文/孫寧 山東德衡律師事務所
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根據全國人大常務委員會制定的《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）規(guī)定，“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。”即只有勞動者享受基本養(yǎng)老保險待遇后，勞動合同終止，此時用工關系為勞務關系。而根據國務院制定的《中華人民共和國勞動合同法實施條例》（以下簡稱《勞動合同法實施條例》）規(guī)定，“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止?！奔磩趧诱哌_到法定退休年齡之后，用工關系為勞務關系。用工關系同為勞務關系，但是轉為勞務關系的界點并不一致，究竟以何標準？是按照法律位階的高低，還是按照可操作性高低？對于已達法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇的人員與用人單位之間為何種關系，法律、法規(guī)并沒有規(guī)定，各地法院、仲裁委員會對此也有不同的理解。
例如北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會認為，“依法享受養(yǎng)老保險待遇的人員、領取退休金的人員、達到法定退休年齡的人員，與原用人單位或者新用人單位之間的用工關系按勞務關系處理?！?/span>
而內蒙古自治區(qū)高級人民法院、內蒙古自治區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會認為，“依法享受養(yǎng)老保險待遇的人員、領取退休金的人員與原用人單位或新用人單位之間建立用工關系按勞務關系處理?！痹摋l并沒有規(guī)定達到法定退休年齡的人員與用人單位形成何種關系。
筆者認為，若將已達法定退休年齡的人員與用人單位之間認定為勞動關系，員工便享受法律規(guī)定的勞動者應當享受的工作時間、休息休假、勞動報酬、勞動保護、社會保險等勞動者待遇，因此發(fā)生的糾紛為勞動糾紛，更有利于保護員工的利益，但對用人單位而言，違背了當初招用此類勞動者的初衷；若簡單認定為勞務關系，此類人員便不能享受勞動者享有的待遇，若又未享受養(yǎng)老保險待遇，此類人員的權益便不能得到很好的保護。
一、聘用已達退休年齡的人員用工關系的認定
1.用人單位與已達法定退休年齡并享受基本養(yǎng)老保險待遇的人員之間——勞務關系
根據《勞動合同法》以及最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》的規(guī)定，不論是用人單位新招錄的新人員，還是一直在用人單位工作的老人員，用人單位與已達法定退休年齡并享受基本養(yǎng)老保險待遇的人員之間不是勞動關系，是勞務關系。該種情形，實務中并無爭議。
2.用人單位與已達法定退休年齡，但勞動合同并未終止的人員之間——勞動關系
《勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止?！睂τ谠摋l的應理解為權利性規(guī)范，亦即，勞動者達到法定退休年齡的，用人單位和勞動者均可以終止勞動合同，但如果勞動者和用人單位均不選擇終止，而是繼續(xù)保持用工關系，雙方的關系仍然屬于勞動關系。所以勞動合同的終止須主動提出，并非勞動者達到法定退休年齡之后，勞動合同自動終止。同樣，沒有終止勞動合同，用人單位與人員之間依然為勞動關系。
3.用人單位與已辦理退休手續(xù)，但不能享受基本養(yǎng)老保險待遇的人員之間——用工關系存在爭議
根據《勞動合同法》與最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》的規(guī)定，用人單位與沒有享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動者之間為勞動關系。筆者認為，不能單純依據上述規(guī)定對用工關系作出判定，應依據不能享受養(yǎng)老保險待遇的原因進行判定。
我國社會保障制度改革始于20世紀80年代中期，此前退休的人員沒有繳納過養(yǎng)老保險，改革之后一些企業(yè)也并未主動為員工繳納養(yǎng)老保險，隨著社會保險制度的進一步推進，公司、企業(yè)才開始為員工繳納社會保險。所以，現在達到法定退休年齡的人員中依然存在著沒有繳納社保或者沒有繳足十五年社保的人員。對于此類人員只要將社會保險補足便可以享受到養(yǎng)老保險待遇。所以筆者認為，用人單位招用此類人員，判定為勞務關系更為適宜。
4.用人單位與已經達到退休年齡，且不在原單位工作，但未辦理退休手續(xù)、不能享受養(yǎng)老保險待遇的人員之間——用工關系存在爭議
此種情況與第三種情況相似，只是因為沒有辦理退休手續(xù)，不能享受養(yǎng)老保險待遇，且已經在事實上終止了原用人單位的勞動關系，所以筆者認為，用人單位與此類人員之間形成的為勞務關系。
二、聘用已達法定退休年齡的人員用工風險
1.聘用已達法定退休年齡的人員可能亦需按照工傷保險待遇賠償
法律對于聘用已達法定退休年齡的勞動者是否享受基本工傷保險待遇并沒有明確的規(guī)定，社會保險行政機構認定工傷保險待遇以存在勞動關系為前提。但現在的司法實務觀點認為工傷認定與勞動關系并沒有必然的聯系，即使不存在勞動關系，也可能會認定為工傷，享受工傷保險待遇。
（1）聘用已達法定退休年齡人員關于工傷保險的一般規(guī)定
人力資源社會保障部關于執(zhí)行《工傷保險條例》若干問題的意見（二）第二條規(guī)定，“達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇，繼續(xù)在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業(yè)病的，用人單位依法承擔工傷保險責任。”該條規(guī)定符合《勞動合同法》的立法精神，雖然已經達到法定退休年齡，但沒有享受養(yǎng)老保險待遇，其與用人單位之間為勞動關系，享受法律賦予勞動者的權利。但是因為其已經超過退休年齡，按照現在社會保險行政機構的規(guī)定，用人單位已經無法為其繳納社會保險，這就使用人單位陷入了兩難的境地。一旦該人員受傷，被認定為工傷，用人單位便需按照工傷保險待遇支付賠償金。
若用人單位新招用已經達到法定退休年齡并辦理退休手續(xù)或已經領取基本養(yǎng)老保險待遇的人員，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業(yè)病的，若招用單位已按項目參保等方式為其繳納工傷保險費的，應適用《工傷保險條例》。若招用單位沒有為因為該人員繳納工傷保險費的，因其與用人單位之間為勞務關系，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業(yè)病的，應按照人身損害賠償標準進行賠償。
（2）關于聘用已達退休年齡的農民工的特殊規(guī)定
根據最高人民法院行政審判庭作出的答復“用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間內，因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規(guī)定進行工傷認定?！?/span>
上述規(guī)定沒有確認勞動者與用人單位之間是何種關系，但是出于對農民工的保護，在工作時間、因工作原因傷亡的，按照《工傷保險條例》的有關規(guī)定進行工傷認定，若認定為工傷，用人單位便需按照工傷保險標準進行賠償。建議用人單位為農民工購買商業(yè)保險，降低用工風險。
2.與已達法定退休年齡的人員終止用工關系可能需支付經濟補償金
與已達法定退休年齡的勞動者終止用工關系是否需要支付經濟補償金，存在兩種不同的觀點：
第一種觀點認為，用人單位根據《勞動合同法實施條例》第二十一條的規(guī)定，與達到法定退休年齡的職工終止勞動合同的，不符合《勞動合同法》第四十六條規(guī)定的應當向勞動者支付經濟補償的情形，無需向勞動者支付終止勞動合同的經濟補償。例如《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》的規(guī)定：“勞動者達到法定退休年齡，勞動合同終止，勞動者要求用人單位支付經濟補償的，不予支持?！?/span>
第二種觀點認為，對于達到法定退休年齡，由于繳費年限達不到享受基本養(yǎng)老保險待遇年限等原因，不能享受基本養(yǎng)老保險待遇的職工，用人單位可以終止與他們的勞動關系，終止勞動關系時，必須依法按有關規(guī)定向他們支付經濟補償金。例如廣東省高級人民法院《關于勞動者向人民法院起訴要求用人單位為其補繳社會保險費，人民法院應否受理及相關問題的批復》第2條答復，“勞動者達到法定退休年齡，用人單位未為其辦理退休手續(xù)，勞動者繼續(xù)在用人單位工作的，該勞動者仍屬用人單位職工，與其他勞動者享有同等待遇。勞動者被用人單位裁減的，用人單位應依據勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》的規(guī)定，向勞動者支付經濟補償金和額外經濟補償金。”
對于上述兩種觀點，筆者認為皆有其可取之處，但究竟是否需要支付經濟補償金，需要結合本文第一部分關于用工關系的認定，以及各地地方人民法院、仲裁委員會的審判意向來判定，在此不做詳細的闡述。只是提醒用人單位應考慮到上述風險。
依據現行法律規(guī)定，用人單位聘用已達法定退休年齡的人員存在需支付經濟補償金與工傷認定的風險。筆者認為，聘用已達法定退休年齡的人員存在的風險，主要源于用工關系的認定標準不同。只有將聘用已達法定退休年齡的用工關系確定，才能更好地保護已達法定退休年齡人員的權益。
相關法律規(guī)定：
《勞動合同法》
第四十四條 有下列情形之一的，勞動合同終止：
(一)勞動合同期滿的；
(二)勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；
(三)勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；
(四)用人單位被依法宣告破產的；
(五)用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；
(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
第四十六條 有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：
（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的；
（二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的；
（三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的；
（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的；
（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的；
（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規(guī)定終止勞動合同的；
（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
《勞動合同法實施條例》
第二十一條 勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。
最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》
第七條 用人單位與其招用的已經依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。
人力資源社會保障部關于執(zhí)行《工傷保險條例》若干問題的意見（二）
第二條 達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇，繼續(xù)在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業(yè)病的，用人單位依法承擔工傷保險責任。
北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要（二）
12、依法享受養(yǎng)老保險待遇的人員、領取退休金的人員、達到法定退休年齡的人員，與原用人單位或新用人單位之間建立用工關系的，如何處理？
依法享受養(yǎng)老保險待遇的人員、領取退休金的人員、達到法定退休年齡的人員，其與原用人單位或者新用人單位之間的用工關系按勞務關系處理。上述人員可依據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定主張權利。
《內蒙古自治區(qū)高級人民法院、內蒙古自治區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會關于勞動人事爭議案件適用法律若干問題的指導意見》
9.依法享受養(yǎng)老保險待遇的人員、領取退休金的人員與原用人單位或新用人單位之間建立用工關系的，如何處理？
依法享受養(yǎng)老保險待遇的人員、領取退休金的人員與原用人單位或新用人單位之間建立用工關系按勞務關系處理。上述人員可依據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定主張權利。
廣東省高級人民法院《關于勞動者向人民法院起訴要求用人單位為其補繳社會保險費，人民法院應否受理及相關問題的批復》（2004年3月10日粵高法民一復字〔2004〕2號）第二條
勞動者達到法定退休年齡，用人單位未為其辦理退休手續(xù)，勞動者繼續(xù)在用人單位工作的，該勞動者仍屬用人單位職工，與其他勞動者享有同等待遇。勞動者被用人單位裁減的，用人單位應依據勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》的規(guī)定，向勞動者支付經濟補償金和額外經濟補償金。
《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》
第八十七條 勞動者達到法定退休年齡，勞動合同終止，勞動者要求用人單位支付經濟補償的，不予支持。
最高人民法院行政審判庭“關于離退休人員與現工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用《工傷保險條例》問題的答復”（2007年7月5日，〔2007〕行他字第6號）
根據《工傷保險條例》第二條、第六十一條等有關規(guī)定，離退休人員受聘于現工作單位，現工作單位已經為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應當適用《工傷保險條例》的有關規(guī)定處理。
最高人民法院行政審判庭關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用《工傷保險條例》請示的答復(2010)行他字第10號
山東省高級人民法院：你院報送的《關于超過法定退休年齡的進城務工農民工作時間內受傷是否適用<工傷保險條例>的請示》收悉。經研究，原則同意你院的傾向性意見。即：用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規(guī)定進行工傷認定。
責編/孫亞超 微信號：elesun724
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