馮文生專欄-
民事審判理論與實踐
審前準備程序在我國已經(jīng)進行了概念性的討論，[1]在某些方面也形成了零碎的制度。[2]但是，不管在理論上，還是在程序構建上都存在不少問題。值得注意的是，大陸法系的一些國家和地區(qū)已經(jīng)率先吸取了英美法系的合理做法，[3]特別是我國臺海地區(qū)的學者對這一問題的探討已經(jīng)十分深入，[4]并且于2003年2月7日公布的新“民事訴訟法”已經(jīng)把審前準備程序作為第2編第一審程序、第1章通常訴訟程序、第2節(jié)言詞辯論之準備的重要內(nèi)容作了詳細的規(guī)定。[5]為使我國民事訴訟審前準備程序從程序準備向實體準備[6]、從促進審理的集中化和連續(xù)化向推進審前和解轉化，本文選擇爭點整理程序這一審前準備程序中重要節(jié)點進行探討，意在為構建我國民事訴訟爭點整理程序厘清思路，清除錯誤做法和觀念，充分發(fā)揮爭點整理程序在審判實踐中的功能。
一、爭點及其分類與處理
爭點即當事人在一個特定案件中的爭執(zhí)點，是當事人呈請法官審理的對象。沒有當事人的爭議，就沒有法官的審判，這是近代以來形成的辯論主義和處分主義的基本要求。盡管在各個國家和地區(qū)，在當事人和法官之間角色和功能安排有所差異，但均要求當事人在訴訟中居于主體地位，起主導作用；當事人擁有弄清案情并提供判決資料的權利。法官或者法院僅就當事人提交給他們的最終爭議進行裁判，[7]法官的權力必須接受當事人權利的限制。當事人沒有提出的訴訟材料，法官無權審查；當事人沒有爭議的事實，法官必須作與當事人相同的認定；法官只審理當事人存在爭議的事實問題；不允許法官依職權主動調查取證，在個別情況下，法官可以行使釋明權。但是，就法律問題，法官有權自主做出決定，不依賴于當事人的看法，這是法官的專屬權力范圍。在這種觀念下，爭點的整理限于事實問題，而不是法律問題；并且由當事人自主協(xié)議確定爭點；該爭點不僅約束法官而且約束當事人自己。到19世紀末20世紀初，資本主義走到壟斷階段，法律和訴訟觀念發(fā)生變化：認為法律是存在漏洞和模糊之處的；與國家干預相適應，法官為提高訴訟效率加強了對訴訟進程的干預，后來也開始注重和解等處理案件方式的運用。大約20世紀后半葉，在以理性主義為特征的大陸法系民享訴訟中，逐步強化了審前準備程序促進訴訟與和解的功能。在訴訟制度中明確規(guī)定了爭點整理程序，并且把爭點的范圍從事實爭點擴展到法律爭點、證據(jù)爭點、攻擊與防御方法爭點和訴訟程序爭點。
事實爭點包括要件事實爭點、間接事實爭點和輔助事實爭點。日本民事訴訟法認為：訴訟上成為問題的事實包括符合于法律效果的構成要件的主要事實、用來推出主要事實的間接事實（特征事實，例如帶有酒精氣味可以推出司機有過失）、與證據(jù)的可靠性有關的輔助事實（例如，某證人愛說謊的事實）。其中主要事實，只要在當事人的辯論中沒有出現(xiàn)，法院就不得采納，所以有關主要事實的陳述實際上成為陳述的中心。當事人一旦陳述之后，原則上可以從訴訟資料中撤銷或撤回，但對自己不利的事實一且對方援用就具有自認的拘束力不能撤回。如果在答辯中對當事人的事實陳述，對方當事人表示自認，就不需要以證據(jù)加以認定，就不存在事實爭點。法院只需要認定當事人否認或者以不知推定為否認以及抗辯的所爭事實，這些事實就構成事實爭點。如果當事人對對方當事人的事實陳述表示沉默，則只要從其他方面不認為是爭執(zhí)，就視為自認，就不存在爭點。[8]這個處理原則既是法官確認爭點協(xié)議的規(guī)則，又是當事人協(xié)議整理事實爭點的準繩。
傳統(tǒng)學說和制度認為，法律問題的處理屬于法官的職責，當事人對法律問題的意見對法官沒有約束力，因此，不存在法律爭點。但是，20世紀已經(jīng)打破了法律完美無缺的神話，法律問題成為開放性問題，并且依賴于當事人站在各自立場上的言說。在疑難復雜案件中，法官并不是作為法律適用的自動機械，而是著眼于為妥當解決手頭這個案件找到合理的方法。所以，在此類案件中，法官必須針對當事人的理由進行具有針對性的逐項判斷，找出解決本案合理的結論。司法審判權行使的個案性要求個案裁判從不是創(chuàng)制抽象的規(guī)則，而是為生活提供一個個實例，在同案同判原則下，運用類比而不是三段論推理的方法，來解決疑案。在這種觀念下，法官與律師以及當事人在訴訟過程中是一種合作關系，最終裁判不管從事實還是從法律角度都是一個集體思維的結果，從而打破了法官在法律適用中萬能的神話，恢復了訴訟民主及其對話性特征。法律爭點也隨之產(chǎn)生。法律爭點包括對既有法律規(guī)范的沖突、模糊詞語意義的確定以及法律空白的補充等爭執(zhí)點。法官在確認爭點時必須十分清楚當事人及其代理律師所爭執(zhí)的法律問題是確存在的“真問題”，而不是因法律知識缺乏而形成的“假問題”。在美國的訴訟制度上，檢索并向法院提示應該適用的法律也被作為當事人自身的任務。在此意義上，當事人（不用說實際上是其律師）通過發(fā)現(xiàn)程序形成爭點的過程也是探尋所適用的法律的準備過程。
證據(jù)爭點是當事人對證據(jù)能力、證明能力以及舉證責任的爭執(zhí)，這在訴訟中較為常見，不再詳述。這里著重講攻擊和防御方法的爭點。攻擊與防御方法是原告為了實現(xiàn)其攻擊性的請求或主張并證明其理由，而被告同樣為了貫徹其防御性的抗辯主張并證明理由而進行的手段性的陳述。攻擊與防御方法爭點即當事人的訴訟策略和方法上的爭執(zhí)點。在準備程序中，當事人預先進行口頭辯論來協(xié)商審理的計劃，應盡力提出攻擊和防御方法，對方當事人應對此做出明確回答。如果當事人在請求、主張、抗辯和否認[9]這些訴訟手段上存在爭執(zhí)，就形成攻擊與防御方法爭點。訴訟程序爭點是指當事人就某個程序問題發(fā)生的爭執(zhí)，但以法律允許當事人處分者為限，非屬當事人可以處分的，即非此所指之爭點。如程序選擇問題可以作為程序爭點，但舉證期限的指定不可以作為程序爭點。
二、爭點整理與證據(jù)交換、審前和解、開庭審理的關系
不管在英美法系，還是大陸法系國家，爭點整理程序一般都在審前準備程序之中，把審前準備程序的功能之一定位在幫助當事人雙方了解掌握對方對案情的認識，以便明確爭執(zhí)焦點之所在或形成爭點本身。重要的是“由于爭點的明確或形成往往是在掌握了一定證據(jù)的前提下逐漸完成的過程，證據(jù)的收集首先可以被視為整理并形成爭點這種準備活動的一環(huán)。”[10]因此確定爭點整理程序究竟置于何種位置這個問題，與對爭點整理的功能是密不可分的。
首先，爭點整理的功能是確定審理的對象，并且要使爭點簡明和固定。訴訟的本質就是恢復當事人的理性對話，而對話的前提必須首先明確問題。從根本上說，訴訟的內(nèi)在機理就是通過對話式辯證法——問答邏輯，而不僅僅是形式邏輯來獲取知識，[11]并使真理得以涌現(xiàn)。因為“問題的決定是通向知識之路。決定問題的東西就是那些肯定一種可能性和反對另一種可能性的理由占據(jù)優(yōu)勢。但是，這仍不是完全的知識。只有通過消除相反事例，只有當相反的論據(jù)被認為是不正確的時候，事情本身才被認識?！盵12]民事糾紛根本上是價值沖突，而價值問題的解決是通過對話達成妥協(xié)的方式完成的。即使在審判中表現(xiàn)為對客觀事實的認識和形式邏輯推理的運用，但掩飾不了其背后負載的價值立場；[13]特別是在疑難案件中，這一點表現(xiàn)得尤為突出。“問題”是隨著對話的深入而不斷演變的；而且為了維護自己的立場，所提出的問題也是沒有范圍限制的。法官并不是自然科學家，也不是具有神明的超人，審判的社會功能和效率要求法官必須在有限的時間和地點中，高效和平地解決當事人之間的爭端，使其盡快恢復正常的生活狀態(tài)。因此，爭點必須在一定的條件下做到簡明和固定，而不能沒完沒了地不斷提出新問題，無限審理下去。由此，爭點的整理和簡化必須有所限制，這個限制就是建立于起訴狀和答辯狀基礎之上的審前準備程序。
其次，爭點整理能夠把紛繁蕪雜的爭議化簡為可以理性討論的具體問題，減小爭議解決的范圍和難度。爭點整理程序就是幫助和推動當事人搞清楚他們爭議的問題究竟是什么，促使當事人把義氣和情感等非理性因素轉化為實實在在的事實問題和法律問題，恢復當事人解決自身問題的理性能力。社會生活的糾紛其有無盡的相互關聯(lián)性，因而往往顯得邊緣模糊不清；同時，生活也不是一個純粹理性化的過程。因此，從糾紛的形成到訴訟的提起，說明當事人自身已經(jīng)沒有和平處理糾紛的這種能力。從立案受理到審前準備、開庭審理一直到公開宣判都是一系列讓當事人能夠“坐下來”進行理性反思的裝置。審前準備中的爭點整理程序的墓本功能就是要求當事人把爭執(zhí)的問題究竟是什么搞清楚。這個過程首先通過口頭訴答明確大致的爭點；然后在每個大致的爭點中通過證據(jù)交換具體化到案件事實、法律規(guī)范、證據(jù)、攻防方法和訴訟程序之上；而且由于具體問題比抽象問題容易回答，當事人之間通過協(xié)議把顯然不能成立的“假問題”排除出去，而實現(xiàn)爭點的簡化。留下來的爭點是那些能夠把被問的東西真正帶人到懸而未決，以致正和反之間保持均衡的狀態(tài)的“真問題”。
再次，爭點整理程序可以促使當事人進行初步合作并達成初步妥協(xié)。當事人既然不能就爭議問題的答案達成一致，那么至少可以就爭議的問題存在達成一致意見的可能。爭點整理程序就是要在審前準備中初步嘗試促使當事人走到一起，把要法官解決的問題凸顯出來。更為重要的是，爭點整理可以使當事人消減爭點，通過對具體問題的理性判斷，促成當事人實體上的和解。因此，爭點整理程序是訴訟和解的基礎，也是訴訟和解的可靠途徑。我們目前的審判實踐和訴訟制度中存在的問題是，不管庭前調解，還是庭前和解都沒有可靠的程序保障和實現(xiàn)基礎，在程序上沒有為之安排適當?shù)奈恢?。爭點整理程序的設計可以為我們把握和解或調解的時機提供可靠的渠道，增加了當事人審前達成和解的機會和可能性。
第四，規(guī)劃開庭審理的進程，限制法官恣意作為的權力。爭點的確定以及“爭點分析初始報告”的交換為庭審的高效進行打下了堅實的基礎。然而，現(xiàn)在普遍的做法是在開庭審理時由法官確定爭點，立即進入實體審理，這不僅會給當事人及代理律師造成突襲，使其措手不及，影響了庭審的質量和效率；而且對法官的庭審指揮權沒有有效限制，法官介人當事人的爭端屢見不鮮，甚至為一方當事人代行其律師職責。爭點如何確定直接規(guī)定了庭審的方向，甚至預先設定了裁判的結果，因而是“高明”法官作弊的隱型手法，對當事人的利益影響甚巨。[14]所以，不論在適用簡易程序的民事糾紛案件中，還是在適用普通程序的民事糾紛案件中，爭點整理能防止法官對當事人及其代理律師搞爭點突襲，妨礙程序公正。
綜上，爭點整理在整個糾紛解決過程中居于基礎地位，屬于審前準備程序的子程序。爭點整理程序不僅居于實質或實體準備程序之首，而且貫穿于準備程序的全過程，證據(jù)交換程序明確和具體化的不過是事實和證據(jù)爭點。在我國指定舉證時限制度下，證據(jù)交換程序應是爭點整理程序一個組成部分，證據(jù)的收集、審查與爭點的形成具有密切的聯(lián)系；爭點整理程序也是和解這一當事人解決糾紛理想結果的前提和基礎。沒有爭點整理程序的“過濾”作用，就難于實現(xiàn)公平合理、自愿合法的和解，也難于做到繁簡分流。重要的是，爭點整理程序規(guī)劃了開庭審理的范圍和進程。
三、當事人、律師和法官在爭點整理程序中的角色和作用
現(xiàn)在，我國涉及到爭點整理的幾乎所有制度都認為應由審判人員歸納爭點，盡管實施的程序階段不一致，這種做法與世界發(fā)達法治國家或地區(qū)的做法不同。在后者，爭點整理和簡化都是由當事人及其代理律師通過協(xié)議進行、完成的。究竟爭點整理由誰進行和完成，涉及到當事人、代理律師以及法官在爭點整理程序中的角色和作用的安排問題。
辯論主義和處分主義是當事人在糾紛解決過程居主體地位、起主導作用的理論根據(jù)，這個理念的實踐基礎是西方近代個人主義和自由主義的市場經(jīng)濟與民主政治。我國承認個人正當物質利益的改革開放實踐才歷經(jīng)25年，明確作出建立社會主義市場經(jīng)濟體制的決策才12年，依法治國方略入憲僅5年時間。根深蒂固的與現(xiàn)代市場經(jīng)濟要求不相適應的民族傳統(tǒng)意識、剛剛起步的法律制度設施、正在完善中的市場經(jīng)濟體制和民主政治建設這個現(xiàn)實決定我們面臨的問題與解決問題的方式與其他國家和地區(qū)是不同的。但是，我們必須參與人類的當代共同實踐。因此必須立足現(xiàn)實找準我們的問題，在廣泛借鑒他人經(jīng)驗的基礎上尋找自己的問題解決方法。在爭點整理程序中，必須突出當事人在訴訟過程中的主導作用，充分發(fā)揮律師這個法律專家職業(yè)的作用，強調法官有節(jié)制地行使訴訟指揮權，即必須首先明確當事人而不是法官，是爭點整理的主體。當事人通過協(xié)議整理和簡化爭點，并提交法官審查確認。但是，由于當事人缺乏基本的法律知識和司法技術訓練，我國又不實行律師強制代理制度，在沒有律師代理的民事訴訟案件中，當事人作為爭點整理主體的實現(xiàn)形式應當加以靈活改變。在這種情況下，就需要由法官整理歸納爭點，但法官必須向當事人解釋清楚每個爭點的依據(jù)以及確定爭點的實體和程序意義，并征得當事人的同意。這樣做的目的是為當事人提供適當?shù)牡植挥绊懝乃痉夹g幫助，防止法官在爭點整理中利用爭點整理這一隱蔽手法為一方謀求不正當利益或者滋用職權，造成司法失誤和不公。
在有律師代理的民事案件中，為當事人提供法律和司法技術服務是律師的職責。律師的角色與法官不同，其職責是有力地代表訴訟委托人，而不是找出事實真相。盡管律師被認為是“服務于法院”的，但他們主要是其訴訟委托人的斗士，對另一方當事人沒有任何責任，也沒有促使正義得以實現(xiàn)的責任。[15]更為重要的是，與當事人不同，律師在案件本質上屬于他人的問題，能夠保持一定距離較客觀冷靜地把握情況，[16]同時，律師因受過專門法律訓練而成為糾紛解決的專家，因此，由受雇于當事人的律師整理并協(xié)議簡化爭點具有十分明顯的優(yōu)勢。實際上，發(fā)達法治國家和地區(qū)也都是這樣做的。
民事訴訟程序本質上就是當事人通過交換他們的不同意見來自主地形成審理對象及訴訟結果的過程。當事人之間對抗式辯論是現(xiàn)代司法文明的共通特征。法官在訴訟進行過程中不介入當事人的實體問題是私法自治的當然結論。但是，當審理終結，當事人不能實現(xiàn)自治時，法官的判斷也只能局限于當事人提供的訴訟材料之內(nèi)作出裁判。至于法官在訴訟程序進行中究竟起多大作用：是“管理型法官”，還是“沉默型法官”是另外一個問題。爭點整理屬于實體問題范圍。在這個問題上，還沒有發(fā)現(xiàn)哪個可以稱得上文明的訴訟制度要求法官主動歸納并確定爭點這樣的做法。即使在訴訟進行程序中職權色彩十分強烈的德國，也只是要求受命法官幫助當事人整理爭點。[17]在當事人或代理律師不能達成協(xié)議以及法官的爭點建議不能得到當事人的同意的場合，法官需要通過行使“釋明權”來使三方主體獲得共識，這種行使方式也是通過當事者和法官以及當事者雙方之間進行的討論逐漸形成。
審前準備程序究竟由誰來主持，在我國是一個有爭議的問題，特別是在我國實行“立審分立”審務管理體制下，這個問題更加突出。在這個問題的處理上，由于受美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則的影響，最高法院的觀點傾向于由合議庭成員之外的法官助理或書記員，甚至立案庭的法官主持。由于在普通程序中，爭點整理程序是審前準備程序的一個重要內(nèi)容，所以爭點整理程序的主持似乎也主張應該合議庭成員之外的法官主持。這樣做的目的是為落實辯論原則的要求，保證法官作出裁判所需的訴訟材料均是在開庭審理案件時提出，并免受先入為主的影響。但實際上，爭點整理程序在很多法院是由合議庭的主辦人在開庭審理時歸納的，有的甚至根本就不征求當事人的意見。其中存在的主要問題是給律師造成“爭點突襲”，降低庭審效果，甚至造成實質不公正。因此，應當仿效德國、我國臺灣地區(qū)的做法，由審判長指定合議庭成員之一來主持審前準備程序以及爭點整理程序，筆者認為，我國一般應由主辦人來承擔此項任務，較為妥當。在獨任審判中，擔當這一任務的應當就是獨任審判員。此外，還應當把審前準備程序的法官權力行使的目標界定為“求同存異”，促使當事人及其代理律師不論在訴訟材料，還是爭點問題上形成共識，在盡最大努力通過當事人協(xié)議達成共識縮減爭執(zhí)之后，把爭執(zhí)點用書面協(xié)議形式確定下來。在開庭審理前，提交合議庭，以備庭審之用。由于審前準備法官不介入爭執(zhí)，只進行釋明，所以不會影響裁判的公正性。準備法官又是審判法官。能夠保證審前準備與開庭審判之間連續(xù)性與階段性的統(tǒng)一，從而實現(xiàn)審判的效率與公正的統(tǒng)一。
四、爭點整理程序的進行
爭點整理程序一般始于答辯程序的完成和審判組織的確定。爭點作為審判對象必須明晰和確定，不能抽象概括，也不可不固定，否則審判就不能正常進行。因此，對所有完成答辯程序并且作出答辯的訴訟案件都應當進行具有失權效果的、包括爭點整理在內(nèi)的審前準備程序。對于沒有有效爭點的訴訟案件，應當徑行做出裁決；[18]對于在答辯程序沒有答辯的案件，應立即進人缺席審判程序審理，而不能奉行隨時提出主義，使訴訟沒完沒了。但是，正如前文所述，爭點首先是通過訴訟書狀的比較而得出的初步爭執(zhí)問題，往往并不是一錘定音的。這一過程還要隨著證據(jù)調查、交換程序的深入進行而得到進一步的具體化，所以爭點的初步整理應當在答辯程序完成后立即進行，以便使當事人或訴訟代理人在起訴的事實、理由和請求基礎上，協(xié)商確定擬爭議的問題，并在此范圍內(nèi)為展開下一步的證據(jù)審查、交換并指定舉證時限的程序做好準備。初步整理爭點的方式可以采取口頭辯論方式進行，也可以采取書面準備進行；可以由準備法官主持，也可以由當事人，主要是代理律師自動協(xié)商達成初步協(xié)議后提交準備法官確認備案。
在指定舉證期限結束后，準備法官安排并主持當事人審前最終準備會議。在這個會議上，完成審前準備的一切實體性任務或者促使當事人達成審前和解。審前準備的內(nèi)容主要是在訴答范圍內(nèi)，各方當事人可以重新協(xié)議簡化初步爭點，并按爭點次序，組織、交換證據(jù)，并對證據(jù)進行形式質證審查。在準備法官的釋明下，力爭把事實爭點縮減到最低限度，并發(fā)現(xiàn)證據(jù)爭點。最后，形成爭點的最終協(xié)議，提交法官確認。
在任何一方?jīng)]有律師代理且文化程度低的當事人案件中，準備法官應主動歸納初步爭點，并征得當事人同意。在初步爭點確定后，指導當事人舉證并指定舉證時限。舉證時限屆滿后，準備法官安排交換證據(jù)，歸納并告知當事人擬提出的最終爭點，詳述爭點可能的各種后果后，征得當事人最終同意并在確認書或準備筆錄中簽字。
實際上，案件的繁簡，到爭點最終確立后才能鑒別，當事人也才能決定是否和解或同意調解，審前準備法官才可決定是否要成立以自己為成員的合議庭或適用獨任審判程序。在爭點最終確定并決定適用普通程序后，對于疑難復雜或爭執(zhí)較大且有律師代理或當事人具備法律知識的案件，準備法官還可以指令當事人在合理期限內(nèi)向法庭提出并在當事人之間交換爭點分析初始報告，就每個爭點的主張、證據(jù)、適用法律和理由進行書面陳述。這個報告不得逾越起訴狀和答辯狀的陳述、主張范圍，并且不得隨意撤回本方陳述。在庭審結束后，可以就對方陳述和主張予以反駁或辯解，并因此而修改初始報告，形成爭點分析最終報告，在合理期限內(nèi)提交法庭和對方當事人。對方當事人可以就對方最終報告進行是否逾越庭審范圍而進行形式審查，并向法庭提出異議，由法官審查；法官也可以依職權主動進行審查。如果當事人擅自更改本方初始報告，法官可以裁決是否無效（主要是指是否構成自認或承認或者超過起訴的實事、理由、請求范圍）。爭點分析最終報告異議期限屆滿后，進人調解程序。這樣安排程序有利于提高調解成功率并為調解提供現(xiàn)實基礎。
為了降低當事人的對立情緒，提高工作效率，爭點整理程序可以在法庭或其他場合以不公開方式進行。
五、爭點確定的效力
爭點確定的效力是審前準備程序完成的法律效果之一，在我國也是抑制訴訟材料隨時提出主義的有效措施。賦予爭點確定的效力是發(fā)揮審前準備程序促進庭審、達成和解功能的基礎保障。筆者認為，爭點確定的效力包括以下三個方面。
一是拘束當事人。爭點確定后，不管是初步爭點還是最終爭點，不經(jīng)對方當事人的同意或審判法官裁決不得變更、撤銷。當事人必須以爭點為基礎進行攻擊或防御以及言詞辯論，游離于爭點之外的陳述對本案無效，法庭不予考慮。每一步爭點的確定都是當事人及其訴訟代理人行使處分權的結果，或者說，是在訴辯基礎上，通過處分權的行使而不斷縮小爭議范圍、擴大共識范圍的結果。對當事人沒有拘束力的爭點確定不僅使審前準備程序失去了意義，而且也否定了處分主義的訴訟原則。不過也存在例外：當事人同意和審判法官裁決。為了克服程序正義與實體正義的矛盾，使民事裁決更加符合社會生活的狀態(tài)，不能片面強調以喪失實體正義為代價的程序正義，對爭點拘束力予以適當?shù)南拗剖潜匾摹．斒氯送膺@一點例外，其正當性自不待言。值得一提的是審判法官裁決。對于不可歸責于當事人的事由或者造成顯失公平的其他情形而形成的爭點，當事人一方可以申請審判法官撤銷或變更，以校正程序不公，加強對準備法官的監(jiān)督。在前述程序設計下，對準備法官的監(jiān)督主要是通過普通程序和上訴審程序實施的。
二是拘束法官。爭點確定的重要功能之一是規(guī)劃庭審進程和內(nèi)容。因此，爭點確定后，法官行使庭審指揮權應當受到爭點及其次序的制約。法庭審理不僅不能超越爭點的范圍，而且也不得探知當事人沒有提出，但按照法官的經(jīng)驗應當發(fā)現(xiàn)的事實和理由。在辯論原則下，因當事者未作主張，法院未認定一定事實而帶來的不利，只能由對該事實負有主張責任的當事者來承受。尤其值得注意的是，隨著辯論的深入，爭點可能被攻破、被解決，也可能又被深化。特別是在疑難復雜案件中，爭點之下又可以被演化為無窮無盡的問題而形成新的爭點。如果爭點喪失確定性，庭審就沒有可能完結。所以，賦予爭點整理程序最終確定效力，以拘束法官的思維。一個爭點在審理中即使有產(chǎn)生了新的問題，只要超出了訴辯的事實、理由和主張范圍，就不再往下進行深究。由此而產(chǎn)生的責任，由負有主張貴任的當事人一方來承擔。
三是爭點確定的反面拘束力。爭點不斷被協(xié)議簡化的過程是一個在起訴和答辯范圍內(nèi)不斷擴大當事人共識的過程。法官只審理準備程序中最終確定的爭點，對于沒有列人爭點討論范圍的實事、理由視為當事人沒有爭議而被法官在裁決中加以確認。按照當事人勝訴動機，遺漏爭點的責任應當負有主張責任一方當事人承擔。
六、結語
當然，爭點整理程序的建立必然會牽扯到民事訴訟其他程序的改革，而且也不能從根本上解決我國民事訴訟程序與社會主義市場經(jīng)濟實踐的矛盾。我們面臨的問題是結構性的，可謂牽一發(fā)又動全身，民事訴訟體制改革究竟從哪里人手？解決這個問題，就要全面分析我國民事訴訟所面臨的情境。從根本上講，我國民事訴訟法所遵循的理論基礎已經(jīng)喪失了它建立時的計劃經(jīng)濟現(xiàn)實依據(jù)，同時，這種理論觀念與人們頭腦中傳統(tǒng)的“青天”訴訟意識又不謀而合，導致今天理論與實踐、制度與社會主義市場經(jīng)濟現(xiàn)實的脫節(jié)。必須認識到，民事訴訟方式的根本變革不是一蹴而就的，完成這樣一個偉大的變革，首先必須解放思想、更新觀念，其次要講究改革的策略、方法和步驟。沒有新的思想理念，改革就沒有目標和思路，就不能看得長遠，改革措施甚至會南轅北轍；不講行動的策略，就可能急躁冒進，影響改革的效果，使改革歸于失敗。只有虛實結合，才能穩(wěn)步前進。當前行動的關鍵是要在社會主義法治思想的指導下，抓住要害，以點帶面，在社會能夠承受的前提下，逐漸實現(xiàn)問題的根本解決。本文認為爭點整理程序缺失，是當前我國民事訴訟體制改革的要害問題之一，抓緊構建和不斷探索完善適合我國實情的爭點整理程序對實現(xiàn)司法公正與效率，彌合司法公正與效率之間的矛盾具有十分重要的意義。
【注釋】
[1]柴發(fā)邦主編：《中國民事訴訟法學》，中國人民公安大學出版社1992年版，第366—367頁；常怡主編：《中國政民事訴訟法學》《修訂版》，中國政法大學出版社1997年版，第263頁；楊榮新主編：《民事訴訟法學》，中國政法大學出版社1997年版，第325頁；教高人民法院研究室編：《走向法庭——民事經(jīng)濟審判方式改革示范》，法律出版社1997年版等等。
[2]最高人民法院《關于經(jīng)濟民事審利方式改革問通的若干規(guī)定》、《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》、《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規(guī)定》等等。
[3]如德國和日本。參見王亞新：“民事訴訟準備程序研究”，載《中外法學》2000年第2期。
[4]邱聯(lián)恭：“準備程序之省思”，載《法學叢刊》總第152期，1993年第10期；“民事訴訟審理集中化講座——爭點整理方法論序”，載《月旦法學雜志》第60期、61期、62期?？上У氖?，作者在研究本通時因條件所限，只檢索到題目，而未能檢索到這些文獻內(nèi)容。
[5]http：//www．law-thinker．com/cgi-bin/yadian/dispbbs．a(chǎn)sp？boardID＝36&RootID＝34949&ID＝34949．
[6]比較常見的說法是形式準備和實質準備。本文認為這種說法并不具體、規(guī)范，故本文把審前準備區(qū)分為程序準備和實體準備。因為爭點整理、證據(jù)交換以及和解等問題都屬于為實體審理服務的問題；而審判組織的形成、訴訟權利義務的告知等事項都屬于租序準備的范圍。
[7]在日本，法院擁有主持訴訟程序、策劃程序進行的指揮權。參見藤子一、竹下守夫：《民事訴訟法》，法律出版社1995年3月第1版，第68頁。而在美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)，訴訟程序的拉制權曾經(jīng)掌握在當事人及其代理律師手上，但為了提高訴訟效率，后來級調法官對案件的管理權，注意發(fā)揮法官在程序進行中的積極作用。無論如何，即使在程序上職權色彩很濃的日本，學者也認為職權主即糾問主義，只有在集權制國家才存在。
[8]藤子一、竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年3月第1版，第81—82頁。
[9]抗辯與否認的區(qū)別：被告對于應由原告一方提出的事實（原告負提舉證責任的事實）加以否定，或者陳述與它不相容的事實實是否認。與此相反，被告陳述應由自己提出事實（自己負擔舉證責任的事實）并以此與原告所主張的法律效果或權利關系相爭的就是抗辯。參見上注，第77頁。
[10]王亞新：“民事訴訟準備程序研究”，載《中外法學》2000年第2期。
[11]這里的“知識”在民事糾紛件案審判中表現(xiàn)為對案情本身的認識和對規(guī)則的認識。
[12]（德）伽達默爾：《整理與方法——哲學詮釋學的基本特征》，洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年4月第1版，第468頁。
[13]此所謂：“立場決定觀點，價位引導邏輯”。價位爭執(zhí)的解決方法是妥協(xié)；認識差異的解決方法是說服。
[14]馬康年、吳盈：“度審歸納案件爭議焦點至關重要”，http：l/www．united．lawyers．com．cn/lunwen/lunwen—29．htm。程序》，中國政法大學出版社1999年1月第1版，第270頁。當然，這不是說律師可以為所欲為，律師執(zhí)業(yè)也受到職業(yè)倫理道德和法律的限制。
[15]Alan B．Morrison，“Litigation”，In Alan Morrison，ed．，F(xiàn)undamentals of American Law （1996）。見宋冰編：《讀本：美國與德國的司法制度及司法
[16]谷口安平：“律師和法、實事——民事訴訟中律師的作用”，載《程序的正義與訴訟（增補本）》，王亞斷、劉榮軍譯，中國政法大學出版社2002年11月第1版，第74頁。作者還認為，律師對法抱有過份固定的看法或過于受訴訟實務習慣的構束，從而，也有無視委托人利蓋的危險。
[17]同上注。
[18]最高人民法院《關于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》（法釋（1998）14號）第20條規(guī)定，適用簡易程序審理的案件，當事人同時到度的，可以徑行開度進行調解。最高人民法院《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規(guī)定》（法釋（2003）15號）第21條第2款規(guī)定，當事人對案件事實無爭議的，審判人員可以在聽取當事人就適用法律方面的辮論意見后逕行利決、裁定。
來源：《法律適用》 2005年02期
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