嫌疑。講明做工作的目的一定是一種讓證人說真話，讓其客觀的反映案件情況，動機要純。我覺得這兩個很重要。有威逼利誘的話，那么將來就很麻煩。無私者無畏。如果檢察院想整律師的時候，只要律師讓證人說的真話，那么心里就一點都不會害怕;要是假的，那就肯定有麻煩。
證人有時說著說著就變了，前后不一;有的是先虛后實;有的是先實后虛;各種情況都可能有。對這些要搞清楚原因。如果證人是顧慮重重的話，就算了。真真假假，這樣的證據(jù)就沒有必要，還有風(fēng)險。有的證人證言自相矛盾。我們要把這些矛盾指出來，不能把矛盾帶到庭上。有時候檢察院也犯這樣的毛病。也會提交一些自相矛盾的證據(jù)。但有時候那些矛盾也反映了證人的一個心態(tài)，又想出證，又不想說真話。
證人說的話都能經(jīng)得起推敲嗎?法官習(xí)慣于只要是被告人說的與證人說的不同，就認(rèn)定證人證言。法律是規(guī)定了證人證言優(yōu)于被告人的口供，但是被告人的口供并非不是證據(jù)啊。有的律師在寫辯護(hù)詞的時候，被告人的口供不往里面寫，口供也是證據(jù)的一部分。證人證言前后出現(xiàn)不一樣，為什么?有些證人為什么說假話?因為他們是利害關(guān)系人。這些原因都要進(jìn)行分析評價它。不能都按證人的定。證人說的自相矛盾也要按證人的定嗎?現(xiàn)在的公檢法犯得最大的毛病，第一懶，不分析;第二是左，寧左勿右，證人的不能用，我也不看被告人的。只要一被抓，就被有罪推定了。在他們心里就認(rèn)定被告人是壞蛋，那個對不利用那個;有利的不認(rèn)定，這就是寧左勿右的思想。
如一涉嫌貪污被告人說：我那年春節(jié)買了多少張卡，多少錢一張，在那兒買的，買了幾萬塊錢，分別送給誰了。等到檢察院再去問這些受卡人，這些人都不承認(rèn)。檢察院回過頭來就認(rèn)定是他貪污，被告說的都是白說。檢察院就沒有想想，他買卡干什么用，如果自己消費，買卡不是負(fù)擔(dān)嗎?我們?nèi)ド坛遣?，查出來了——在那個時間果然買了幾萬塊錢的卡，確實和被告人說的數(shù)目相符。小票，甚至明細(xì)都拉出來了，就不帶“某某商城”的字樣，也不給律師出證明。這個證據(jù)也很有意義啊。有這個證據(jù)，我認(rèn)為客觀證據(jù)支持了被告人的供述。至少證明了被告人說的客觀性。被告人就是用這錢買卡了。關(guān)鍵是看他買了沒有?買了，就說明不是自己消費。即使不認(rèn)定這錢送出去了，但是也不能把這認(rèn)定到被告頭上，定他貪污。起碼也要折中一下。
做這段證據(jù)的分析，這就是讓人家明白證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，對此作出分析。再把這些所謂的證人，說沒有接到這些卡的受卡人，做個對比，提出自己的意見。這也算是投籃投到了籃筐里了。不是二分也是一分。律師要開動腦筋，是個智力活，對律師要求很高的。一定要明白取證的意義。
在分析評價證據(jù)時，律師也好，被告人也好，在法庭上往往處于不利的狀態(tài)。有時候法庭辯論挺有利的，但是判決出來一看還是不利。就是那種左的思想，不利的東西就敢認(rèn)定，錯了也沒有事。因為錯了也是站在“人民”立場上的，沒有站在“敵人”的立場上。在他們的思想意識里是這樣的。有些法官技術(shù)層面上的我很佩服他，但是理念上的東西他們就很弱。再就是非法證據(jù)排除的問題，他們就很難接受。這個規(guī)則最高法已經(jīng)出臺三年了，法院總覺得會得罪人，使其幾乎成了擺設(shè)。
法官的一些理念性東西太陳舊。證人這么說了，就這么定。明明是個白的，證人說是個黑的，而被告說是個白的，就不聽，因為是被告說的。所以我們要深挖細(xì)找客觀證據(jù)。
要充分利用當(dāng)事人家屬他的積極性。把他們的積極性納入合法的有效的軌道來配合工作。
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