用人單位雇傭哪些特殊人員可以簽訂勞務(wù)合同？
用人單位雇傭哪些特殊人員應(yīng)當(dāng)簽訂勞動(dòng)合同？
某用人單位咨詢，用人單位雇傭哪些特殊人員可以簽訂勞務(wù)合同？用人單位雇傭哪些特殊人員應(yīng)當(dāng)簽訂勞動(dòng)合同？
回答：第一，最高人民法院關(guān)于勞動(dòng)合同法解釋三第七條規(guī)定：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭(zhēng)議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理?！鄙虾８呒?jí)人民法院（滬高法[2009]73號(hào)）解釋稱，《勞動(dòng)合同法》第四十四條規(guī)定，勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的勞動(dòng)合同終止，而國(guó)務(wù)院發(fā)布《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定，勞動(dòng)者達(dá)到退休年齡的勞動(dòng)合同終止。上海高院明確規(guī)定：用人單位依據(jù)前述規(guī)定，均可以終止勞動(dòng)合同。
第二，從上述法律、司法解釋和行政法規(guī)規(guī)定可以看出，一是“依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員”；二是“已經(jīng)領(lǐng)取退休金的人員”；三是“達(dá)到法定退休年齡的人員”——這三類人員已經(jīng)不是勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)者，即已不具備勞動(dòng)法意義上勞動(dòng)者的主體資格，與用人單位建立的應(yīng)當(dāng)是勞務(wù)關(guān)系，而不是勞動(dòng)關(guān)系。
第三，這三類人員一旦與用人單位發(fā)生用工爭(zhēng)議，就不受《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》等法律法規(guī)和規(guī)范性文件調(diào)整，而應(yīng)當(dāng)適用《民法通則》、《合同法》等法律規(guī)范調(diào)整。具體說，就是雙方訂立勞務(wù)合同時(shí)，可以不按勞動(dòng)法律規(guī)定支付加班工資、解除或終止合同不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、賠償金等，完全遵循雙方意思自治，合同里約定了什么就履行什么，完全按約定履行。這就是筆者對(duì)上述法律、司法解釋和行政法規(guī)規(guī)定的理解，愿意和大家共同探討磋商。
第四，上海市勞動(dòng)部門就此問題于2003年4月25日做出了特別的規(guī)定。《上海市勞動(dòng)和社會(huì)保障局關(guān)于特殊勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)問題的通知》稱，“為維護(hù)勞動(dòng)力市場(chǎng)的正常秩序，保障勞動(dòng)者的合法權(quán)益，現(xiàn)對(duì)本市用人單位與勞動(dòng)者形成特殊勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)問題通知如下：一、本通知所稱特殊勞動(dòng)關(guān)系是現(xiàn)行勞動(dòng)法律調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系和民事法律調(diào)整的民事勞務(wù)關(guān)系以外的一種用工關(guān)系，其勞動(dòng)者一方在用人單位從事有償勞動(dòng)、接受管理，但與另一用人單位存有勞動(dòng)合同關(guān)系或不符合勞動(dòng)法律規(guī)定的主體條件。二、用人單位使用下列人員之一的形成特殊勞動(dòng)關(guān)系：1．協(xié)議保留社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系人員；2．企業(yè)內(nèi)部退養(yǎng)人員；3．停薪留職人員；4
．專業(yè)勞務(wù)公司輸出人員；5．退休人員；6．未經(jīng)批準(zhǔn)使用的外來從業(yè)人員；7．符合前條規(guī)定的其他人員。三、用人單位與勞動(dòng)者形成特殊勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)參照?qǐng)?zhí)行以下勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)：1．工作時(shí)間規(guī)定；2．勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定；3．最低工資規(guī)定。形成特殊勞動(dòng)關(guān)系的雙方當(dāng)事人可以協(xié)商約定有關(guān)的勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)?！?br>第五，從上海規(guī)定“特殊勞動(dòng)關(guān)系”的概念可以看出，這里的“特殊勞動(dòng)關(guān)系”必須同時(shí)具備的要件，一是屬于現(xiàn)行勞動(dòng)法律調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系以外的用工關(guān)系；二是屬于民事法律調(diào)整的勞務(wù)關(guān)系以外的用工關(guān)系；三是勞動(dòng)者在該用人單位從事有償勞動(dòng)，并接受用人單位管理；四是與另一用人單位存有勞動(dòng)合同關(guān)系或者不符合勞動(dòng)法律規(guī)定的主體條件。四者缺一不可。
第六，從上海規(guī)定“特殊勞動(dòng)關(guān)系”的對(duì)象可以看出，協(xié)議保留社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系人員、企業(yè)內(nèi)部退養(yǎng)人員、停薪留職人員、專業(yè)勞務(wù)公司輸出人員，均與“另一用人單位”存在勞動(dòng)關(guān)系，即由“另一用人單位”一直在為他們繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。退休人員屬于不符合勞動(dòng)法律規(guī)定的主體條件的人員?！拔唇?jīng)批準(zhǔn)”使用的外來從業(yè)人員，該規(guī)定已經(jīng)廢止，在此不再贅述。
第七，從上海規(guī)定“特殊勞動(dòng)關(guān)系”的勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)可以看出，這些人員在工作時(shí)間規(guī)定、勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定、最低工資規(guī)定三個(gè)方面，應(yīng)當(dāng)參照勞動(dòng)法律法規(guī)執(zhí)行，除此之外的雙方的權(quán)利和義務(wù)，當(dāng)事人可以協(xié)商約定，并按約定履行。
第八，上海市高級(jí)人民法院民一庭、市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)辦公室、市勞動(dòng)保障局勞動(dòng)關(guān)系處，于2009年8月13日開會(huì)，就本市如何具體實(shí)施勞動(dòng)合同法進(jìn)行討論，最后形成了《上海高院關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議處理若干問題的會(huì)議紀(jì)要》，該紀(jì)要第八條“關(guān)于特殊勞動(dòng)關(guān)系的若干問題”明確：“用人單位應(yīng)參照國(guó)家有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)為特殊勞動(dòng)關(guān)系人員提供與勞動(dòng)過程直接相關(guān)的勞動(dòng)待遇及保障（如最低工資、工作時(shí)間及勞動(dòng)保護(hù)），但用人單位解除特殊勞動(dòng)關(guān)系時(shí)可以不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金?！薄坝萌藛挝豢丝刍蛘邿o故拖欠特殊勞動(dòng)關(guān)系人員工資報(bào)酬的，以及拒不支付上述人員延長(zhǎng)工作時(shí)間工資報(bào)酬的，除應(yīng)全額支付工資報(bào)酬外，用人單位還應(yīng)加發(fā)相當(dāng)于應(yīng)付工資報(bào)酬25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金?！?br>第九，該紀(jì)要形成時(shí)間在《勞動(dòng)合同法》施行一年多以后的2009年8月，對(duì)于“特殊勞動(dòng)關(guān)系”仍然維持原勞動(dòng)部門的規(guī)定，與最高人民法院司法解釋對(duì)比，在適用對(duì)象范圍上有所擴(kuò)大，但強(qiáng)調(diào)了這些對(duì)象必須是與另一個(gè)用人單位具有勞動(dòng)關(guān)系，既然存在勞動(dòng)關(guān)系，其社會(huì)保險(xiǎn)就沒有中斷。只要提供了社保部門提供的已經(jīng)繳納社會(huì)保險(xiǎn)證明，新的用人單位即可在不違反勞動(dòng)法規(guī)定的最低工資、工作時(shí)間及勞動(dòng)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)情況下，簽訂勞務(wù)協(xié)議或稱勞務(wù)合同。
第十，用人單位招聘四類人員應(yīng)當(dāng)簽訂勞動(dòng)合同。最高人民法院關(guān)于勞動(dòng)合同法解釋三（2010年9月14日起施行）第八條規(guī)定：“企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營(yíng)性停產(chǎn)放長(zhǎng)假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭(zhēng)議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動(dòng)關(guān)系處理。”從這個(gè)司法解釋可以看出，一是企業(yè)停薪留職的人員；二是未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退的人員；三是下崗待崗的人員；四是企業(yè)經(jīng)營(yíng)性停產(chǎn)放長(zhǎng)假的人員——這四類人員仍然是勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)者，即仍然具備勞動(dòng)法意義上勞動(dòng)者的主體資格。
第十一，這四類人員一旦與用人單位發(fā)生用工爭(zhēng)議，就不能適用《民法通則》、《合同法》等法律文件調(diào)整，而是必須受《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)節(jié)仲裁法》等法律法規(guī)和規(guī)范性文件調(diào)整。具體說，就是必須遵守最高工時(shí)、最低工資、繳納社保、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、賠償金、禁止押金擔(dān)保以及限制勞動(dòng)者承擔(dān)的違約金等。即從該司法解釋實(shí)施之日起，勞動(dòng)仲裁適用上海的行政規(guī)章，而法院則適用最高法的司法解釋，出現(xiàn)了法律適用不一的尷尬。
第十二，該司法解釋說明，通過多年實(shí)踐，立法機(jī)關(guān)與司法部門對(duì)于勞動(dòng)法的原理把握越來越明確，于是就有了上述司法解釋，即涉及企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營(yíng)性停產(chǎn)放長(zhǎng)假人員的用工，不論是否簽訂書面合同或者簽訂什么形式什么名目的合同文本，都不能改變其屬于勞動(dòng)關(guān)系之本質(zhì)，均要受勞動(dòng)法的調(diào)整。筆者認(rèn)為，根據(jù)新法優(yōu)于后法、下位法不得違反上位法的原則，各級(jí)法院應(yīng)當(dāng)按照最高法的解釋執(zhí)行。但是，這四類人員應(yīng)當(dāng)屬于已經(jīng)中斷社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)繳納的人員，否則就會(huì)繼續(xù)擴(kuò)大重復(fù)繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)人員的隊(duì)伍，從而增加國(guó)家的負(fù)擔(dān)，這個(gè)已經(jīng)成為一個(gè)值得重視的社會(huì)問題。
參考案例：
協(xié)保人員勞動(dòng)糾紛的法律適用
□北京盈科 （上海）律師事務(wù)所唐付強(qiáng)
在上海，一些用人單位的勞動(dòng)用工形式中，存在著一部分協(xié)保人員，這類員工與用人單位的勞動(dòng)爭(zhēng)議不時(shí)見諸報(bào)端，對(duì)于協(xié)保人員的法律適用，相關(guān)規(guī)定前后出現(xiàn)過較大變化，對(duì)此稍不留心，便容易陷入法律適用的誤區(qū)，對(duì)此有必要進(jìn)行梳理和解析。
案情協(xié)保人員遭辭起訴
何某于2009年3月9日以協(xié)保人員身份進(jìn)入上海某工程公司 （以下簡(jiǎn)稱“公司”）工作并擔(dān)任監(jiān)理一職，他與公司之間簽訂了一份期限自2009年3月9日至2010年3月8日的勞務(wù)合同，后雙方續(xù)簽合同至2011年3月8日。
雙方簽訂的勞務(wù)合同約定： “合同期內(nèi)甲方 （公司）由于業(yè)務(wù)量不足，可以終止與乙方 （何某）的合同，但須一次性補(bǔ)償乙方300元?！?br>公司在2011年1月5日通知何某暫時(shí)回家休息，等候工作通知。
同年1月13日，公司明確告知何某從當(dāng)日起解除雙方的勞務(wù)合同，何某不服，遂于2011年2月14日向勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求公司支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金5798.16元。
公司則稱，雙方建立的系勞務(wù)關(guān)系，何某公司僅同意按勞務(wù)合同約定支付補(bǔ)償金300元。
裁判仲裁法院判決不一
勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)審理后認(rèn)為，根據(jù)滬勞保關(guān)發(fā) ［2003］24號(hào)文件之規(guī)定，何某與公司建立的系特殊勞動(dòng)關(guān)系，雙方關(guān)于除工作時(shí)間、勞動(dòng)保護(hù)、最低工資規(guī)定之外的權(quán)利義務(wù)可以協(xié)商約定，現(xiàn)雙方已在勞務(wù)合同中關(guān)于合同終止的補(bǔ)償金進(jìn)行了約定，公司同意按約定支付補(bǔ)償金，本會(huì)亦予以認(rèn)可。
何某要求公司支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金5798.16元，缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，本會(huì)不予支持。
2011年5月3日，勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)作出裁決，駁回了何某要求公司支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金5798.16元的請(qǐng)求。
何某對(duì)此裁決表示不服，起訴至法院。法院審理后認(rèn)為，何某以協(xié)保人員身份于2009年3月9日進(jìn)公司工作，根據(jù)滬勞保關(guān)發(fā) ［2003］24號(hào)文件的規(guī)定，何某和監(jiān)理公司形成特殊勞動(dòng)關(guān)系，除工作時(shí)間、勞動(dòng)保護(hù)及最低工資應(yīng)當(dāng)參照勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行外，其他勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)，雙方可以協(xié)商約定。
最高人民法院在《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》中明確企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營(yíng)性停產(chǎn)放長(zhǎng)假人員又與其他用人單位建立用工關(guān)系的，屬形成雙重勞動(dòng)關(guān)系。
可見，何某與公司用工爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)按勞動(dòng)關(guān)系處理。誠(chéng)然，在何某與公司簽訂勞務(wù)合同時(shí)約定，若公司業(yè)務(wù)量不足可終止與何某的勞務(wù)合同，給予何某300元的一次性補(bǔ)償，符合當(dāng)時(shí)的規(guī)定。
但自2010年9月14日起，雙方間發(fā)生的爭(zhēng)議，已被納入《勞動(dòng)合同法》的調(diào)整范圍之中，現(xiàn)公司以公司業(yè)務(wù)量不足解除與何某的勞動(dòng)關(guān)系，不符合《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定，故應(yīng)支付何某從2010年9月14日至2011年1月13日勞動(dòng)關(guān)系解除之日止的違法解除勞動(dòng)合同的賠償金；
評(píng)析法律規(guī)定曾有變動(dòng)
對(duì)于本案，基于同樣的法律事實(shí)，但勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)和法院卻是完全不同的裁判結(jié)果。筆者認(rèn)為，若要理解為何會(huì)出現(xiàn)這種差異，首先需要厘清對(duì)于協(xié)保人員法律適用的前后變化。
原上海市勞動(dòng)和社會(huì)保障局2003年4月25日頒布的《關(guān)于特殊勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)問題的通知》，將協(xié)保人員與用人單位之間的關(guān)系界定為特殊勞動(dòng)關(guān)系。
該規(guī)定認(rèn)為，特殊勞動(dòng)關(guān)系是現(xiàn)行勞動(dòng)法律調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系和民事法律調(diào)整的民事勞務(wù)關(guān)系以外的一種用工關(guān)系，其勞動(dòng)者一方在用人單位從事有償勞動(dòng)、接受管理，但與另一用人單位存有勞動(dòng)合同關(guān)系或不符合勞動(dòng)法律規(guī)定的主體條件。
用人單位與勞動(dòng)者形成特殊勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)參照?qǐng)?zhí)行以下勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)：1、工作時(shí)間規(guī)定； 2、勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定； 3、最低工資規(guī)定。
形成特殊勞動(dòng)關(guān)系的雙方當(dāng)事人，可以協(xié)商約定有關(guān)的勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)。
原上海市勞動(dòng)和社會(huì)保障局的上述規(guī)定施行六年后，最高人民法院頒布了司法解釋，即《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》，該解釋于2010年9月14日起施行。該解釋第七條規(guī)定，企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營(yíng)性停產(chǎn)放長(zhǎng)假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭(zhēng)議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動(dòng)關(guān)系處理。
之前在最高人民法院頒布的司法解釋中，沒有任何涉及特殊勞動(dòng)關(guān)系的內(nèi)容，因此，在原上海市勞動(dòng)和社會(huì)保障局《關(guān)于特殊勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)問題的通知》頒布后，最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》頒布前，在實(shí)踐中，勞動(dòng)行政部門和法院均會(huì)參照適用上述 《關(guān)于特殊勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)問題的通知》。
最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》頒布后，就出現(xiàn)了勞動(dòng)行政部門的規(guī)范性文件與最高人民法院的司法解釋就存在了沖突的尷尬境地。那么對(duì)于這種沖突，勞動(dòng)仲裁系統(tǒng)和法院系統(tǒng)究竟是如何選擇適用的呢？
在本案中，很明顯，勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)適用的原上海市勞動(dòng)和社會(huì)保障局 《關(guān)于特殊勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)問題的通知》，而法院則是按照《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋 （三）》進(jìn)行判決。
誠(chéng)然，勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)和法院應(yīng)當(dāng)盡量達(dá)成一致，在適用口徑上統(tǒng)一，這樣能夠給當(dāng)事人以合理的預(yù)期，也能擺脫目前這種法律適用頗不一致的尷尬局面。
但從協(xié)保人員和用工單位的角度來看，既然目前在實(shí)踐中存在對(duì)協(xié)保人員用工的性質(zhì)認(rèn)識(shí)不一的問題，就必須充分意識(shí)到相應(yīng)的法律后果，以切實(shí)維護(hù)好自身的權(quán)益。
（博主咨詢QQ594241989）
本站僅提供存儲(chǔ)服務(wù)，所有內(nèi)容均由用戶發(fā)布，如發(fā)現(xiàn)有害或侵權(quán)內(nèi)容，請(qǐng)
點(diǎn)擊舉報(bào)。
