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在地面光伏電站項(xiàng)目建設(shè)用地尚無(wú)明確統(tǒng)一的政策或者法律法規(guī)出臺(tái)之前，如何避免在項(xiàng)目建設(shè)過(guò)程中因違規(guī)用地出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)？陽(yáng)光所公司部陳肖華律師將從一起具體案例入手，對(duì)地面光伏電站項(xiàng)目建設(shè)集體用地取得的法律模式進(jìn)行探討。

文 / 陽(yáng)光時(shí)代（北京）律師事務(wù)所 陳肖華

近年來(lái)，我國(guó)陸續(xù)發(fā)布了一些支持光伏產(chǎn)業(yè)發(fā)展的政策和部門(mén)法規(guī)，從而極大地激發(fā)了能源企業(yè)投資光伏電站的熱情。由于分布式太陽(yáng)能發(fā)電在建設(shè)過(guò)程中存在著規(guī)模效應(yīng)難整合、產(chǎn)權(quán)難以界定、銀行融資難取得支持等不利因素，因而能源企業(yè)更愿意的是投資集中并網(wǎng)的地面光伏電站。光伏發(fā)電站建設(shè)多在農(nóng)村地帶，因而能源企業(yè)經(jīng)常碰到的一個(gè)較為困惑問(wèn)題就是如何取得集體建設(shè)用地。光伏電站用地特征不同于一般的建設(shè)用地，沒(méi)有對(duì)土地硬化形成建筑物或構(gòu)筑物，但占地時(shí)間長(zhǎng)、影響農(nóng)作物種植生長(zhǎng)，是否應(yīng)作為建設(shè)用地辦理用地審批手續(xù)各方有不同意見(jiàn)。在地面光伏電站項(xiàng)目建設(shè)用地尚無(wú)明確統(tǒng)一的政策或者法律法規(guī)出臺(tái)之前，能源企業(yè)在進(jìn)行地面光伏電站投資時(shí)，要非常注意在現(xiàn)有法律的框架內(nèi)取得項(xiàng)目用地，以避免在項(xiàng)目建設(shè)過(guò)程中因違規(guī)用地出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)。
一、從一份光伏項(xiàng)目土地租賃合同引起的思考

某發(fā)電公司因?yàn)橐顿Y光伏發(fā)電項(xiàng)目，在落實(shí)規(guī)劃選址、資源測(cè)評(píng)、建設(shè)條件論證、市場(chǎng)需求分析等項(xiàng)目開(kāi)工前的各項(xiàng)準(zhǔn)備工作的過(guò)程中擬與某村民委員會(huì)簽訂一份土地租賃合同，通過(guò)租賃該村的集體土地取得項(xiàng)目建設(shè)用地。那么，這樣一份光伏發(fā)電項(xiàng)目建設(shè)用地協(xié)議是否符合我國(guó)目前的法律法規(guī)以及政策呢？

（一）地面光伏發(fā)電項(xiàng)目以租賃方式取得集體性質(zhì)建設(shè)用地是否具有法律法規(guī)依據(jù)？

我國(guó)土地管理法明確規(guī)定，任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地；建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。因此，項(xiàng)目建設(shè)用地如涉及的是集體所有土地，首先是要將該集體土地轉(zhuǎn)化為國(guó)有土地，如果是農(nóng)用地的，還須辦理轉(zhuǎn)地手續(xù)，在此過(guò)程中還須符合我國(guó)的耕地保護(hù)規(guī)定及征地補(bǔ)償?shù)认鄳?yīng)規(guī)定。

另外，按照我國(guó)土地管理法的規(guī)定，只有興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地建設(shè)村民住宅，或者經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地建設(shè)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)，以及因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的情形才可以直接使用集體土地作為建設(shè)用地。

此外，依據(jù)我國(guó)農(nóng)村土地承包法的有關(guān)規(guī)定，通過(guò)家庭承包取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)，但不得改變土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地的農(nóng)業(yè)用途。

在部門(mén)規(guī)章層面上，國(guó)家能源局《光伏電站項(xiàng)目管理暫行辦法》對(duì)光伏發(fā)電項(xiàng)目以租賃方式取得集體性質(zhì)建設(shè)用地亦無(wú)相關(guān)規(guī)定。

因此，某發(fā)電公司地面光伏發(fā)電項(xiàng)目建設(shè)用地須符合上述相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，否則其與某村民委員會(huì)簽訂的土地租賃合同將有可能違反相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定而歸于無(wú)效。

（二）光伏發(fā)電項(xiàng)目以租賃方式取得集體性質(zhì)建設(shè)用地是否具有政策依據(jù)？

熟悉我國(guó)法律體制的人都知道，政策在我國(guó)社會(huì)生活中也起到一定的規(guī)范性作用。那么，光伏發(fā)電項(xiàng)目以租賃方式取得集體性質(zhì)建設(shè)用地是否具有政策依據(jù)呢？從《國(guó)務(wù)院關(guān)于促進(jìn)光伏產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的若干意見(jiàn)》及《國(guó)家能源局關(guān)于進(jìn)一步落實(shí)分布式光伏發(fā)電有關(guān)政策的通知》這兩個(gè)主要的文件當(dāng)中并無(wú)明確的直接規(guī)定允許地面光伏電站可以租賃方式取得集體性質(zhì)建設(shè)用地。

在既無(wú)特別的法律法規(guī)規(guī)定又無(wú)相關(guān)的政策依據(jù)的前提下，能源企業(yè)在投資建設(shè)地面光伏電站時(shí)如何考慮取得建設(shè)用地？

二、地面光伏電站項(xiàng)目建設(shè)集體用地取得的法律模式

（一）申請(qǐng)國(guó)有土地

地面光伏電站建設(shè)用地雖與一般的項(xiàng)目建設(shè)用地存在明顯區(qū)別，但如果僅就建設(shè)地面光伏電站而言，在集體性質(zhì)土地上建設(shè)光伏電站與一般項(xiàng)目建設(shè)在用地要求上并無(wú)實(shí)質(zhì)性區(qū)別，用地涉及集體性質(zhì)土地的，仍須按照土地管理法的要求先由國(guó)家對(duì)建設(shè)用地進(jìn)行征收，將土地性質(zhì)變?yōu)閲?guó)有后再實(shí)行土地出讓。

這將涉及復(fù)雜的程序，首先是建設(shè)用地應(yīng)可以被征收為國(guó)有，其次是土地出讓時(shí)一般都要實(shí)行招拍掛。能源企業(yè)在進(jìn)行項(xiàng)目選址時(shí)，應(yīng)對(duì)涉及的建設(shè)用地進(jìn)行充分的土地調(diào)查，了解土地規(guī)劃、用地性質(zhì)、建設(shè)用地指標(biāo)等事實(shí)。

（二）與農(nóng)業(yè)項(xiàng)目相結(jié)合，在不改變土地使用的前提下取得建設(shè)用地

申請(qǐng)國(guó)有土地作為建設(shè)用地涉及較多的法律問(wèn)題，且在土地出讓時(shí)具有一定的不確定性，因此最好的辦法是在不改變土地使用性質(zhì)的前提下，在該集體土地上直接建設(shè)地面光伏電站。由于我國(guó)法律對(duì)于直接使用集體土地作為建設(shè)用地并沒(méi)有完全堵死，能源企業(yè)在進(jìn)行地面光伏電站建設(shè)時(shí)應(yīng)充分利用現(xiàn)有的法律空間。

根據(jù)現(xiàn)有的法律法規(guī)，有以下幾種方式可以考慮：

1.兼并用地企業(yè)取得。根據(jù)《土地管理法》第63條的規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。

通過(guò)兼并方式取得集體土地，且該用地符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得，則可將該用地用于光伏電站建設(shè)。

2.通過(guò)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)取得。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第32條的規(guī)定，通過(guò)家庭承包取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)。能源企業(yè)在進(jìn)行地面光伏電站建設(shè)時(shí)可以先考慮以承包、受讓家庭土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的方式取得項(xiàng)目建設(shè)用地，但必須在不改變?cè)撚玫厥褂眯再|(zhì)的情況下使用土地。

那么在保持原有土地使用的情況下建設(shè)光伏電站是否屬于改變土地的農(nóng)用性質(zhì)？這個(gè)則要具體咨詢當(dāng)?shù)氐耐恋毓芾聿块T(mén)。在當(dāng)前光伏發(fā)電受到國(guó)家鼓勵(lì)的前提下，土地管理部門(mén)在認(rèn)定上并沒(méi)有那么嚴(yán)格，但前提是要實(shí)現(xiàn)原有使用與光伏電站建設(shè)的結(jié)合。

3.通過(guò)招標(biāo)、拍賣、公開(kāi)協(xié)商等方式承包取得。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》的有關(guān)規(guī)定，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，通過(guò)招標(biāo)、拍賣、公開(kāi)協(xié)商等方式承包。對(duì)于“四荒”土地的治理利用，仍然不得只用于非農(nóng)業(yè)用途，但如結(jié)合農(nóng)業(yè)用途建設(shè)光伏電站法律上并無(wú)明確的禁止，在當(dāng)前國(guó)家鼓勵(lì)光伏發(fā)電事業(yè)的大環(huán)境下，這無(wú)疑具有很大的可行性。

需要注意的是，非集體經(jīng)濟(jì)成員通過(guò)招標(biāo)、拍賣、公開(kāi)協(xié)商等方式取得集體土地的，須履行相應(yīng)的程序，及應(yīng)當(dāng)事先經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)。

4.通過(guò)與集體土地承包方聯(lián)營(yíng)取得。通過(guò)與集體土地承包方簽訂聯(lián)營(yíng)合同的方式取得建設(shè)用地，但這種方式仍然是要考慮到土地的農(nóng)用性質(zhì)，在實(shí)現(xiàn)農(nóng)用與光伏電站建設(shè)相結(jié)合的前提下使用土地。

三、結(jié)語(yǔ)

由于石化能源帶來(lái)的種種問(wèn)題，國(guó)家對(duì)清潔能源發(fā)展越來(lái)越重視，對(duì)于太陽(yáng)能利用也是達(dá)到前所未有的程度。2014年全國(guó)新增并網(wǎng)光伏發(fā)電容量1060萬(wàn)千瓦（其中新增光伏電站855萬(wàn)千瓦，分布式205萬(wàn)千瓦），累計(jì)裝機(jī)達(dá)到2805千瓦（其中新增光伏電站2338萬(wàn)千瓦，分布式467萬(wàn)千瓦）。國(guó)家雖然大力鼓勵(lì)分布式光伏發(fā)電，但在一段時(shí)間內(nèi)，能源企業(yè)投資建設(shè)地面光伏電站仍是構(gòu)成光伏發(fā)電容量增長(zhǎng)的主要力量。

地面光伏電站建設(shè)用地多為涉及集體土地，我國(guó)土地政策、法律法規(guī)相對(duì)復(fù)雜紛繁，能源企業(yè)由于對(duì)相關(guān)政策、法律法規(guī)不熟悉，在取得項(xiàng)目建設(shè)用地上容易陷入違規(guī)用地風(fēng)險(xiǎn)，從而對(duì)項(xiàng)目備案、建設(shè)以及將來(lái)的運(yùn)營(yíng)產(chǎn)生影響。另外，由于地面光伏電站建設(shè)用地在土地使用形式上具有特殊性，具有“農(nóng)光互補(bǔ)”、“漁光互補(bǔ)”的特點(diǎn)，在現(xiàn)行法律框架之內(nèi)陸面光伏電站項(xiàng)目建設(shè)集體用地取得具有多種法律模式的可能性，能源企業(yè)在進(jìn)行光伏電站投資時(shí)應(yīng)予以充分利用，以達(dá)到降低經(jīng)濟(jì)成本與規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)的目標(biāo)。