文 | 金平亮 楊 博
編前語(yǔ)近些年來(lái)，我國(guó)大力發(fā)展新能源產(chǎn)業(yè)。以光伏產(chǎn)業(yè)為例，國(guó)家陸續(xù)出臺(tái)了一系列刺激國(guó)內(nèi)光伏產(chǎn)業(yè)發(fā)展的政策措施。
從2013年開(kāi)始，中國(guó)成為全球最大的新增光伏應(yīng)用市場(chǎng)，到2015年底，中國(guó)光伏發(fā)電裝機(jī)達(dá)到4300萬(wàn)千瓦左右。在光伏產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展的背后依然面臨著嚴(yán)峻的問(wèn)題，如補(bǔ)貼、土地、限電等問(wèn)題仍未解決，光伏相關(guān)的法律法規(guī)仍未完善等。
如何合法合規(guī)地開(kāi)展光伏發(fā)電項(xiàng)目的投資和建設(shè)，如何減少光伏項(xiàng)目的法律風(fēng)險(xiǎn)是投資者重點(diǎn)關(guān)注的問(wèn)題。本所系列文章將依據(jù)在全國(guó)大量光伏項(xiàng)目的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和調(diào)研成果，對(duì)光伏項(xiàng)目投資和建設(shè)等法律問(wèn)題進(jìn)行介紹和解析，供實(shí)務(wù)人士交流和參考。
集中式地面并網(wǎng)光伏電站（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“集中式光伏電站”），是指充分利用荒漠地區(qū)豐富和相對(duì)穩(wěn)定的太陽(yáng)能資源構(gòu)建大型光伏電站，接入高壓輸電系統(tǒng)供給遠(yuǎn)距離負(fù)荷，單個(gè)集中式光伏發(fā)電項(xiàng)目的容量原則上不小于2萬(wàn)千瓦。50兆瓦光伏電站需要占地超過(guò)1,800畝（下文均以此為例）。也有觀點(diǎn)認(rèn)為【1】 ，集中式光伏電站是指通過(guò)在地面集中安裝光伏板組成光伏陣列建設(shè)的光伏電站。無(wú)論何種定義，均體現(xiàn)了集中式光伏電站利用土地面積較廣，集中鋪設(shè)安裝光伏陣列的特點(diǎn)。1見(jiàn)《內(nèi)蒙古自治區(qū)財(cái)政廳地方稅務(wù)局關(guān)于明確光伏發(fā)電耕地占用稅政策的通知》
與集中式光伏電站對(duì)應(yīng)的則是分布式光伏電站，一般認(rèn)為，二者的區(qū)別主要在于：（1）裝機(jī)容量以6MW為分界點(diǎn)，高于此標(biāo)準(zhǔn)就屬于集中式。（2）集中式光伏電站必然并網(wǎng)，遠(yuǎn)距離送電；分布式光伏則可能離網(wǎng)，即自發(fā)自用，即使并網(wǎng)也是近距離送電至終端用戶。
實(shí)踐中，如前所述，集中式光伏電站占地面積一般較大，光伏陣列架設(shè)并非基于其他建筑物表面，而主要集中鋪設(shè)安裝在地表上。因此，集中式光伏電站項(xiàng)目用地的合規(guī)性審查是重中之重。在具體的盡職調(diào)查過(guò)程中，須就光伏項(xiàng)目擬使用土地的土地地類(lèi)（性質(zhì)）、土地權(quán)屬人、用地模式的合法性等逐一進(jìn)行核查。本文以下擬就集中式光伏電站的土地相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行一些初步的梳理和論述。
一用地模式的概述集中式光伏電站的土地使用有其特殊性，主要可分為升壓站等永久性建筑用地部分和光伏陣列部分。根據(jù)不同的土地使用情況，光伏電站的用地模式一般可以分為以下幾種類(lèi)型：
（一）國(guó)有未利用地劃撥方式根據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《土地管理法》”）的相關(guān)規(guī)定，光伏項(xiàng)目作為國(guó)家扶持的能源類(lèi)基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，其用地可以通過(guò)無(wú)償劃撥的方式取得。為促進(jìn)光伏產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，國(guó)務(wù)院于2013年7月4日頒布了《國(guó)務(wù)院關(guān)于促進(jìn)光伏產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的若干意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《若干意見(jiàn)》”）。根據(jù)《若干意見(jiàn)》，光伏發(fā)電項(xiàng)目使用未利用土地的，依法辦理用地審批手續(xù)后，可采取劃撥方式供地。因此，在實(shí)踐中，各地一般僅允許國(guó)有未利用地，在依法辦理用地審批手續(xù)后，可采取劃撥方式供地。
光伏項(xiàng)目占地面積大，其擬用地一般并不在城鎮(zhèn)，主要在廣大的鄉(xiāng)村，土地一般為農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有。因此，采取劃撥方式取得土地的情況并不常見(jiàn)，更為普遍的做法是項(xiàng)目公司通過(guò)出讓和租賃結(jié)合的方式取得項(xiàng)目用地。
（二）出讓、租賃結(jié)合方式50兆瓦光伏電站所需超過(guò)1,800畝土地中，永久性建筑部分用地一般不超過(guò)30畝，不到項(xiàng)目用地總面積的2%。絕大部分用地為光伏陣列部分。
1升壓站等永久性建筑用地部分根據(jù)《土地管理法》的相關(guān)規(guī)定，對(duì)于永久性建筑用地應(yīng)依法按建設(shè)用地辦理手續(xù)，由當(dāng)?shù)卣鞯睾筮M(jìn)行招拍掛，出讓給項(xiàng)目公司；涉及農(nóng)用地的，還需要依法辦理轉(zhuǎn)用手續(xù)；涉及林地、草地的，還需要依法辦理占用林地、草地的審批手續(xù)。
在實(shí)踐中，光伏電站為了盡快并網(wǎng)發(fā)電，產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益，對(duì)建設(shè)周期的控制非常嚴(yán)格。因此，永久性建筑用地存在的問(wèn)題往往是用地審批手續(xù)辦理進(jìn)度較為滯后，因未批先建而造成用地違法。
2光伏陣列部分光伏陣列部分是光伏項(xiàng)目的主要用地部分，占地面積較大，其使用模式的合法性一直是企業(yè)和當(dāng)?shù)卣攸c(diǎn)關(guān)注的問(wèn)題，也是土地法律盡職調(diào)查中最為核心的部分。
2.1建設(shè)占用農(nóng)用地的，所有用地部分應(yīng)按建設(shè)用地管理。根據(jù)《土地管理法》的相關(guān)規(guī)定，任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。此外，根據(jù)《國(guó)土資源部、國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)、科技部、工業(yè)和信息化部、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、商務(wù)部關(guān)于支持新產(chǎn)業(yè)新業(yè)態(tài)發(fā)展促進(jìn)大眾創(chuàng)業(yè)萬(wàn)眾創(chuàng)新用地的意見(jiàn)》（國(guó)土資規(guī)[2015]5號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《萬(wàn)眾創(chuàng)新意見(jiàn)》”）的相關(guān)規(guī)定，對(duì)建設(shè)占用農(nóng)用地的，所有用地部分均應(yīng)按建設(shè)用地管理。
因此，對(duì)于光伏陣列部分（不論是支架還是光伏電池板）用地占用農(nóng)用地的，所有用地部分均按建設(shè)用地管理。無(wú)論是國(guó)家所有或集體所有的農(nóng)用地，如建設(shè)項(xiàng)目需要占用的，均須將農(nóng)用地按照法定程序和要求轉(zhuǎn)為建設(shè)用地后方能予以開(kāi)發(fā)利用。也就是說(shuō)，不得以租賃農(nóng)用地的形式改變其用途用于開(kāi)發(fā)建設(shè)項(xiàng)目。
2.2光伏陣列部分建設(shè)占用未利用地的，用地允許以租賃等方式取得，雙方簽訂好補(bǔ)償協(xié)議，用地報(bào)當(dāng)?shù)乜h級(jí)國(guó)土資源部門(mén)備案。未利用地是指農(nóng)用地和建設(shè)用地以外的土地。根據(jù)《萬(wàn)眾創(chuàng)新意見(jiàn)》的相關(guān)規(guī)定，光伏、風(fēng)力發(fā)電等項(xiàng)目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，對(duì)不占?jí)和恋亍⒉桓淖兊乇硇螒B(tài)的用地部分，可按原地類(lèi)認(rèn)定，不改變土地用途，在年度土地變更調(diào)查時(shí)作出標(biāo)注，用地允許以租賃等方式取得，雙方簽訂好補(bǔ)償協(xié)議，用地報(bào)當(dāng)?shù)乜h級(jí)國(guó)土資源部門(mén)備案。
因此，對(duì)于陣列部分建設(shè)占用未利用地的，對(duì)不占?jí)和恋?、不改變地表形態(tài)的用地部分，可按原地類(lèi)認(rèn)定，不改變土地用途，在年度土地變更調(diào)查時(shí)作出標(biāo)注，用地允許以租賃等方式取得，雙方簽訂好補(bǔ)償協(xié)議，用地報(bào)當(dāng)?shù)乜h級(jí)國(guó)土資源部門(mén)備案。
2.3“農(nóng)光互補(bǔ)”等特殊用地情形。在實(shí)踐中，存在光伏農(nóng)業(yè)大棚、光伏養(yǎng)殖、漁光互補(bǔ)等不同形式的農(nóng)光互補(bǔ)光伏電站，農(nóng)光互補(bǔ)光伏電站的一大特點(diǎn)是采取了新型光伏用地方式，即光伏電池板矩陣架設(shè)在農(nóng)田、草場(chǎng)、魚(yú)塘或溫室大棚之上，并不直接改變土地用途；這種新型用地方式是否屬于“占用農(nóng)用地”仍存在爭(zhēng)議，實(shí)踐中各地做法也不盡相同。本所系列文章將有專(zhuān)篇討論，本文就此將不再做深入闡述。
二以租賃等方式取得集體未利用地國(guó)家層面集體土地承包或租賃主要依據(jù)的法律法規(guī)、司法解釋包括：《中華人民共和國(guó)農(nóng)村土地承包法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《農(nóng)村土地承包法》”）、《農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《流轉(zhuǎn)管理辦法》”）、《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《土地承包解釋》”）等。各地在此基礎(chǔ)上制定了更詳細(xì)的規(guī)定。根據(jù)《萬(wàn)眾創(chuàng)新意見(jiàn)》，并參照上述規(guī)定，陣列部分用地可以采取如下方式取得：
（一）“其他承包”方式1
根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》的相關(guān)規(guī)定，農(nóng)村土地承包采取農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，可以采取招標(biāo)、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式承包。家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)戶。
在集中式光伏電站項(xiàng)目中，項(xiàng)目公司一般為新設(shè)于項(xiàng)目所在地的公司，不屬于本集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)戶，如通過(guò)承包方式取得土地的，一般是通過(guò)“其他承包”的方式。
2
發(fā)包須經(jīng)過(guò)集體經(jīng)濟(jì)組織成員的內(nèi)部批準(zhǔn)程序，且本集體經(jīng)濟(jì)組織成員有權(quán)主張優(yōu)先承包權(quán)。
根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》的相關(guān)規(guī)定，發(fā)包方將農(nóng)村土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或者個(gè)人承包，應(yīng)當(dāng)事先經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)。
因此，在集中式光伏發(fā)電項(xiàng)目中，須核實(shí)是否經(jīng)過(guò)村民三分之二以上成員或三分之二以上村民代表的同意的內(nèi)部決策程序，并報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)。同時(shí)還須注意核實(shí)是否有其他集體經(jīng)濟(jì)組織成員主張優(yōu)先承包權(quán)。
（二）土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的流轉(zhuǎn)根據(jù)相關(guān)規(guī)定，無(wú)論是通過(guò)家庭承包或者是其他承包取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，均可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)。以轉(zhuǎn)讓或互換流轉(zhuǎn)的，應(yīng)經(jīng)發(fā)包方同意；以其他方式流轉(zhuǎn)的，向發(fā)包方備案即可。
承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)應(yīng)注意以下問(wèn)題：
1承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的期限在光伏發(fā)電項(xiàng)目中，多以出租方式流轉(zhuǎn)。需要關(guān)注土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)剩余年限是否在租賃期限內(nèi)。
2承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的范圍以租賃方式流轉(zhuǎn)的，還應(yīng)當(dāng)注意項(xiàng)目實(shí)際使用土地是否超出承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的范圍。如是，則應(yīng)就超出的內(nèi)容取得發(fā)包方的同意，履行其內(nèi)部民主程序，并報(bào)鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府批準(zhǔn)。
3承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證《土地承包解釋》規(guī)定，對(duì)于“其他承包”，承包方未依法登記取得土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證等證書(shū)，即以轉(zhuǎn)讓、出租、入股、抵押等方式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，發(fā)包方請(qǐng)求確認(rèn)該流轉(zhuǎn)無(wú)效的，應(yīng)予支持。但非因承包方原因未登記取得土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證等證書(shū)的除外。因此，為避免流轉(zhuǎn)無(wú)效，對(duì)于“其他承包”，應(yīng)準(zhǔn)確核實(shí)前手土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)依法登記并取得土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證等證書(shū)。
4優(yōu)先權(quán)《流轉(zhuǎn)管理辦法》規(guī)定，農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)，在同等條件下，本集體經(jīng)濟(jì)組織成員享有優(yōu)先權(quán)。因此，亦需要注意核實(shí)是否有其他集體經(jīng)濟(jì)組織成員主張優(yōu)先承包權(quán)。
（三）直接租賃《萬(wàn)眾創(chuàng)新意見(jiàn)》允許以租賃方式取得，對(duì)于未承包到戶的集體土地，項(xiàng)目公司可直接與村集體簽署補(bǔ)償協(xié)議，報(bào)當(dāng)?shù)乜h國(guó)土資源部門(mén)備案。為了保障項(xiàng)目公司的利益，對(duì)于直接租賃方式，我們建議參照“其他承包”方式，要求村集體完成其內(nèi)部審批程序，并確保集體經(jīng)濟(jì)組織成員放棄優(yōu)先權(quán)。
三建議核查方式由于集中式光伏電站涉及的土地問(wèn)題多、情況復(fù)雜，我們建議以實(shí)地走訪和資料審查結(jié)合的方式開(kāi)展法律盡職調(diào)查工作。
（一）實(shí)地走訪建議實(shí)地走訪項(xiàng)目所在地的國(guó)土資源部門(mén)、林地管理部門(mén)（如適用）、草原管理部門(mén)（如適用），核實(shí)集中式光伏電站擬使用土地的土地性質(zhì)及土地權(quán)屬。其中，就國(guó)土資源部門(mén)而言，一般包括“土地地籍科”和“土地規(guī)劃科”，前者負(fù)責(zé)管理土地權(quán)屬相關(guān)資料，后者負(fù)責(zé)所轄范圍的土地規(guī)劃（包括現(xiàn)有規(guī)劃和調(diào)整后規(guī)劃），建議對(duì)此兩部門(mén)均進(jìn)行實(shí)地走訪，以求準(zhǔn)確、全面核實(shí)項(xiàng)目擬使用土地的情況。
同時(shí)，由于各地針對(duì)光伏項(xiàng)目的用地陸續(xù)制定了一些地方性的政策、規(guī)范。需仔細(xì)了解，并判斷是否和國(guó)家上位法沖突。
（二）資料審查建議在法律調(diào)查的過(guò)程中，通過(guò)實(shí)地走訪或向項(xiàng)目公司索要等方式重點(diǎn)審查如下與土地相關(guān)文件或資料：
1.項(xiàng)目擬使用土地地籍資料，包括地類(lèi)圖、規(guī)劃圖等；2.土地使用權(quán)證、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證（如有）；3.項(xiàng)目擬使用土地合同、對(duì)價(jià)支付情況；4.項(xiàng)目擬使用土地合同的內(nèi)部批準(zhǔn)文件（如村民會(huì)議會(huì)議記錄，表決記錄表）；5.項(xiàng)目擬使用土地的抵押/查封文件（如有）；6.當(dāng)?shù)貒?guó)土資源部門(mén)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、村委會(huì)對(duì)于項(xiàng)目擬用地的說(shuō)明函（如有）。
綜上所述，集中式光伏電站的用地有其特殊性，在實(shí)踐中各地國(guó)土資源部門(mén)對(duì)此的認(rèn)識(shí)也各有不一。建議在法律盡職調(diào)查的過(guò)程中，通過(guò)實(shí)地走訪及資料審查的方式，全面對(duì)項(xiàng)目擬用地進(jìn)行核查，以期達(dá)到“審慎盡職”的目的。
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作者簡(jiǎn)介：
金平亮律師，畢業(yè)于浙江大學(xué)，主要業(yè)務(wù)領(lǐng)域?yàn)楣痉ā⑼馍掏顿Y、證券法、交通運(yùn)輸?shù)然A(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目方面的法律事務(wù)，行業(yè)涉及能源、交通運(yùn)輸及基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、IT、高科技、農(nóng)業(yè)、食品等。
楊博律師，畢業(yè)于南加州大學(xué)，具有美國(guó)紐約州律師資格。參與了多個(gè)外資并購(gòu)、IPO、重大資產(chǎn)重組、以及公司法律業(yè)務(wù)相關(guān)等項(xiàng)目，行業(yè)涉及光伏、污水處理、能源管理、電力、教育等眾多領(lǐng)域。
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