在深圳市城市更新與土地整備（含房屋征收）項(xiàng)目中，經(jīng)常會(huì)遇到關(guān)于自征地的土地問題。什么是自征地？自征地產(chǎn)生的歷史背景和原因是什么？產(chǎn)生自征地的基礎(chǔ)關(guān)系——“三方協(xié)議”屬于什么性質(zhì)？自征地的性質(zhì)是什么？自征地的權(quán)利人是誰？上述問題涉及到城市更新項(xiàng)目合作對象、補(bǔ)償對象的確定，更涉及到土地整備（含房屋征收）項(xiàng)目補(bǔ)償對象的合法性，關(guān)乎項(xiàng)目的開展與推進(jìn)。筆者試圖結(jié)合理論知識(shí)與實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，對上述問題進(jìn)行分析與探討，有紕漏錯(cuò)誤之處，望請指正。
一、自征地的產(chǎn)生
所謂的自征地是指在政府征收集體土地過程中，由用地單位（通常為企業(yè)）與被征收單位（村集體經(jīng)濟(jì)組織）自行理清經(jīng)濟(jì)關(guān)系的地塊。
根據(jù)《土地管理法》第四十六條的規(guī)定“國家征收土地的，依照法定程序批準(zhǔn)后，由縣級以上地方人民政府予以公告并組織實(shí)施。被征收土地的所有權(quán)人、使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)在公告規(guī)定期限內(nèi)，持土地權(quán)屬證書到當(dāng)?shù)厝嗣裾恋匦姓鞴懿块T辦理征地補(bǔ)償?shù)怯洝?，及《深圳市寶安、龍崗區(qū)規(guī)劃、國土管理暫行辦法》（深府1993]283號(hào)，以下簡稱283號(hào)文）第七條的規(guī)定“派出機(jī)構(gòu)對城市建設(shè)規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)的集體所有土地或范圍外的預(yù)留用地實(shí)行分期分批征用或一次性征用。統(tǒng)一征用集體所有土地的各項(xiàng)補(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)助費(fèi)，參照《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)征地拆遷補(bǔ)償辦法》的有關(guān)規(guī)定辦理”，可見在正常的情況下，應(yīng)由政府組織實(shí)施集體土地征收工作，并由政府給予征收補(bǔ)償。因此而被征收為國有、由政府理清經(jīng)濟(jì)關(guān)系的地塊一般被稱為政府統(tǒng)征地。而自征地則另辟蹊徑，在政府征收集體土地過程中，由用地單位與被征收單位自行解決經(jīng)濟(jì)關(guān)系，政府不作任何補(bǔ)償。該種方式是在深圳“土改”的歷史背景下選擇的。
1992年6月18日深圳市政府出臺(tái)《關(guān)于深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)農(nóng)村城市化的暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》），在特區(qū)內(nèi)實(shí)施城市化統(tǒng)征工作，通過征地補(bǔ)償?shù)姆绞綄⑻貐^(qū)內(nèi)土地全部征收為國有。此為深圳市土地的第一次“統(tǒng)征”。
1993年7月14日深圳市政府出臺(tái)283號(hào)文，依據(jù)當(dāng)時(shí)寶安、龍崗兩區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際情況，將兩區(qū)的土地劃分為城市規(guī)劃建成區(qū)及城市規(guī)劃建成區(qū)外兩個(gè)部分，并明確規(guī)定由深圳市規(guī)劃國土部門派出機(jī)構(gòu)對規(guī)劃城市建成區(qū)內(nèi)的土地實(shí)行統(tǒng)一征用，轉(zhuǎn)為國有土地；而規(guī)劃城市建成區(qū)外的土地仍屬于集體土地。換言之，此時(shí)的寶安、龍崗兩區(qū)土地仍未全部轉(zhuǎn)為國有土地。此為深圳市土地的第二次“統(tǒng)征”。
2003年10月份，深圳市政府下發(fā)《關(guān)于加快寶安龍崗兩區(qū)城市化進(jìn)程的意見》（深府[2003]15號(hào)）的通知，通過將兩區(qū)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員全部轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民的方式，將兩區(qū)的集體土地轉(zhuǎn)為國有土地，并于2004年出臺(tái)了《深圳市寶安龍崗兩區(qū)城市化管理辦法》（深府[2004]102號(hào)），具體落實(shí)轉(zhuǎn)地政策。此為深圳市土地的“轉(zhuǎn)地”。
而自征地主要是產(chǎn)生于第二次“統(tǒng)征”，也就是1993年之后，“轉(zhuǎn)地”之前，主要存在于寶安、龍崗兩區(qū)（現(xiàn)為寶安、龍崗、龍華、光明新區(qū)、坪山新區(qū)、大鵬新區(qū)）。自征地出現(xiàn)的原因是多方面的，但主要有兩個(gè)：一方面，雖然兩區(qū)土地名為集體土地，但許多外來企業(yè)通過以租代賣的方式已經(jīng)實(shí)際占用土地多年，外來企業(yè)與村集體之間存在密切的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，且這些企業(yè)需要繼續(xù)使用這些土地；另一方面，雖然政府欲通過“統(tǒng)征”方式將兩區(qū)土地征為國有土地，但無力支付全部補(bǔ)償費(fèi)，一一理清經(jīng)濟(jì)關(guān)系。在此情況下，政府通過名為由用地單位與被征收單位自行理清經(jīng)濟(jì)關(guān)系，實(shí)為由用地單位代替政府給予征地補(bǔ)償?shù)姆绞?，將土地征為國有，并允許用地單位繼續(xù)使用土地。
二、自征地補(bǔ)償協(xié)議書的常見類型
在討論自征地涉及的“三方協(xié)議”、自征地的性質(zhì)及權(quán)利人之前，先要對自征地補(bǔ)償協(xié)議書做一說明與介紹。
據(jù)筆者所見，自征地補(bǔ)償協(xié)議書通常具有兩種情形：
1.由深圳市規(guī)劃國土局轄區(qū)分局、村集體經(jīng)濟(jì)組織與用地單位簽訂。因此，自征地補(bǔ)償協(xié)議書通常也被稱為“三方協(xié)議”。
2.由深圳市規(guī)劃國土局轄區(qū)分局與村集體經(jīng)濟(jì)組織簽訂，而且一般會(huì)要求村集體經(jīng)濟(jì)組織出具一份承諾書，承諾征地補(bǔ)償費(fèi)已由用地單位支付，因此產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)糾紛與國土部門無關(guān)。
但無論是哪種類型的自征地補(bǔ)償協(xié)議書，一般均會(huì)約定以下幾點(diǎn)內(nèi)容：
1.深圳市規(guī)劃國土局轄區(qū)分局需依法對村集體經(jīng)濟(jì)組織的土地進(jìn)行征用（根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定與法理，應(yīng)為“征收”）。
2.征地補(bǔ)償問題由村集體經(jīng)濟(jì)組織與用地單位協(xié)商解決，國土部門不作任何補(bǔ)償。
3.本協(xié)議自協(xié)議當(dāng)事人簽字、蓋章生效后，土地所有權(quán)屬國家所有，任何單位及個(gè)人均無權(quán)干涉。
三、自征地補(bǔ)償協(xié)議書的性質(zhì)
根據(jù)自征地補(bǔ)償協(xié)議書約定的內(nèi)容可見，無論是哪種形式的自征地補(bǔ)償協(xié)議書，都會(huì)涉及到三方關(guān)系：政府、村集體經(jīng)濟(jì)組織與用地單位。這三方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系具體如下：
1.在政府與村集體經(jīng)濟(jì)組織之間，政府對所征土地享有所有權(quán)，村集體經(jīng)濟(jì)組織同意政府將其土地征為國有，并同意由用人單位直接支付征地補(bǔ)償費(fèi)。
2.在政府與用地單位之間，用地單位代政府向村集體經(jīng)濟(jì)組織履行支付征地補(bǔ)償費(fèi)的義務(wù)。
3.在村集體經(jīng)濟(jì)組織與用地單位之間，就補(bǔ)償協(xié)議書而言，兩者并不存在直接的法律關(guān)系，用地單位作為補(bǔ)償協(xié)議書的第三人，向村集體經(jīng)濟(jì)組織代政府履行支付征地補(bǔ)償費(fèi)的義務(wù)。
根據(jù)上述分析可見，自征地補(bǔ)償協(xié)議書實(shí)際上是由第三人履行的行政協(xié)議。換言之，自征地補(bǔ)償協(xié)議書雖然名為“三方協(xié)議”，但實(shí)際上從合同法的角度來看，因其未突破合同的相對性，仍屬于政府與村集體經(jīng)濟(jì)組織之間的征地補(bǔ)償協(xié)議，至于簽訂征地補(bǔ)償協(xié)議書之前在村集體經(jīng)濟(jì)組織與用地單位之間的租賃關(guān)系，及簽訂征地補(bǔ)償協(xié)議書之后在政府與用地單位之間的建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同關(guān)系，屬于本征收補(bǔ)償法律關(guān)系之外的法律關(guān)系，與本征地補(bǔ)償協(xié)議書無關(guān)。
或有觀點(diǎn)認(rèn)為自征地補(bǔ)償協(xié)議書涉及的法律關(guān)系并非單純的征收補(bǔ)償法律關(guān)系，而是上述所提到的三種法律關(guān)系的復(fù)合。村集體經(jīng)濟(jì)組織與用地單位理清的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，并非代替政府支付征地補(bǔ)償費(fèi)用，而是理清兩村集體經(jīng)濟(jì)組織與用地單位之前存在的經(jīng)濟(jì)關(guān)系；而政府與用地單位之間也并非單純的代為履行的關(guān)系，而是用地單位以代政府支付征地補(bǔ)償費(fèi)為對價(jià)，換取已占用土地的合法使用權(quán)。
筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)有失偏頗。理由有二：第一，從自征地補(bǔ)償協(xié)議書約定的內(nèi)容來看，補(bǔ)償協(xié)議書對租賃關(guān)系與土地使用權(quán)出讓關(guān)系筆墨未沾，上述觀點(diǎn)對補(bǔ)償協(xié)議書的解讀已經(jīng)超出了補(bǔ)償協(xié)議書的文本范圍；第二，從三方（或兩方）簽訂自征地補(bǔ)償協(xié)議書的本意上來看，所有的自征地補(bǔ)償協(xié)議書均約定“征地補(bǔ)償費(fèi)由某某公司直接支付給某某村委，乙方（村委）同意甲方（市規(guī)劃國土局轄區(qū)分局）不作任何補(bǔ)償”，可見村集體經(jīng)濟(jì)組織是以用地單位代政府履行補(bǔ)償義務(wù)為條件，方同意政府不作任何補(bǔ)償?shù)?，反言之，在作為合同第三人的用地單位未代為履行補(bǔ)償義務(wù)的情況下，村集體經(jīng)濟(jì)組織不會(huì)同意與政府簽訂征地補(bǔ)償協(xié)議書，也就不會(huì)同意征地協(xié)議書的內(nèi)容，可見協(xié)議的權(quán)利義務(wù)雙方實(shí)質(zhì)上仍為政府與村集體經(jīng)濟(jì)組織。綜合上述兩點(diǎn)，可見補(bǔ)償協(xié)議書仍為單純的征收補(bǔ)償協(xié)議，只不過該協(xié)議約定由第三人履行。
四、自征地的性質(zhì)與權(quán)利人
根據(jù)用地單位與村集體經(jīng)濟(jì)組織之間是否已理清經(jīng)濟(jì)關(guān)系，可以將自征地補(bǔ)償協(xié)議書分為兩種情況：
1.用地單位已與村集體經(jīng)濟(jì)組織理清經(jīng)濟(jì)關(guān)系，換言之，用地單位已代政府履行補(bǔ)償義務(wù)。
2.用地單位未與村集體經(jīng)濟(jì)組織理清經(jīng)濟(jì)關(guān)系，換言之，用地單位未代政府履行補(bǔ)償義務(wù)。
現(xiàn)分別就上述兩種情況下自征地的性質(zhì)與權(quán)利人進(jìn)行分析：
（一）若用地單位已代政府履行補(bǔ)償義務(wù)，表明政府與村集體經(jīng)濟(jì)組織之間的征收補(bǔ)償關(guān)系已經(jīng)理清，此時(shí)自征地?zé)o疑應(yīng)為國有土地，自征地所有權(quán)人應(yīng)為國家。至于具體的使用權(quán)人是誰，是政府與用地單位之間的法律關(guān)系，與征地補(bǔ)償協(xié)議書無關(guān)，而應(yīng)根據(jù)用地單位是否已經(jīng)辦理用地手續(xù)、是否已與政府理清用地關(guān)系進(jìn)行判斷。
（二）若用地單位未代政府履行補(bǔ)償義務(wù)，表明政府與村集體經(jīng)濟(jì)組織之間的征收補(bǔ)償關(guān)系未理清。雖然此時(shí)的補(bǔ)償關(guān)系未理清，但根據(jù)《物權(quán)法》第二十八條的規(guī)定，對于征收導(dǎo)致的物權(quán)變動(dòng)，屬于非基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)，在人民政府的征收決定生效時(shí)發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力，而自征地補(bǔ)償協(xié)議書是在征收決定作出后簽訂，自征地所有權(quán)理應(yīng)歸國家所有，換言之，自征地屬于國有土地。
至于用地單位未代政府履行補(bǔ)償義務(wù)，屬于合同履行的問題。根據(jù)我國《合同法》第六十五條的規(guī)定“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任”，在作為第三人的用地單位未向作為債權(quán)人的村集體經(jīng)濟(jì)組織履行支付征地補(bǔ)償費(fèi)義務(wù)的情況下，作為債務(wù)人的政府應(yīng)當(dāng)向村集體經(jīng)濟(jì)組織承擔(dān)違約責(zé)任，換言之，村集體經(jīng)濟(jì)組織有權(quán)要求政府支付征地補(bǔ)償費(fèi)、賠償損失。
在此情況下，自征地的所有權(quán)人為國家，至于具體的使用權(quán)人是誰，屬于政府與用地單位之間的關(guān)系，與自征地補(bǔ)償協(xié)議書無關(guān)。筆者認(rèn)為，在此情況下，對于用地單位而言，有兩種選擇：一是繼續(xù)與村集體經(jīng)濟(jì)組織理清經(jīng)濟(jì)關(guān)系，爭取在城市更新或土地整備項(xiàng)目中被政府承認(rèn)為土地使用權(quán)人；二是拒絕局村集體經(jīng)濟(jì)組織理清經(jīng)濟(jì)關(guān)系，此時(shí)雖然土地已征為國有，但因政府未履行支付征地補(bǔ)償費(fèi)的義務(wù)，村集體經(jīng)濟(jì)組織仍應(yīng)為土地的合法使用權(quán)人，而用地單位占用土地屬于非法占用。
上述討論的是用地單位仍在使用土地，且有充足的證據(jù)材料證明用地單位已代為履行補(bǔ)償義務(wù)或未代為履行補(bǔ)償義務(wù)的理想情況，但在實(shí)際中，會(huì)面臨一種特殊的情況：政府將自征地納入土地整備范圍，欲對權(quán)利主體進(jìn)行補(bǔ)償，但原來的用地單位現(xiàn)已查找不到，而土地由原農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織繼受單位（以下簡稱繼受單位）繼續(xù)占用。若繼受單位主張之前的用地單位未理清經(jīng)濟(jì)關(guān)系，應(yīng)該如何處理？
筆者認(rèn)為，繼受單位的該主張實(shí)際上是關(guān)于補(bǔ)償協(xié)議約定的義務(wù)未履行、其與政府之間的征收補(bǔ)償法律關(guān)系未消滅的主張。政府對該主張進(jìn)行抗辯，實(shí)際上是主張雙方之間的征收補(bǔ)償法律關(guān)系已經(jīng)消滅。參照《最高人民法院關(guān)于適用<民事訴訟法>的解釋》第九十一條第二款的規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)依照下列原則確定舉證證明責(zé)任的承擔(dān)，但法律另有規(guī)定的除外：（二）主張法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對該法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的基本事實(shí)承擔(dān)舉證證明責(zé)任”，可知應(yīng)由主張法律關(guān)系消滅的一方當(dāng)事人對該法律關(guān)系消滅的基本事實(shí)承擔(dān)舉證證明責(zé)任，換言之，應(yīng)由政府舉證證明用地單位已代為履行補(bǔ)償義務(wù)，進(jìn)而證明與村集體經(jīng)濟(jì)組織之間的征收補(bǔ)償法律關(guān)系已消滅。
但是，考慮到自征地補(bǔ)償協(xié)議書與傳統(tǒng)的第三人履行合同有所不同，即傳統(tǒng)的第三人履行合同的內(nèi)容是由合同雙方當(dāng)事人協(xié)商確定的，而自征地補(bǔ)償協(xié)議書的補(bǔ)償內(nèi)容與補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)由村集體經(jīng)濟(jì)組織與第三人用地單位協(xié)商確定，換言之，村集體經(jīng)濟(jì)組織在征地補(bǔ)償協(xié)議中負(fù)有與用地單位協(xié)商的義務(wù)。自簽訂補(bǔ)償協(xié)議書至今，將近20年，村集體經(jīng)濟(jì)組織未及時(shí)就經(jīng)濟(jì)關(guān)系未理清一事向政府提出訴求，表明其對該事存在過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
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