核心提示：馮安華、張高祥挪用公款案——多次挪用公款的如何計(jì)算犯罪數(shù)額 一、基本案情 被告人馮安華，男，29歲，原系貴州省六盤水市農(nóng)業(yè)銀行信用卡業(yè)務(wù)部綜合科工作人員。1998年10月24日因涉嫌犯挪用公款罪被逮捕。 被告人張高祥，男，29歲，無業(yè)。1998年9月25日因涉嫌犯挪用公款罪被逮捕。 貴州省六盤水市人民檢察院以馮安華、張高祥犯

馮安華、張高祥挪用公款案——多次挪用公款的如何計(jì)算犯罪數(shù)額

一、基本案情
被告人馮安華，男，29歲，原系貴州省六盤水市農(nóng)業(yè)銀行信用卡業(yè)務(wù)部綜合科工作人員。1998年10月24日因涉嫌犯挪用公款罪被逮捕。
被告人張高祥，男，29歲，無業(yè)。1998年9月25日因涉嫌犯挪用公款罪被逮捕。
貴州省六盤水市人民檢察院以馮安華、張高祥犯挪用公款罪，向貴州省六盤水市中級人民法院提起公訴。
馮安華辯稱，其行為不應(yīng)由刑法調(diào)整；張高祥辯稱，其在共同犯罪中處于從犯地位，請求從輕處罰。
貴州省六盤水市中級人民法院經(jīng)審理查明：
1997年9月，被告人馮安華、張高祥協(xié)議合伙成立“鐘山區(qū)祥華汽車配件經(jīng)營部”。由張出資20萬元，馮出資10萬元，股份分為6股，每股5萬元，雙方按出資所占股份承擔(dān)虧損和分配利潤，張擔(dān)任經(jīng)理，馮為副經(jīng)理。由于沒有資金注冊，馮安華在六盤水市農(nóng)業(yè)銀行金穗信用卡業(yè)務(wù)部開了一張證明張高祥在該部有30萬元存款的虛假證明到市會計(jì)師事務(wù)所驗(yàn)資，然后在某區(qū)工商分局騙領(lǐng)了營業(yè)執(zhí)照。馮、張二人在無固定資產(chǎn)和經(jīng)營所需資金的情況下，馮利用職務(wù)之便擅自授權(quán)張用信用卡透支資金進(jìn)行經(jīng)營汽車配件的業(yè)務(wù)活動。其中：
1997年8月19日至12月底，馮安華、張高祥用張的65001號、07301號、66801號信用卡共透支60萬余元。其中經(jīng)卡部領(lǐng)導(dǎo)同意授權(quán)透支的有30萬元，其余為馮擅自授權(quán)透支。
1997年12月31日，馮安華、張高祥用胡家生等20人的身份證辦卡，其中19個卡是空卡，無起存金。經(jīng)馮擅自授權(quán)，用20個卡透支100萬元，轉(zhuǎn)到張使用的65001號卡417000元、07301號卡9萬元、66801號卡147000元，轉(zhuǎn)了36380元到吳道云使用的65308號卡為張還欠款，轉(zhuǎn)了309620元到馮用的曾育品的66807號卡上。其中10萬元為曾育品所用，在案發(fā)時已退還。
1998年1月12日，馮安華、張高祥用靳天陸等18人的身份證辦了18張空卡，由馮授權(quán)，透支90萬元，轉(zhuǎn)了80萬元到胡家生等人的16張卡上蓋帳，轉(zhuǎn)了10萬元到張高祥的07301號卡上。
1998年1月26日，經(jīng)馮擅自授權(quán)，馮、張用胡家生等人的19個卡透支1007550元，轉(zhuǎn)到靳天陸等人的20個卡上蓋帳。
1998年2月14日，馮、張用靳天陸等人的19個卡透支110810元，轉(zhuǎn)到胡家生等人的19個卡上蓋帳，錯轉(zhuǎn)了100550元到吳道云使用的成群林的07803號卡上，吳已歸還此款。
1998年2月27日，馮、張用胡家生等人的15個卡透支1150860元，轉(zhuǎn)到靳天陸等人的20個卡上蓋帳。
綜上所述，馮、張用信用卡透支共1150860元，其中應(yīng)減去馮、張使用的43個卡的存款余額及利息2047元，信用卡部領(lǐng)導(dǎo)同意透支的30萬元，錯轉(zhuǎn)到成群林卡上的100550元，轉(zhuǎn)卡利息12912．41元及張高祥消費(fèi)透支的25889．6元。馮安華實(shí)際擅自授權(quán)透支總額為709460．奶元。案發(fā)后，馮、張共退還款、物價值697641元，尚有11819．40元不能退還。
貴州省六盤水市中級人民法院認(rèn)為，被告人馮安華、張高祥合謀，利用馮職務(wù)上的便利，擅自授權(quán)透支巨額資金供二人進(jìn)行營利活動，其行為均已構(gòu)成了挪用公款罪。其中，馮安華系本案主犯，挪用公款數(shù)額巨大且有部分未退還，情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)依法懲處。張高祥系從犯，可從輕處罰。張高祥稱其系從犯的意見，予以采納。馮安華的辯護(hù)意見，不予采納。公訴機(jī)關(guān)指控二被告人犯挪用公款罪的事實(shí)和理由成立，應(yīng)予確認(rèn)。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十四條第一款、第二十六條第一款、第二十七條之規(guī)定，判決如下：
1．馮安華犯挪用公款罪，判處有期徒刑十四年。
2．張高祥犯挪用公款罪，判處有期徒刑十二年。
3．繼續(xù)追繳贓款一萬一千八百一十九元零四角。
一審判決后，被告人張高祥以一審法院對其量刑過重為由向貴州省高級人民法院提起上訴。
貴州省高級人民法院經(jīng)二審審理認(rèn)定的事實(shí)和運(yùn)用的證據(jù)與一審法院相同。認(rèn)為，上訴人張高祥、原審被告人馮安華內(nèi)外勾結(jié)，利用馮職務(wù)上的便利，共同挪用公款進(jìn)行營利活動，均已構(gòu)成了挪用公款罪。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，應(yīng)予維持。上訴人張高祥的“量刑過重”等上訴理由，不予采納。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
多次挪用公款的，如何計(jì)算犯罪數(shù)額?
三、裁判理由
本案中，被告人馮安華、張高祥利用信用卡業(yè)務(wù)部管理混亂，打卡與授權(quán)不分，會計(jì)核算制度形同虛設(shè)之便，馮安華用張高祥所提供的親朋好友熟人的身份證為張辦理了40余張信用卡（無起存金且未設(shè)立擔(dān)保），張高祥一旦需要資金即與馮安華約定，馮即前往信用卡業(yè)務(wù)部值班，擅自授權(quán)張透支用于兩人營利活動。同時，因六盤水市農(nóng)業(yè)銀行規(guī)定：信用卡透支利息在15天之內(nèi)為千分之十五，超15天為千分之三十，超過30天則為千分之六十，兩行為人將其所持40余張卡分為兩組，先用其中一組卡透支以供挪用及蓋前帳，在15天內(nèi)又用另一組卡透支彌補(bǔ)前一組，后15天內(nèi)又用前一組卡透支補(bǔ)后一組，如此反復(fù)透支“轉(zhuǎn)卡蓋帳”使用透支款項(xiàng)并規(guī)避超期的高利息。
（一）馮安華、張高祥利用信用卡透支本單位資金的行為構(gòu)成挪用公款罪。
本案在審理過程中，關(guān)于犯罪性質(zhì)問題引起了較大爭議：
一種意見認(rèn)為：兩行為人所用的40余張信用卡，其中多數(shù)系馮安華用張高祥所提供的他人身份證擅自辦理的空卡，是冒用他人名義辦理的偽造的信用卡，符合信用卡詐騙罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)定為信用卡詐騙罪；
另一種意見認(rèn)為：馮安華為張高祥所辦的40余張信用卡雖然違規(guī)，但系在卡部管理混亂，允許一人持有多卡，授權(quán)透支管理不嚴(yán)，卡部不少人均將此作為一種“放貸”手段的情況下發(fā)生的，且卡部其他人員均知道該40余張卡系馮為張辦理，張?jiān)谑褂茫粦?yīng)視為使用偽造的信用卡、冒用他人信用卡。馮、張兩人勾結(jié)，擅自透支以供兩人進(jìn)行營利活動，系利用馮的職務(wù)之便共同挪用公款的行為，構(gòu)成挪用公款罪。
我們同意第二種意見。與銀行等金融機(jī)構(gòu)中的國家工作人員相勾結(jié)，利用國家工作人員的職務(wù)之便，違規(guī)進(jìn)行信用卡透支的行為，究竟構(gòu)成信用卡詐騙罪、貪污罪還是挪用公款罪，主要取決于行為人對銀行資金的主觀心態(tài)是“非法占有”還是：非法占用”。如果行為人以非法占有為目的，以信用卡透支獲取銀行資金的，根據(jù)刑法第三百八十三條第二款和《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個問題的解釋》第一條的規(guī)定，應(yīng)構(gòu)成貪污罪的共犯，而不是構(gòu)成信用卡詐騙罪的共犯，所以上述第一種意見忽略了內(nèi)外勾結(jié)犯罪的職務(wù)因素，其立論基礎(chǔ)是錯誤的。如果行為人通過信用卡透支只是為了暫時使用銀行公款，并無非法占有銀行公款的目的，則其行為符合挪用公款罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)以挪用公款罪定罪處罰。本案中，馮安華擅自授權(quán)情況均能從卡部電腦系統(tǒng)得到反映，行為人只是暫時非法得到透支款項(xiàng)的使用權(quán)，且須歸還透支部分款項(xiàng)本金及支付利息?？梢姡瑑杀桓嫒酥皇抢民T的職務(wù)的便利，對公款非法占有、使用，并從中獲得收益，并非以非法占有為目的，因此，本案中兩被告人構(gòu)成挪用公款罪。
（二）馮安華、張高祥挪用的公款數(shù)額應(yīng)以案發(fā)時未還的實(shí)際數(shù)額認(rèn)定。
對于多次挪用公款數(shù)額如何計(jì)算的問題，刑法沒有明確規(guī)定。最高人民法院1998年《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條，分兩種情況對此予以明確：多次挪用公款不還，挪用公款的數(shù)額累計(jì)計(jì)算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用的公款數(shù)額以案發(fā)時未還的實(shí)際數(shù)額認(rèn)定。對于前種情況，司法實(shí)踐中沒有爭議。有爭議的是后種情況，有的認(rèn)為應(yīng)累計(jì)計(jì)算，有的認(rèn)為應(yīng)以案發(fā)時未還的計(jì)算，司法解釋考慮到以后次挪用款項(xiàng)歸還前次挪用款項(xiàng)，畢竟與多次挪用公款不歸還不同，所以規(guī)定對此種情況以案發(fā)時未還的實(shí)際數(shù)額計(jì)算。
理解司法解釋的上述規(guī)定，要注意三個問題：

         一是挪用公款的時間以挪用公款達(dá)到構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)那天開始計(jì)算。

          二是解釋規(guī)定的“案發(fā)時未還的實(shí)際數(shù)額”，實(shí)際上是指的案發(fā)時，行為人挪用公款的總額扣除了已歸還的數(shù)額，不能簡單理解為如果案發(fā)時行為人全還了就不定罪。

           三是正確認(rèn)定“以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款”的情形。如行為人第一次挪用公款5萬元，第二次又挪用了5萬元，挪用5萬元以后不是挪用后次還前次，而是挪用以后做生意，賺了錢后把前面那次還了。這種情況挪用公款的數(shù)額還是要累計(jì)計(jì)算，因?yàn)樗峭ㄟ^賺來的錢還前一次，不屬于拆東墻補(bǔ)西墻的情形，其主觀惡性與社會危害性與司法解釋規(guī)定的情形有較大差別，數(shù)額應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算。
本案中，二被告人反復(fù)透支“轉(zhuǎn)卡蓋帳”的行為，屬于典型的多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款的情況。一、二審法院減去馮、張使用的43個卡的存款余額及利息2047元，信用卡部領(lǐng)導(dǎo)同意透支的30萬元，錯轉(zhuǎn)到成群林卡上的100550元，轉(zhuǎn)卡利息12912．41元及張高祥消費(fèi)透支的25889．6元，認(rèn)定馮安華實(shí)際擅自授權(quán)透支總額為709460．40元。對于二被告人多次挪用公款的數(shù)額不是累計(jì)計(jì)算，而是以案發(fā)時未還的實(shí)際數(shù)額709460．40元認(rèn)定，一、二審法院的做法是正確的。
另外，對于經(jīng)信用卡部主任同意透支的30萬元應(yīng)否扣除存在爭議。有種意見認(rèn)為不應(yīng)扣除，理由是：盡管一開始30萬元系經(jīng)卡部領(lǐng)導(dǎo)同意，但后來兩行為人多次“轉(zhuǎn)卡蓋帳”?！稗D(zhuǎn)卡蓋帳”本身就是挪用，且30萬元同樣用于兩行為人的營利活動。我們認(rèn)為，應(yīng)該扣除，理由是：30萬元系張高祥找卡部主任辦理，與馮安華無關(guān)，其中20萬元辦有抵押擔(dān)保手續(xù)；“轉(zhuǎn)卡蓋帳”主要是為規(guī)避高利息，不能簡單等同于挪用；此外，檢察院起訴時已將30萬元扣除，人民法院二審若要追加認(rèn)定為挪用金額，則混淆了法院的裁判職能與檢察院的起訴職能。
（執(zhí)筆：最高人民法院刑二庭 ?？饲?審編：最高人民法院刑二庭 裴顯鼎）
《刑事審判參考》總第45集


本網(wǎng)案例延伸：成都市某局前規(guī)劃處章某受賄、挪用公款案，二審改判挪用公款400萬不成立

擔(dān)任成都市某局前規(guī)劃處章某受賄、挪用公款一案的辯護(hù)人，罪輕辯護(hù)成功，二審改判挪用公款四百萬不成立 （主辦律師：成安） 筆者按：在刑法理論中，按照犯罪構(gòu)成要件說，對挪用公款罪的定罪和處罰似乎比較明確。具體而言，在司法實(shí)踐中，對此罪的認(rèn)定控辯雙方往往產(chǎn)生分歧。本案中，控辯雙方爭議的最大焦點(diǎn)在于對刑法第384條立法解釋即“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的”的理解。我的當(dāng)事人...全文地址：http://www.scxsls.com/a/20110701/18540.html

法規(guī)延伸：安徽省高級人民法院關(guān)于審理貪污、受賄、挪用公款犯罪案件依法正確適用緩刑和免予刑事處罰的意見