來源：人民法院報
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張三向他人開槍導(dǎo)致他人死亡，這個行為符合了故意殺人罪的構(gòu)成要件，通常就表明這個行為是違法的。但如果張三的行為符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件，他就具有了排除違法性的事由，這個行為就不違法。而這個排除違法性的事由，就叫作違法阻卻事由。
我國刑法明文規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險兩種違法阻卻事由，此外還有被害人承諾、法令行為、自救行為等不成文的違法阻卻事由。
一、什么是正當(dāng)防衛(wèi)
這幾年發(fā)生了幾起引起大家廣泛關(guān)注的正當(dāng)防衛(wèi)案件，比如2018年的“昆山反殺案”。2018年8月27日晚，一輛寶馬車和電動車發(fā)生輕微交通事故，雙方產(chǎn)生爭執(zhí)，之后寶馬車主劉海龍從車內(nèi)拿出刀追砍電動車車主于海明，追砍過程中刀不慎掉落，于海明撿起刀反過來追砍劉海龍，劉海龍被砍傷倒在草叢中，最后死亡。這個案件幾經(jīng)波折，最后于海明的行為被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，無須承擔(dān)刑事責(zé)任。
雖然正當(dāng)防衛(wèi)不違法，行為人不需要承擔(dān)刑事責(zé)任，但對正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定其實是存在很多難點的。先來看看刑法是怎么定義正當(dāng)防衛(wèi)的。
正當(dāng)防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，采取對不法侵害人造成或可能造成損害的制止不法侵害的行為。一般認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)分為兩種，分別是特殊正當(dāng)防衛(wèi)和一般正當(dāng)防衛(wèi)。特殊正當(dāng)防衛(wèi)（刑法第二十條第三款）是針對正在進行的嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪（行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等）所進行的防衛(wèi)。對于特殊防衛(wèi)，不存在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膯栴}。一般正當(dāng)防衛(wèi)（刑法第二十條第一款）是針對正在進行的其他不法侵害所進行的防衛(wèi)，有防衛(wèi)限度的要求，所以可能存在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)目赡苄浴?/span>
刑法第二十條第三款規(guī)定的不是特殊正當(dāng)防衛(wèi)，而是對正當(dāng)防衛(wèi)限度的提示性規(guī)定。也就是說，第三款規(guī)定的情形屬于防衛(wèi)限度內(nèi)的正當(dāng)防衛(wèi)。當(dāng)然，這個問題爭議比較大。
二、正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化根據(jù)
為什么正當(dāng)防衛(wèi)不需要負(fù)刑事責(zé)任？或者說，正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化根據(jù)是什么？正當(dāng)防衛(wèi)的特點是制止正在進行的不法侵害，從而保護法益。既然是正當(dāng)防衛(wèi)，那么防衛(wèi)行為一定損害了不法侵害人的利益。單從這一點看，正當(dāng)防衛(wèi)表面上符合某個犯罪的構(gòu)成要件，但因為正當(dāng)防衛(wèi)保護了更優(yōu)越或同等的法益，且刑法明文規(guī)定允許正當(dāng)防衛(wèi)，所以正當(dāng)防衛(wèi)既不具備形式上的違法性，也不具備實質(zhì)上的違法性。不過，當(dāng)防衛(wèi)行為造成的損害大于不法侵害可能造成的損害時，也可以成立正當(dāng)防衛(wèi)。因為正當(dāng)防衛(wèi)是在緊急狀態(tài)下實施的行為，在面臨緊迫的不法侵害時，防衛(wèi)人沒有退避的義務(wù)，也就是我們常說的“正當(dāng)沒有必要向不正當(dāng)讓步”，因此處于優(yōu)越地位，而不法侵害人處于被防衛(wèi)的地位。與不法侵害人的法益相比，防衛(wèi)人的法益更優(yōu)越，所以防衛(wèi)造成的損害可以大于不法侵害人可能造成的損害。
但是，如果防衛(wèi)行為造成的損害和不法侵害可能造成的損害差距非常懸殊，那無論如何也不能認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。比如，為了保護鳥籠中的一只鳥而殺害盜竊犯，無論怎樣都不能認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。
三、正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件
第一，必須存在現(xiàn)實的不法侵害行為。
這里的不法侵害，既包括犯罪行為，也包括其他一般違法行為。但是，并非對所有違法犯罪行為都能進行防衛(wèi)，只有面對的是具有攻擊性、破壞性、緊迫性、持續(xù)性的不法侵害，且采取防衛(wèi)行為可以減輕或者避免法益侵害結(jié)果時，才能進行防衛(wèi)。比如，假冒注冊商標(biāo)、重婚、賄賂等雖然是犯罪行為，也不能對其進行防衛(wèi)，因為這些犯罪不具有攻擊性、破壞性或者緊迫性。
第二，不法侵害必須正在進行。
只有不法侵害正在進行時，法益才處于緊迫的危險之中，從而使防衛(wèi)行為成為保護法益的必要手段。而不法侵害正在進行，是指不法侵害已經(jīng)開始且沒有結(jié)束。比如，搶劫犯使用暴力強取財物后，搶劫罪雖然已經(jīng)既遂，但不法侵害狀態(tài)依然存在，被害人當(dāng)場對搶劫犯施以暴力奪回財物的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)。
第三，必須針對不法侵害人本人進行防衛(wèi)。
不法侵害是由不法侵害人直接實施的，只有針對不法侵害人進行防衛(wèi)，才可能制止不法侵害、保護法益。比如，在“昆山反殺案”中，如果于海明的傷害行為不是針對劉海龍本人，而是針對其女朋友的，就不成立正當(dāng)防衛(wèi)了。
第四，必須沒有明顯超過必要限度、造成重大損害。
防衛(wèi)明顯超過必要限度，造成重大損害的，不是正當(dāng)防衛(wèi)，而是防衛(wèi)過當(dāng)。
正當(dāng)防衛(wèi)的，不負(fù)刑事責(zé)任；防衛(wèi)過當(dāng)?shù)?，可能要視不同情形承?dān)相應(yīng)的責(zé)任。當(dāng)然，按照通說的觀點，特殊防衛(wèi)不存在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膯栴}，即沒有限度的要求。這也是特殊防衛(wèi)在成立條件上和一般防衛(wèi)的不同之處。
四、偶然防衛(wèi)是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)
行為人甲想殺害乙，且他不知道乙正在行兇準(zhǔn)備殺害丙，甲一槍打死了乙，使無辜的丙得救。那么，甲的行為能成立正當(dāng)防衛(wèi)嗎？這個問題涉及偶然防衛(wèi)——故意或者過失侵害他人法益的行為符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件，換句話說，行為人雖然沒有防衛(wèi)意識，但卻導(dǎo)致了正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)果。
關(guān)于偶然防衛(wèi)是正當(dāng)防衛(wèi)還是犯罪，存在比較大的爭議。有人認(rèn)為偶然防衛(wèi)成立犯罪既遂，但這種看法明顯不妥當(dāng)。偶然防衛(wèi)人雖然主觀上是出于犯罪意圖才作出的行為，但結(jié)果是制止了不法侵害，而這正是刑法允許的結(jié)果。前面講過，作為犯罪既遂標(biāo)志的結(jié)果，只能是刑法禁止的結(jié)果。所以，偶然防衛(wèi)不可能成立犯罪既遂。
也有人認(rèn)為偶然防衛(wèi)成立犯罪未遂，主要有以下三種理由。
第一，偶然防衛(wèi)的結(jié)果是正當(dāng)?shù)?，但因為行為不正?dāng)，所以成立犯罪未遂。但是，如果不反對甚至贊成偶然防衛(wèi)的結(jié)果，那也不應(yīng)該禁止偶然防衛(wèi)的行為。所以，筆者認(rèn)為這個理由不成立。
第二，乙正在行兇是偶然的，或者說乙當(dāng)時存在不行兇的可能性，甲只是偶然沒有造成不法結(jié)果，所以甲成立犯罪未遂。筆者也不贊成這種觀點，因為乙當(dāng)時就在行兇，我們憑什么說乙存在不行兇的可能性呢？而且這種觀點采取的其實是主觀的未遂犯論。
第三，如果偶然防衛(wèi)保護的是第三者法益，不成立犯罪；如果保護的是自己的法益，成立犯罪未遂。但是在刑法上，保護自己利益和保護他人利益的防衛(wèi)是完全等價的。既然保護他人利益的偶然防衛(wèi)是正當(dāng)防衛(wèi)，那么保護自己利益的偶然防衛(wèi)就沒有理由不是正當(dāng)防衛(wèi)。所以，這種觀點也是不可取的。
筆者認(rèn)為，偶然防衛(wèi)行為不成立犯罪。因為雖然行為人主觀上具有犯罪故意，但客觀行為沒有侵犯刑法所保護的法益，相反，刑法還允許以造成損害的方式去保護另一個更優(yōu)越的法益。從根本上講，偶然防衛(wèi)行為缺乏法益侵害性，所以不成立犯罪。
不過，關(guān)于偶然防衛(wèi)，有兩點需要注意。
第一，上述討論只限于偶然防衛(wèi)人的行為針對不法侵害人本人的情況。如果偶然防衛(wèi)人針對的是無辜者，但偶然造成不法侵害人傷亡，那就是另外一個問題了。比如，逃犯甲乙都瞄準(zhǔn)警察丙開槍，但逃犯甲卻射中了逃犯乙。雖然甲射中乙的行為屬于偶然防衛(wèi)，但因為甲是瞄準(zhǔn)警察丙開槍的，他的行為具有殺害警察丙的危險性，所以他依然成立故意殺人罪未遂。
第二，說偶然防衛(wèi)不成立犯罪只是就偶然防衛(wèi)行為本身來說的，偶然防衛(wèi)之前的行為仍然可能成立犯罪預(yù)備。比如，甲為了殺害乙而事先準(zhǔn)備了兇器，調(diào)查了乙的行蹤。后來殺害乙時，乙正好在殺害丙，甲殺害乙的行為也就正好避免了丙的死亡。這時，甲殺害乙屬于偶然防衛(wèi)，不成立犯罪，但這只是說甲殺害乙的實行行為無罪。甲之前實施的準(zhǔn)備兇器、調(diào)查行蹤的行為，當(dāng)然可能成立故意殺人罪的預(yù)備
