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【內(nèi)容提要】如果體系性地考慮刑法總則關(guān)于共犯的規(guī)定以及分則關(guān)于擬制正犯的規(guī)定，就應(yīng)該認(rèn)為我國刑法對共同犯罪采用區(qū)分制而非單一正犯概念，共犯從屬性說應(yīng)該得到肯定。刑法第29條第2款規(guī)定的“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”，只能解釋為教唆犯教唆他人犯罪，被教唆人已經(jīng)著手實行犯罪，但沒有達(dá)到既遂狀態(tài)。如此解釋既有助于維持共犯的實行從屬性，堅持刑法客觀主義，也不會放縱犯罪。對于教唆信息完全沒有傳遞給被教唆人、被教唆人明確拒絕教唆、被教唆人雖接受教唆但尚未開始實施預(yù)備行為等情形，教唆行為對法益的危險僅僅停留在教唆者內(nèi)心，不能成立非共同犯罪的教唆未遂。將上述教唆行為評價為教唆未遂，是對刑法第29條第2款的曲解，沒有體系地解釋刑法規(guī)范，有走向刑法主觀主義的危險。
【關(guān)鍵詞】共犯 區(qū)分制 教唆未遂 實行從屬性 刑法客觀主義
我國刑法第29條第2款規(guī)定，被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。對“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”的解釋，總體上可以分別按照正犯、共犯區(qū)分制（又稱為“二元的犯罪參與體系”，以下簡稱“區(qū)分制”）和單一正犯概念（又稱為“單一正犯體系”）兩種思路進(jìn)行。
在區(qū)分制之下，又有三種學(xué)說：（1）共犯獨(dú)立性說。即刑法第29條第1款、第2款都體現(xiàn)了教唆犯刑事責(zé)任的獨(dú)立性，共犯不從屬于實行犯。⑴“我國刑法第29條第2款明文規(guī)定處罰教唆犯的未遂犯，即沒有正犯的共犯，因而不存在實行從屬性。換言之，從我國刑法第29條第2款規(guī)定不得不得出我國刑法采共犯獨(dú)立性說的結(jié)論?！雹疲?）從屬性說。其中又包括兩種解釋思路：其一，將刑法第29條第2款解釋為關(guān)于共同犯罪的教唆而未達(dá)到既遂狀態(tài)的處罰規(guī)定。⑶其二，認(rèn)為刑法第29條規(guī)定的是廣義的教唆犯，即，第1款規(guī)定的是狹義或真正意義上的教唆犯，且采取的是教唆犯從屬性說；第2款則是對以教唆方式實施的間接正犯未遂所做的規(guī)定。⑷（3）二重性說。即刑法第29條第1款的規(guī)定體現(xiàn)了教唆犯的從屬性，而第2款規(guī)定，被教唆的人即便沒有犯被教唆的罪，教唆犯與被教唆人根本不成立共同犯罪，對教唆犯仍然要定罪處罰，這表明教唆犯具有獨(dú)立性。⑸
但是，劉明祥教授曾撰文指出，前述討論共犯獨(dú)立性和從屬性的各種觀點，都以區(qū)分制為法律根據(jù)，但我國刑法采用的不是區(qū)分制，而是單一的正犯概念。⑹以此為前提，劉明祥教授認(rèn)為，教唆犯從屬性說沒有存在的法律基礎(chǔ)，對刑法第29條第2款必須做新的解釋。即將其解釋為被教唆的人沒有按教唆犯的意思實施犯罪，具體包括四種情形：（1）教唆犯已實施教唆行為但教唆信息（或內(nèi)容）還未傳達(dá)到被教唆的人；（2）被教唆的人拒絕教唆犯的教唆；（3）被教唆的人接受教唆，但還未為犯罪做準(zhǔn)備；（4）被教唆的人接受教唆，但后來改變犯意或者因誤解教唆犯的意思實施了其他犯罪，并且所犯之罪不能包容被教唆的罪。論者還將刑法第29條第2款的規(guī)定與我國臺灣地區(qū)舊刑法的相關(guān)規(guī)定類比，最終得出單一正犯概念意義上的共犯獨(dú)立性說的結(jié)論。⑺
對此，筆者的基本觀點是：（1）認(rèn)為我國刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定采用單一正犯概念的理由并不充分；（2）如果考慮刑法客觀主義，共犯從屬性必須堅持；（3）按照共犯從屬性的進(jìn)路，對刑法第29條第2款可以做不同于劉明祥教授的解讀。因此，本文一方面與以劉明祥教授為代表的單一正犯概念及其共犯獨(dú)立性理論相辯論，另一方面，也詳盡論證解釋刑法第29條第2款規(guī)定的合理思路，以確保刑法客觀主義立場在共犯論中得到貫徹。
一、我國刑法相關(guān)規(guī)定未采用單一正犯概念
我國學(xué)者認(rèn)為，我國刑法相關(guān)規(guī)定與單一制相吻合。一方面，我國刑法沒有區(qū)分正犯和共犯，在構(gòu)成要件層面將所有參與者都視為等價的行為人；另一方面，我國刑法重視主犯、從犯的區(qū)分，在量刑層面根據(jù)各參與者自己的不法與責(zé)任確定其在共同犯罪中的當(dāng)罰性，這些都與單——制的立法精神相符合。⑻劉明祥教授也以此為基礎(chǔ)認(rèn)為，由于我國刑法采取的是單一正犯體系，實行犯、教唆犯和幫助犯并無嚴(yán)格加以區(qū)分的必要；根據(jù)我國的刑法理論，實行犯、教唆犯和幫助犯的行為都是互相聯(lián)系、互相利用的，不能單獨(dú)抽取出來進(jìn)行獨(dú)立的評價；只要行為人基于共同故意，參與了共同犯罪行為，即構(gòu)成共同犯罪，根據(jù)其在共同犯罪中所起的作用大小，給予輕重不同的處罰。由此，劉明祥教授得出結(jié)論：由于我國刑法與德日刑法在共犯參與體系上存在差異，因此不能套用德日的教唆犯從屬性說或教唆犯獨(dú)立性說來解釋刑法第29條第2款的規(guī)定。⑼劉明祥教授的觀點與其他刑法學(xué)通說贊成者的觀點相暗合。例如，陳世偉博士就認(rèn)為：“共同犯罪中各個共同犯罪行為人由于相互利用對方的行為作為自己行為的一部分而成為獨(dú)立存在的行為。共同實施犯罪行為的人皆為正犯。這才是共同犯罪的本質(zhì)所在……單一正犯體系相較于‘正犯·共犯’分離體系更具有前瞻性和合理性?！雹伟凑者@一思路，對刑法第29條第2款的規(guī)定，恐怕只能朝著共犯獨(dú)立性的方向加以解釋。
確實，只有采用區(qū)分制才能討論從屬性?！敖y(tǒng)一性正犯體系（即單一正犯概念——引者注）與從屬性被認(rèn)為是互相排斥的?！雹蠁我徽父拍顚⑺袑Ψ缸镉胸暙I(xiàn)的人都一視同仁地當(dāng)作正犯。至于這些主體各自對整個犯罪過程和結(jié)果的重要性、影響力，在定罪上都在所不問。不法的判斷永遠(yuǎn)是就個人的情形獨(dú)立判斷，不法的判斷根本無法從屬，因此，在單一正犯概念之下，不會有共犯從屬性問題。⑿但是，問題在于，如果不能斷言我國刑法采取了單一正犯概念，同時，將我國刑法相關(guān)規(guī)定朝著單一正犯概念的方向解釋會帶來很多負(fù)面效果的話，劉明祥教授的觀點及其論證就是不充分的，其結(jié)論就可能是錯誤的。
（一）我國刑法總則的共同犯罪規(guī)定不符合單一制的特征
1．可以認(rèn)為我國刑法相關(guān)規(guī)定是根據(jù)分工區(qū)分犯罪人
單一正犯概念的特點是，所有人無論貢獻(xiàn)大小都是正犯；立法上對狹義共犯不做規(guī)定；所有的共犯人共用一個法定刑，只是在法官最后裁量時根據(jù)其責(zé)任調(diào)節(jié)刑罰。⒀一般認(rèn)為，采用單一正犯概念的典型立法例是奧地利刑法。該法第12條規(guī)定，自己實施應(yīng)受刑罰處罰的行為，或者通過他人實施應(yīng)受刑罰處罰的行為，或者為應(yīng)受刑罰處罰的行為的實施給予幫助的，均是正犯。
我國刑法與奧地利刑法的規(guī)定明顯不同。我國刑法的相關(guān)規(guī)定雖然沒有明確使用正犯的概念，但是在第27條、第29條第1款中明確規(guī)定了幫助犯、教唆犯這兩種狹義共犯，正犯的概念可以從與狹義共犯的區(qū)分、比較中清晰地界定出來。對此，陳興良教授認(rèn)為刑法第29條關(guān)于教唆犯的規(guī)定為區(qū)分正犯、共犯提供了依據(jù)，即刑法分則規(guī)定的是正犯，其在邏輯上不能包括教唆、幫助犯，對狹義共犯行為只有按照總則規(guī)定再結(jié)合相關(guān)分則規(guī)定才能定罪，這是共犯對于正犯在定罪上的從屬性。因此，不能認(rèn)為在我國刑法中有采取單一制的可能性。⒁王昭武博士指出，刑法第23條規(guī)定的“已經(jīng)著手實行犯罪”和第29條第1款規(guī)定的“教唆他人犯罪”均隱含了對正犯的確認(rèn)。⒂何慶仁博士也指出，從規(guī)范的角度看，只有對構(gòu)成要件的實現(xiàn)有實質(zhì)貢獻(xiàn)，是行為事件的核心角色的，才是正犯；加功于他人的構(gòu)成要件行為的人只能是從犯?！巴ㄟ^對我國刑法規(guī)定的主犯和從犯予以規(guī)范化以及通過對學(xué)理上的共犯與正犯予以實質(zhì)化，正犯、幫助犯就與主犯、從犯合二為一，從而在我國刑法中找到了容身之所，也為解決我國傳統(tǒng)共同犯罪論和新共同犯罪論（即正犯、共犯的區(qū)分制——引者注）各自的合法性危機(jī)提供了理想的途徑。”⒃由此可以認(rèn)為，我國刑法規(guī)定的主犯就是正犯；關(guān)于從犯的規(guī)定就是對幫助犯的規(guī)定，其中刑法第27條關(guān)于“次要作用”或“輔助作用”的規(guī)定都是用來說明幫助犯這一對象的，是無意義的重復(fù)；而刑法第28條規(guī)定的脅從犯是對情節(jié)較輕的幫助犯（被脅迫的幫助犯）的規(guī)定，不是新的行為人類型。這種通過作用標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范化和分工標(biāo)準(zhǔn)的實質(zhì)化將主犯限定為正犯，將從犯解釋為幫助犯的做法，也得到了其他學(xué)者的贊同。金光旭教授也認(rèn)為，正犯與共犯的區(qū)別歸根到底只能根據(jù)其在犯罪中發(fā)揮出來的重要性來認(rèn)識；在這個意義上，可以說中國刑法中的主犯、從犯分別與日本刑法中的正犯、幫助犯相對應(yīng)。⒄
因此，認(rèn)為我國刑法沒有采取區(qū)分制而僅采用單一正犯概念的觀點還存在問題。其實，我國刑法關(guān)于幫助犯的規(guī)定和日本刑法的相關(guān)規(guī)定極為類似。我國刑法第27條規(guī)定，“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。對于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰”。日本刑法第62條規(guī)定，“幫助正犯者，為從犯”；第63條規(guī)定，“從犯之刑，依正犯之刑減輕之”。而對日本刑法的相關(guān)規(guī)定，通說明顯朝著區(qū)分制的角度進(jìn)行解釋。⒅
2．難以認(rèn)為我國刑法第29條第2款與臺灣地區(qū)舊刑法第29條第3項的規(guī)定類似
劉明祥教授認(rèn)為，我國刑法第29條第2款與臺灣地區(qū)舊刑法第29條第3項的規(guī)定類似，所以是對單一正犯概念的規(guī)定。但是，筆者認(rèn)為，對此還需要進(jìn)一步辨析。
臺灣地區(qū)舊刑法第29條第3項規(guī)定，“被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯論”。這一規(guī)定似乎和我國刑法第29條第2款的規(guī)定類似，但是，對這一規(guī)定是否只能解釋為共犯獨(dú)立性說的產(chǎn)物，本身還有爭議。學(xué)者一般認(rèn)為臺灣地區(qū)舊刑法第29條第3項主要適用于三種情況：教唆犯著手實行教唆，但相關(guān)意思并未傳遞給被教唆者；教唆的意思傳遞給被教唆者，但后者不接受教唆；被教唆者接受教唆，但并未著手實行。有學(xué)者認(rèn)為，對這三種情況以未遂教唆處罰，實際上是在處理教唆犯和正犯不構(gòu)成共同犯罪（共同犯罪成立前的行為）的情形，因而和共犯從屬性問題無關(guān)。⒆但是，也有學(xué)者認(rèn)為這是共犯獨(dú)立性說的體現(xiàn)，⒇是在立法上基于預(yù)防犯罪的刑事政策考慮，將教唆犯從共犯從屬關(guān)系中解脫出來，承認(rèn)其“獨(dú)立處罰”的必要性。(21)所以，對臺灣地區(qū)舊刑法第29條第3項，并不像劉明祥教授所說的那樣，僅有一種理解路徑。
綜上所述，可以認(rèn)為，我國刑法的相關(guān)規(guī)定不符合單一正犯概念的特征。具體表現(xiàn)在，刑法條文中沒有明確規(guī)定，為犯罪成立賦予條件者都是正犯；立法上單獨(dú)規(guī)定了幫助犯、教唆犯，而不是不重視共犯行為形態(tài)的區(qū)別；對于各共同犯罪人，不能適用同一法定刑。例如，幫助犯就不能適用正犯之刑，而是“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰”。
（二）不能將我國刑法相關(guān)規(guī)定朝著單一正犯概念的方向解釋
承認(rèn)單一正犯概念，從根本上講，會產(chǎn)生和罪刑法定原則的緊張關(guān)系，從而與法治國立場相抵牾。具體表現(xiàn)在：
1．單一正犯概念將因果關(guān)系的起點視為構(gòu)成要件的實現(xiàn)，可能無限擴(kuò)張刑事可罰性的范圍。例如，單一正犯概念認(rèn)為分則對教唆行為和幫助行為進(jìn)行了規(guī)定，對共犯可以直接按照分則的規(guī)定定罪處罰，這明顯是不合理的。(22)因為其抹殺了構(gòu)成要件的定型化功能。同時，單一正犯概念并不能提出任何決定正犯范圍的標(biāo)準(zhǔn)，其所聲稱的對實現(xiàn)構(gòu)成要件結(jié)果有貢獻(xiàn)，實際上就是因果關(guān)系條件說的另一種表述，而條件說飽受攻擊之處就在于處罰范圍的擴(kuò)大化，這一缺點在單一正犯概念中仍然存在。(23)
就法治國原則來看，單一正犯概念舍棄從構(gòu)成要件的角度來定位正犯概念，與根植在構(gòu)成要件行為基礎(chǔ)上的刑事處罰原則相抵觸，也背離社會上一般人對行為的理解。例如，很難把出借工具的舉止理解成竊取他人之物的行為。根植于因果關(guān)系（條件說）的單一正犯概念尤其會造成無法接受的刑法擴(kuò)張現(xiàn)象。例如，單純的教唆行為或者協(xié)助行為會被解讀成可罰的構(gòu)成要件實施行為，從而構(gòu)成相關(guān)犯罪的未遂犯。(24)
2．在身份犯的場合，單一正犯概念可能縮小共犯的處罰范圍。對此，張明楷教授指出，如果承認(rèn)教唆犯、幫助犯都是正犯，那么，在身份犯的場合，其就必須具有特定身份才可能成立狹義共犯。換言之，教唆他人貪污者也需要具有國家工作人員身份，否則難以成立共犯，但這一結(jié)論明顯不合理，也有違反罪刑法定原則之嫌。(25)
3．單一正犯概念竭力繞開共犯論的很多難題，(26)不再明確區(qū)分正犯和共犯，以使刑法判斷簡單化，在實務(wù)上有相當(dāng)?shù)谋憷徒?jīng)濟(jì)之處。(27)但是，其目的可能難以達(dá)到。采取單一正犯概念，在制定共同犯罪人的刑罰裁量原則時，必須針對不同參與者確定極其繁瑣的處理規(guī)則，并通過這些規(guī)則實現(xiàn)量刑平衡，這是一項可能比區(qū)分正犯和共犯更為繁重的任務(wù)。如果無法做到這一點，單一正犯概念“將導(dǎo)致量刑標(biāo)準(zhǔn)變得粗糙”；(28)而隨著法官個案裁量權(quán)限的擴(kuò)大，單一正犯體系必然有“量刑不確定性”的致命缺陷。(29)
4．不能無視刑法分則對實行行為的定型。（1）刑法分則是對構(gòu)成要件行為、結(jié)果的定型性規(guī)定，其中主要是對類型化的、直接侵害法益的實行行為的規(guī)定，而該行為是犯罪的核心。例如，刑法分則關(guān)于盜竊、詐騙、傷害等的規(guī)定，都是對直接指向保護(hù)客體的行為的描述，而不會對邊緣行為做出限定。那么，只有單獨(dú)實現(xiàn)分則構(gòu)成要件規(guī)定的人，其行為才可能和構(gòu)成要件相當(dāng)，幫助行為、教唆行為不可能是分則類型化地禁止的行為。例如，我們顯然不能認(rèn)為教唆他人盜竊的行為就是“竊取”。因此，單獨(dú)犯、共同正犯因為自身的行為符合分則的定型性規(guī)定，原本就值得處罰，其違法性從對構(gòu)成要件的符合中可以充分展示出來，不從屬于他人。而狹義共犯自身的行為不符合分則的定型性規(guī)定，必須以正犯符合構(gòu)成要件的行為為存在前提。（2）分則的定型化規(guī)定往往詳盡、具體，有獨(dú)特的存在價值，不能認(rèn)為幫助犯、教唆犯符合分則的定型性規(guī)定，因為即便是共同正犯也可能不完全符合分則的全部構(gòu)成要件。例如，甲、乙二人經(jīng)共謀后均進(jìn)入現(xiàn)場翻箱倒柜，盜竊他人財物，但最終只有甲拿到價值1萬元的財物，乙一無所獲。如果將共犯獨(dú)立性的邏輯貫徹到底，就會認(rèn)為甲、乙之間的行為是獨(dú)立的，乙并未實現(xiàn)盜竊罪的構(gòu)成要件結(jié)果，但也屬于盜竊既遂。但是，幾乎所有的學(xué)者都會認(rèn)為，盜竊罪既遂的定型性是指實施竊取行為并“取得”他人財物。如果按照這一點，乙明顯屬于盜竊未遂。而按照共犯從屬性說的邏輯，就會認(rèn)為共同正犯有“正犯性”（與單獨(dú)犯相同）的一面，但是，在共同盜竊僅一人取得財物的場合，即使另外的實行犯并未滿足盜竊既遂的單獨(dú)構(gòu)成要件，也應(yīng)該作為盜竊既遂的共同正犯處罰，在這一點上其又有“共同性”；共同正犯的正犯性較之單獨(dú)正犯的正犯性也是擴(kuò)張的，其原理“和教唆犯、幫助犯是相通的”。(30)（3）單一正犯概念將所有對犯罪有影響的行為都解釋為侵害法益的原因，相關(guān)構(gòu)成要件的特殊的行為便不復(fù)存在了。(31)
（三）我國刑法分則的某些規(guī)定明確承認(rèn)區(qū)分制和共犯從屬性
我國刑法分則的某些規(guī)定具有特殊性，表明我國采取區(qū)分制的立場，決定了將總則的共同犯罪規(guī)定解釋為單一正犯概念和分則相關(guān)規(guī)定不協(xié)調(diào)。劉明祥教授的結(jié)論是只考慮總則的文字表述，不進(jìn)行體系解釋的產(chǎn)物。而體系性解釋要求將個別的刑法規(guī)定和觀念放到整個法律秩序的框架之中加以思考，發(fā)現(xiàn)條文間、法律規(guī)范和法律制度間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。(32)
1．刑法第382條第3款的規(guī)定
如前所述，在我國刑法分則大量規(guī)定的只有特殊主體才能構(gòu)成的身份犯中，不具有特殊資格的人，無論其行為樣態(tài)如何、在犯罪中的分工如何、對結(jié)果的危害如何，都不可能成為正犯。此時，正犯和共犯的界限十分清晰，不可能按照單一正犯概念的立場將狹義共犯視為正犯。(33)比如，刑法第382條第3款規(guī)定，伙同國家工作人員貪污的，“以共犯論”。這是特別指明沒有特定身份者只能構(gòu)成狹義共犯，不能以正犯論。在這個意義上，正犯、共犯的概念對立就是存在的。
2．?dāng)M制的正犯
由于采用共犯從屬性說可能將處罰面限制在一個較小的范圍內(nèi)，為此，立法上在分則中從刑事政策的角度把個別共犯行為作為獨(dú)立的正犯加以處罰，從而出現(xiàn)“擬制的正犯”的規(guī)定。這種規(guī)定實際上是共犯行為正犯化。在這里，明確存在正犯、共犯概念的相對區(qū)分問題，否則這樣的規(guī)定就是多余的。類似的規(guī)定有：（1）在甲幫助本犯乙湮滅犯罪證據(jù)的場合，因為本犯毀滅自己的犯罪證據(jù)不構(gòu)成犯罪，按照共犯從屬性，甲也不構(gòu)成犯罪。為堵截處罰漏洞，我國刑法第307條第2款規(guī)定了幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。（2）教唆他人吸毒罪的規(guī)定，是在正犯行為只是行政違法的情況下，刑法單獨(dú)將教唆行為規(guī)定為正犯。（3）刑法第358條第3款規(guī)定的協(xié)助組織賣淫罪，是在組織賣淫的正犯行為之外，將幫助行為正犯化。在類似規(guī)定中，如果不承認(rèn)存在正犯概念，將教唆、幫助行為擬制為正犯行為就難以理解。其實，類似“擬制的正犯”的規(guī)定在國外以及臺灣地區(qū)的刑法中也存在。例如，因為自殺不具有違法性，教唆、幫助自殺的，無殺人正犯，當(dāng)然也就沒有殺人共犯。立法上為了減少處罰漏洞，在共犯從屬性說的理念下，只得另行規(guī)定自殺關(guān)聯(lián)犯罪。
最后附帶指出，其實，即便承認(rèn)單一制，也可能承認(rèn)限制從屬性。只不過從屬性的內(nèi)容有所不同，不再是共犯的從屬性，而是教唆型、幫助型行為人對實行型行為人的從屬性（減縮的單一行為人體系）。單一制、區(qū)分制與獨(dú)立性、從屬性之間沒有必然的對應(yīng)關(guān)系。(34)劉明祥教授認(rèn)為，采用單一制就必然采用共犯獨(dú)立性說，或許并不正確。
二、解釋刑法第29條第2款的方法論
“方法”意指通往某一目標(biāo)的路徑。在科學(xué)上，方法是指這樣一種路徑，它以理性的因而是可檢驗和可控制的方式導(dǎo)向某一理論上或?qū)嵺`上的認(rèn)識，或?qū)驅(qū)σ延姓J(rèn)識之界限的認(rèn)識。(35)對刑法第29條第2款的解釋應(yīng)該受某些基本方法論的指引。
（一）對刑法第29條第2款的解釋必須考慮刑法客觀主義潮流
刑法客觀主義認(rèn)為，犯罪是對社會有害的行為；如果沒有客觀的行為，沒有客觀的法益侵害后果，就沒有犯罪；行為沒有對社會造成可以從外觀上觀察的實害或者危險時，不能作為犯罪處理。刑法客觀主義堅信，不以行為而以行為人的主觀惡意為處罰根據(jù)，會混淆法與倫理的關(guān)系，還可能造成法官的恣意判斷，所以，刑事責(zé)任的基礎(chǔ)應(yīng)該是表現(xiàn)在外部的犯罪人的行為?？陀^主義重視的是行為（行為主義），而作為科刑基礎(chǔ)的行為是現(xiàn)實的行為，只要沒有現(xiàn)實地表現(xiàn)于外的行為，個人就不應(yīng)該受到處罰（現(xiàn)實主義）。作為刑法客觀主義的對立派別，刑法主觀主義主張，犯罪人的反社會性，也就是反復(fù)實施犯罪行為的危險性，才是責(zé)任的基礎(chǔ)。主觀主義重視行為人概念（行為人主義）。如果把主觀主義貫徹到底，會得出犯罪人的危險性格、內(nèi)心的危險性是科刑的對象這一結(jié)論。刑法主觀主義降低了行為的重要性，即行為并不具有決定性意義，它只有在征表犯罪人危險性的意義上有存在的必要性（征表主義）。刑法主觀主義的特色在于，從人的危險性出發(fā)來思考定罪和處罰問題，用行為來佐證、征表其意思，行為的重要性大幅度下降。
20世紀(jì)20年代之后，在世界范圍內(nèi)，客觀主義在刑法學(xué)中取得了絕對優(yōu)勢地位。各國刑法學(xué)發(fā)展的主流是承認(rèn)犯罪行為作為現(xiàn)實存在所具有時決定性意義，否認(rèn)將犯罪行為作為犯罪人個人危險性的征表。
在共同犯罪領(lǐng)域，刑法主觀主義典型地表現(xiàn)在共犯獨(dú)立性說上。(36)該說是將行為人的危險性格作為處罰根據(jù)的主觀主義犯罪理論的產(chǎn)物。根據(jù)這種立場，在行為人的危險性格表現(xiàn)于外時，就必須進(jìn)行處罰，除此之外，無法為處罰行為人尋找到理由。(37)劉明祥教授的前述觀點完全秉持了刑法主觀主義立場。陳世偉博士堅持的獨(dú)立性說也以主觀主義刑法觀為前提，即認(rèn)為主觀罪過是犯罪構(gòu)成的核心，是行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的唯一根據(jù)，因而對所有共同犯罪人的定性也從主觀要素出發(fā)。(38)在上述刑法主觀主義的觀點看來，教唆行為即便沒有引發(fā)他人的行為，甚至教唆信息沒有傳遞給他人，教唆犯自身的行為也能夠揭示教唆犯個人的危險人格，故要處罰教唆犯。
但是，如果從客觀主義的立場看，教唆犯本身應(yīng)當(dāng)是引發(fā)他人犯意的行為，他人根本沒有由此產(chǎn)生犯意的，或者雖接受教唆但沒有實施任何行為的，教唆行為并未直接面對行為客體，共犯行為本身不會對法益造成損害，當(dāng)然不能處罰教唆者。對此，學(xué)者認(rèn)為，對法律所保護(hù)的私益的侵害處于相對較遠(yuǎn)的早期階段時，至少從法治國以及刑事政策的角度看，能否將可罰性進(jìn)行這樣的擴(kuò)張仍然存在很大問題。(39)
因此，在刑法客觀主義的重要性得以彰顯的今天，把原本對共犯從屬性已經(jīng)做出規(guī)定的刑法條文朝著刑法主觀主義的方向解釋，存在明顯缺陷。無論按照單一正犯概念還是區(qū)分制下的共犯獨(dú)立說，對刑法第29條第2款進(jìn)行刑法主觀主義的解釋，明顯是不可取的。對我國刑法相關(guān)規(guī)定的解釋，必須考慮刑法客觀主義的世界潮流。(40)
（二）對刑法第29條第2款必須進(jìn)行實質(zhì)的、功能性的解釋
劉明祥教授認(rèn)為，其對刑法第29條的解釋，是嚴(yán)格按照刑法條文進(jìn)行字面含義的解釋。雖然“所有的解釋都是對于一個制定法的文本所為，所以解釋必須從字面上的解釋（所謂的文理解釋）開始”，(41)但是，依據(jù)文義所為的解釋具有某種局限性。某種解釋是否被罪刑法定原則禁止，不能僅僅靠字面含義進(jìn)行判斷，而要通過權(quán)衡刑法條文的目的、行為的處罰必要性、國民的預(yù)測可能性、刑法條文的協(xié)調(diào)性、解釋結(jié)論與用語核心含義的距離等諸方面才能得出結(jié)論。(42)在刑法條文的字面含義并不清晰時，經(jīng)常需要從用語的文義出發(fā)進(jìn)行擴(kuò)張解釋，進(jìn)而得出符合法條規(guī)范目的的結(jié)論。在這個意義上，使解釋得以反復(fù)推演的是目的解釋，而不是所謂對字面含義的“嚴(yán)格解釋”。不考慮解釋方法的多種運(yùn)用，尤其是不結(jié)合體系解釋、歷史解釋、目的解釋對解釋理由進(jìn)行說明，而一味強(qiáng)調(diào)對法條“字典意思”（字面含義）的解釋，是一種似是而非的說法。
劉明祥教授認(rèn)為，刑法第29條第1款中“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰”是關(guān)于共同犯罪的教唆犯的規(guī)定，也就是對被教唆的人犯了被教唆的罪的規(guī)定。因為只有被教唆的人犯了被教唆的罪（包括實施了為犯罪做準(zhǔn)備的行為），雙方才可能構(gòu)成共同犯罪，才有可能判斷教唆犯在共同犯罪中起何種作用。劉明祥教授進(jìn)一步認(rèn)為，第29條第2款中“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”，無疑是指教唆犯與被教唆人不構(gòu)成共同犯罪的情形。因為從法條或語言表達(dá)的順序來看，既然前面說的是被教唆人犯了被教唆的罪從而構(gòu)成共同犯罪的情形，后面接著說“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”從而不構(gòu)成共同犯罪的情形，就成為合乎邏輯的結(jié)論。如果說“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”是指被教唆人已著手實行而沒有犯罪既遂，也是關(guān)于共同犯罪的教唆犯的規(guī)定，那么，這一款就成為多余的了。(43)但是，劉明祥教授的觀點明顯存在問題：
1．對刑法規(guī)定的字面含義進(jìn)行解釋，只能探尋規(guī)范的一種含義，而且很多時候所得出的結(jié)論仍不甚明了。例如，刑法第382條第3款伙同貪污時“以共犯論”的規(guī)定。如果按照字面解釋就是“以共同犯罪論”，但如此解釋等于什么都沒有說，因為我們還需要回答沒有身份者在共同犯罪中能否成為核心角色的問題。另外，由于“詞不達(dá)意”的現(xiàn)象非常普遍，條文的字面含義在很多時候可能并不是規(guī)范的真實意思。的確，如果僅僅從字面上看，在被教唆者著手實行但未既遂的場合，被教唆者成立犯罪未遂，是“已經(jīng)犯了被教唆的罪”而不再屬于“沒有犯被教唆的罪”，似乎對教唆犯不能再引用第29條第2款進(jìn)行處罰。但是，如果考慮法條目的——對僅僅造成法益危險的行為的處罰，要輕于造成法益實害的情形——那么，對“被教唆人沒有犯被教唆的罪”的解釋，完全可以限定為“被教唆人沒有犯被教唆的（既遂）罪”。換言之，即便是被教唆者著手實行的場合，只要其尚未達(dá)到既遂狀態(tài)，就可以認(rèn)為被教唆者“沒有犯被教唆的罪”。這樣的解釋結(jié)論完全在法條的目的范圍之內(nèi)。劉明祥教授關(guān)于刑法第29條第2款的前述解釋明顯“是以該款的其中一種字面含義為根據(jù)選擇的立場，而沒有考慮到單一的正犯概念的固有缺陷”。(44)確實，對刑法問題的解釋，在很多時候要進(jìn)行實質(zhì)解釋和規(guī)范判斷，僅僅停留在字面含義的層面解釋刑法第29條第2款的規(guī)定，難免顧此失彼。
2．刑法第29條第1、2款都應(yīng)該理解為關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，而不能說第1款是關(guān)于共同犯罪的教唆犯的規(guī)定，第2款是教唆犯與被教唆人不構(gòu)成共同犯罪的規(guī)定。刑法總則第二章第三節(jié)的標(biāo)題是“共同犯罪”，在關(guān)于共同犯罪的這一節(jié)中卻規(guī)定了不是共同犯罪的情形，這是沒有說服力的，也不符合本節(jié)的立法趣旨。其實，對于刑法第29條第1、2款的關(guān)系，應(yīng)該體系化地進(jìn)行理解。首先，可以認(rèn)為第29條第1款是關(guān)于共同犯罪中教唆犯成立與處罰的一般規(guī)定，第2款規(guī)定的是共同犯罪中教唆犯的未完成形態(tài)和從寬處罰形態(tài)，但其也應(yīng)在第1款原則的指導(dǎo)下適用，第2款只是第1款的提示性規(guī)定：教唆他人犯罪應(yīng)當(dāng)按照其在共同犯罪中的作用處罰；例如，教唆成年人犯罪的，可以認(rèn)為教唆犯起次要作用；教唆未成年人犯罪的，對教唆犯要認(rèn)定為主犯。但是，被教唆人沒有犯被教唆的罪的，對于教唆犯，應(yīng)該以第1款規(guī)定為基準(zhǔn)從輕或者減輕處罰。其次，對刑法第29條第1款所規(guī)定的教唆他人犯罪的應(yīng)當(dāng)按照他“在共同犯罪中所起的作用處罰”進(jìn)行當(dāng)然解釋，可以得出結(jié)論：教唆他人犯罪，如果在共同犯罪中“不起作用的”，不處罰。例如，行為人甲試圖教唆乙犯罪，但教唆信息沒有傳遞給乙的，談不上甲乙之間形成了共犯關(guān)系，甲在共同犯罪中“不起作用”，不處罰。再次，對刑法第29條第1、2款的規(guī)定，完全可以在共同犯罪的前提下進(jìn)行對照理解。教唆不滿18周歲的人犯（既遂）罪的，應(yīng)當(dāng)按照（既遂罪）從重處罰；教唆不滿18周歲的人犯（未遂）罪的，首先要按照教唆未遂進(jìn)行從輕或者減輕處罰，再按照其教唆未成年人犯罪應(yīng)當(dāng)從重處罰的規(guī)定，（按照未遂罪）進(jìn)行從重處罰。最后，第29條第1款規(guī)定對教唆犯要按照其在共同犯罪中的作用處罰，如果將第29條第2款解釋為不成立共犯的情形，與第29條第1款明顯相悖；處罰教唆信息沒有傳遞到被教唆者、被教唆人拒絕教唆等情形，也與第29條第1款的精神不符，在實務(wù)上也會得出非?；奶频慕Y(jié)論。例如，甲教唆乙強(qiáng)奸婦女，乙一笑了之，毫不理會甲。按照劉明祥教授的觀點，乙無罪，甲卻成立強(qiáng)奸罪的（教唆）未遂。再如，無業(yè)人員甲教唆其丈夫乙（國有公司財物主管）貪污公款，但乙嚴(yán)詞拒絕的，乙無罪，但按照劉明祥教授的觀點，甲要成立貪污罪未遂。
（三）對刑法第29條第2款必須結(jié)合其他相關(guān)理論無矛盾地加以理解
劉明祥教授認(rèn)為，教唆犯已實施教唆行為但教唆信息（或內(nèi)容）還未傳達(dá)到被教唆的人的；被教唆的人拒絕教唆犯的教唆的；被教唆的人接受教唆，但還未為犯罪做準(zhǔn)備的，都屬于教唆未遂。其實質(zhì)是將共犯行為當(dāng)成實行行為看待，即便教唆行為自身以失敗告終的場合，也作為犯罪未遂進(jìn)行處罰。這一結(jié)論，如果僅僅從教唆行為自身具有違法性這一角度看，似乎是合理的。但是，如果結(jié)合未遂犯理論、共犯處罰根據(jù)理論體系性地加以思考，就會發(fā)現(xiàn)其結(jié)論是不可靠的。未遂犯都是危險犯，而且是具體危險犯。在教唆失敗的場合，教唆行為對法益僅有抽象危險而沒有具體危險，將其作為教唆未遂看待，和客觀未遂論的一般法理不符。此外，在共犯處罰根據(jù)問題上，將劉明祥教授的觀點貫徹到底，必然得出責(zé)任共犯論的結(jié)論，即共犯使正犯墮落。但是，現(xiàn)在的通說認(rèn)為，共犯通過正犯的行為對構(gòu)成要件結(jié)果的實現(xiàn)施加影響時才是處罰的對象（因果共犯論）。換言之，在共犯以正犯的意思或者規(guī)范意識為媒介，使得法益受到侵害時，對共犯才能進(jìn)行處罰。重視共犯的因果性，就會認(rèn)為，對教唆犯因為其和最終的法益侵害結(jié)果有關(guān)聯(lián)，才能對其進(jìn)行處罰。(45)因此，如果同時考慮共犯處罰根據(jù)，就會認(rèn)為，教唆行為自身并沒有引起構(gòu)成要件結(jié)果的足夠危險，而只有在被教唆的正犯的實行行為介入時，才會產(chǎn)生實現(xiàn)構(gòu)成要件結(jié)果的現(xiàn)實且具體的危險。因此，在共犯處罰根據(jù)上，如果堅持具有充分合理性同時得到多數(shù)學(xué)者認(rèn)同的因果共犯論，厘清共犯處罰根據(jù)和共犯從屬性說之間的天然聯(lián)系，就會得出拒斥共犯獨(dú)立性說的結(jié)論。劉明祥教授人為割裂共犯從屬性說和共犯處罰根據(jù)之間的聯(lián)系，沒有堅持體系性地解決刑法問題的方法論，導(dǎo)致在最終結(jié)論上難免失當(dāng)。
三、共犯從屬性理論與對刑法第29條第2款的理解
事實上，劉明祥教授如此解釋刑法第29條第2款，真正的目的是想防止刑法的打擊面過窄。應(yīng)該說，這一出發(fā)點是可以理解的，也確實看到了刑法第29條的規(guī)定和其他國家關(guān)于教唆未遂的規(guī)定在文字表述上存在些許差異。不過，筆者認(rèn)為，這不應(yīng)該成為將刑法第29條朝著刑法主觀主義方向解釋的理由。
當(dāng)然，劉明祥教授在其論文中展示出來的問題意識，明顯逼迫刑法客觀主義者思考：僅僅將刑法第29條第2款的規(guī)定解釋為對共犯從屬性說意義下的教唆未遂的規(guī)定是否妥當(dāng)？劉明祥教授提出的應(yīng)以教唆未遂處理的四種情形，哪些不應(yīng)該成為刑罰處罰的對象？哪些情形如果不認(rèn)定為教唆未遂，也可以利用其他刑法解釋原理加以處理？
對此，合理的解釋思路是，剝離劉明祥教授所例示的諸種情形，將其區(qū)別為三種情況處理：刑法第29條第2款規(guī)定的被教唆的人“沒有犯被教唆的罪”，僅指教唆犯教唆他人犯罪，被教唆人已經(jīng)著手實行犯罪，但“沒有達(dá)到既遂狀態(tài)”的情形；(46)對于教唆犯教唆他人犯罪，被教唆人僅有預(yù)備行為但“沒有著手犯被教唆的罪”的情形，即便要處罰教唆犯，也應(yīng)該適用（他人）預(yù)備罪的法理，引用刑法第22條第2款的規(guī)定進(jìn)行處罰，與教唆未遂和共犯從屬性原理無關(guān)，更不需要對教唆預(yù)備犯適用刑法第29條第2款；至于劉明祥教授所說的教唆信息完全沒有傳遞給被教唆人、被教唆人明確拒絕教唆、被教唆人雖接受教唆但尚未開始實施預(yù)備行為等三種情形，教唆行為對法益缺乏抽象危險，教唆者不但不能成立教唆未遂，而且連教唆預(yù)備犯都不成立，其不屬于刑罰處罰的對象。
（一）筆者觀點的展開
1．在被教唆者存在預(yù)備行為時，處罰教唆犯與共犯從屬性原理無關(guān)
劉明祥教授認(rèn)為，刑法第29條第2款中的“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按字面含義解釋為“被教唆的人沒有按教唆犯的意思實施犯罪”。由于教唆犯與被教唆人之間沒有共同犯罪關(guān)系，對教唆犯只能按單獨(dú)犯定罪處罰，因而，認(rèn)為該款是關(guān)于單獨(dú)教唆犯的處罰規(guī)定。(47)對此，筆者認(rèn)為，如果否定我國刑法采用單一正犯概念，劉明祥教授的觀點就缺乏存在依據(jù)。在區(qū)分制之下，對共犯的性質(zhì)只能朝著從屬性的方向進(jìn)行解釋。即只要“在肯定了正犯行為具備正犯構(gòu)成要件該當(dāng)性和違法性的場合，也充足了其他的（共犯）構(gòu)成要件要素的前提下，就能夠肯定共犯的構(gòu)成要件該當(dāng)性”。(48)相應(yīng)地，對于刑法第29條第2款，應(yīng)該認(rèn)為其以教唆犯與被教唆者之間存在共犯關(guān)系為存在前提。
由于我國刑法從形式上看以處罰預(yù)備犯為原則，因此，在被教唆者依教唆犯的唆使實施預(yù)備行為但未著手實行的場合，共犯關(guān)系成立且對教唆犯能夠予以處罰。此時，被教唆的人從形式上看屬于“‘沒有犯’被教唆的罪”。即便被教唆人的行為處于預(yù)備階段，尚未著手實行犯罪，教唆人也因為自身的行為而具備未遂犯的可罰性，而這正是共犯獨(dú)立性說的立場。(49)但是，因為教唆、幫助行為“只有在具有正犯的實行行為時，才產(chǎn)生了發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的現(xiàn)實危險，所以，應(yīng)當(dāng)說，只有在達(dá)到這一階段時，才能認(rèn)可共犯行為的可罰性”。(50)因此，從實質(zhì)上看，對共犯（未遂意義上的）從屬性的討論，必須在有正犯概念之后才能進(jìn)行，其只能討論正犯著手實行之后既遂之前，共犯是獨(dú)立還是從屬于正犯的問題。在教唆預(yù)備階段，不存在共犯從屬性問題，也沒有教唆未遂問題，而這正是共犯的實行從屬性說的要義。
教唆預(yù)備的處罰理由僅僅是預(yù)備犯的法理——教唆行為具有造成構(gòu)成要件結(jié)果的抽象危險。張明楷教授認(rèn)為，在教唆預(yù)備的場合，對教唆犯的處罰建立在被教唆者具有可罰性的基礎(chǔ)上，這符合共犯從屬性的法理。(51)但是，筆者認(rèn)為這一說法值得商榷。一方面，處罰教唆預(yù)備的法理在于對（他人）預(yù)備犯的承認(rèn)，這是對預(yù)備犯原理的運(yùn)用，而非對共犯從屬性法理的運(yùn)用。另一方面，過分?jǐn)U大共犯從屬性法理的“射程”，在刑法客觀主義并未得到較好貫徹的語境下，會動搖正犯概念和構(gòu)成要件觀念，從而帶來負(fù)面影響。
有必要提及，在被教唆者預(yù)備的場合，也不是處罰所有的教唆預(yù)備犯。對此，學(xué)者指出，只有共犯參與的主要犯罪既遂，共犯的成立才毫無疑問；相反，如果主要犯罪只達(dá)到預(yù)備階段，共犯的可罰性顯然取決于例外情況下的預(yù)備是否受到處罰。(52)因此，在實務(wù)中盡量不處罰教唆預(yù)備犯。一方面，在共同犯罪中，被教唆人處于預(yù)備階段，其行為對法益沒有現(xiàn)實危險，最多只有抽象危險，而教唆犯對法益的危險更是非常間接，此時處罰教唆犯，等于是處罰抽象危險犯背后的危險犯，與刑法客觀主義的精神實質(zhì)明顯存在抵牾之處。另一方面，被教唆人的預(yù)備行為缺乏定型性，對教唆預(yù)備犯進(jìn)行處罰，更有處罰范圍無限擴(kuò)大的危險。(53)因此，在被教唆人預(yù)備的場合，盡量不處罰共犯更可能和共犯從屬性說的“處罰消極主義”具有一致性。當(dāng)然，對于教唆他人實施重罪（如搶劫、殺人、強(qiáng)奸等），他人也為此做了充分準(zhǔn)備，預(yù)備行為距離著手實行很近的，則應(yīng)當(dāng)處罰教唆預(yù)備犯。
2．在被教唆者沒有預(yù)備行為時，不能處罰教唆犯
劉明祥教授認(rèn)為，教唆犯已實施教唆行為但教唆信息還未傳達(dá)到被教唆的人、被教唆的人拒絕教唆犯的教唆、被教唆的人接受教唆但還未為犯罪做準(zhǔn)備等三種情形，都應(yīng)當(dāng)成立教唆未遂。但是，在筆者看來，教唆者此時的法益侵害性沒有達(dá)到值得刑罰處罰的程度，其不僅不能成立教唆未遂，而且連教唆預(yù)備犯都不成立，從而不是刑法處罰的對象。將上述教唆行為作為刑罰處罰的對象，不僅是對教唆未遂概念、刑法第29條第2款規(guī)定的曲解，而且沒有考慮體系性地解釋刑法規(guī)定的要求，最終有倒向刑法主觀主義的危險。
此外，對于被教唆的人接受教唆，但后來改變犯意或者因誤解教唆犯的意思而實施了其他犯罪，并且所犯之罪不能包容被教唆的罪的情形，劉明祥教授認(rèn)為，教唆犯與被教唆者之間沒有共犯關(guān)系，教唆犯單獨(dú)成立教唆未遂。但是，如果被教唆的人按照他人的教唆進(jìn)行了預(yù)備，只是在實行時才有所改變的，教唆者與被教唆者可以在預(yù)備的層面成立共犯關(guān)系，只是不涉及教唆犯的未遂問題而已。例如，甲教唆乙盜竊他人財物，乙為盜竊準(zhǔn)備了工具，但到現(xiàn)場后發(fā)現(xiàn)沒有可以隨意搬動的財物，就砸毀了被害人的汽車的，甲只能成立（盜竊罪）教唆犯的預(yù)備，而不能成立教唆未遂。
3．被教唆人已經(jīng)著手實行犯罪的，教唆犯有成立未遂的余地
將上述兩種情況剔除出刑法第29條第2款的適用范圍之后，對教唆未遂就只能解釋為，教唆犯教唆他人犯罪，被教唆人接受之后，已經(jīng)著手實行犯罪，但尚未達(dá)到既遂狀態(tài)。換言之，被教唆的人“‘沒有犯’被教唆的罪”僅指被教唆的人已經(jīng)實行但“沒有犯（被教唆的、達(dá)到既遂狀態(tài)）的罪”，如此才有成立教唆未遂的余地。在這個意義上，教唆犯從屬于正犯的實行。
（二）限制解釋刑法第29條第2款的合理性：進(jìn)一步論證
肯定刑法第29條第2款規(guī)定的被教唆人“沒有犯被教唆的罪”僅指被教唆人“沒有犯被教唆的、既遂的罪”這一種情形的合理性在于：
1．堅持共犯從屬性的法理
按照筆者對刑法第29條第2款的解釋，在正犯處于實行階段時，其具有可罰性，共犯也才具有未遂的可罰性。此時，教唆行為產(chǎn)生了一個對應(yīng)的直接侵害法益的共同參與人，刑法這才處罰狹義共犯，使得共犯從屬性原理得到堅持。于是，教唆未遂必須從屬于正犯的未遂（實行從屬性），必須以正犯著手實行為前提的有力觀點沒有被改變。
2．在解釋論上使得法條之間沒有矛盾
按照劉明祥教授以及我國刑法學(xué)通說的觀點，被教唆的人連犯罪預(yù)備行為也沒有實施時，也要適用刑法第29條第2款處罰教唆犯。這意味著對教唆犯最多只能減輕處罰而不能免除處罰，但被教唆人如果單獨(dú)實施犯罪預(yù)備行為，按照刑法第22條的規(guī)定，可以免除處罰。由此出現(xiàn)的奇怪現(xiàn)象是，對直接面對法益的單獨(dú)預(yù)備犯的處罰，比必須通過被教唆人才能（間接）針對法益的教唆預(yù)備犯的處罰要輕。
對于劉明祥教授將教唆未遂的范圍無限擴(kuò)張，可能帶來處罰上明顯不合理的結(jié)局這一問題，如果結(jié)合實例，可以看得更為清楚。（1）甲自己為盜竊準(zhǔn)備工具、制造條件的，成立犯罪預(yù)備，適用刑法第22條，可以免除處罰。（2）甲教唆乙盜竊，乙接受教唆后，為盜竊準(zhǔn)備工具、制造條件的，乙是預(yù)備犯，按照劉明祥教授的觀點，對甲適用刑法第29條第1款，認(rèn)定為教唆犯未遂，同時適用刑法第23條，不能免除處罰。（3）甲教唆乙盜竊，但信息未傳遞給乙或者乙拒絕教唆的，對甲適用刑法第29條第2款，甲成立單獨(dú)犯的未遂犯，但不能免除處罰。實際上，如果考慮法益保護(hù)主義，考慮共犯處罰根據(jù)，不難看出，在上述三種情形中，情形（1）中甲對法益的危險性最大，情形（3）中甲對法益還沒有值得刑法處罰的危險，原本就不應(yīng)該受到刑法追究，更遑論犯罪未遂。因此，對情形（1）免除處罰但對情形（3）不能免除處罰的合理性難以得到認(rèn)同。情形（2）中甲的行為存在一定危險，但是，如果認(rèn)為情形（2）中甲成立共犯意義上的教唆未遂犯，那么對其的處罰就和情形（1）明顯不協(xié)調(diào)。換言之，其不合理的結(jié)局是一個離法益侵害的危險性越遠(yuǎn)的人，在刑罰處罰上越重，這明顯難以令人接受。其實，正如德國學(xué)者所指出的那樣，狹義共犯的“不法內(nèi)容不在其本身，而是在他人的犯罪行為之中”。(54)因此，不結(jié)合法益保護(hù)原則而擴(kuò)大教唆未遂處罰范圍的觀點明顯不合時宜。
通說面對這種處理結(jié)論上的不合理毫無解決辦法，只能將其解釋為是刑法第29條第2款規(guī)定自身的不合理所造成的；解決上述處罰不協(xié)調(diào)的問題，只能是修改刑法的規(guī)定，即對單獨(dú)教唆犯按預(yù)備犯的規(guī)定處罰。(55)但是，筆者認(rèn)為，在刑法解釋論上，不對現(xiàn)有條文進(jìn)行目的性縮限和體系解釋，而動輒批評立法不當(dāng)，在方法論上存在根本缺陷。因此，通說和劉明祥教授在法條規(guī)定原本沒有矛盾時，不當(dāng)理解刑法第29條第2款，人為制造法條之間的矛盾，過分?jǐn)U大教唆未遂的主張所帶來的負(fù)面效果，在這里充分顯示出來。
其實，只要對教唆預(yù)備犯適用他人預(yù)備罪的法理，而不與教唆未遂掛鉤，對于教唆預(yù)備犯，就應(yīng)當(dāng)按照刑法第22條（因為承認(rèn)共犯關(guān)系，再輔之以第29條第1款）進(jìn)行處罰，而不能適用刑法第29條第2款。對此，張明楷教授正確地指出：“教唆者唆使他人犯罪，他人實施了犯罪預(yù)備行為的，如果需要處罰預(yù)備犯，則對于教唆犯同時適用刑法第29條第1款與第22條，對于教唆犯，可以從輕、減輕或者免除處罰?！?56)
3．考慮刑法的法益保護(hù)目的，杜絕錯誤理解刑法第29條，防止滑向刑法主觀主義
劉明祥教授認(rèn)為刑法第29條第2款能夠包容的前三種情形，都明顯不屬于刑罰處罰的對象，其結(jié)論明顯和法益保護(hù)原則相沖突。對這些情形以未遂犯處罰，等于在法益危險性的判斷上堅持純粹主觀說，“僅僅以行為人主觀上的危險性為判斷依據(jù)來認(rèn)定犯罪未遂，采取了從主觀到客觀的思考方法，有主觀歸罪之嫌，并不足取”。(57)
劉明祥教授主張刑法第29條第2款只規(guī)范共犯自身具有違法性的情形。(58)但是，如果承認(rèn)刑法第29條第2款所要懲罰的教唆犯，至少是被教唆者接受教唆后開始實行的情形，實際上是在重申犯罪是違反行為規(guī)范進(jìn)而侵害法益的行為。狹義共犯參與他人的犯罪，在被教唆者、被幫助者的行為處于實行階段，對法益有具體危險時，刑法必須做出反應(yīng)。但是，對于教唆信息未傳遞到被教唆人、被教唆人拒絕教唆、被教唆人實施其他與教唆無關(guān)的罪等情形，教唆犯的行為對法益不會造成需要刑法處罰的抽象危險，不能將表現(xiàn)教唆者犯罪人格的行為與正犯的實行行為同等看待，對這種教唆者不應(yīng)進(jìn)行處罰。惟其如此，才能在教唆未遂問題上，不走在日本已被拋棄的共犯獨(dú)立性說的老路（正犯的實行行為對教唆者、幫助者而言，不過是牧野英一所說的“因果關(guān)系的經(jīng)過”或者木村龜二所說的“客觀處罰條件”(59)，進(jìn)而從根本上防止對我國刑法具體規(guī)定的解釋滑向刑法主觀主義。
最后需要指出，有學(xué)者認(rèn)為，共犯獨(dú)立性說與刑法主觀主義、共犯從屬性說與刑法客觀主義之間并沒有對應(yīng)關(guān)系：即便贊成刑事古典學(xué)派的客觀主義立場，但將行為無價值論徹底化，也可以認(rèn)為即使正犯未實行，共犯也應(yīng)受罰；反過來，如果刑事近代學(xué)派不將理論絕對化、夸張化，在考慮處罰必要性的前提下也可能認(rèn)同共犯從屬性說。(60)但是，筆者對此持不同看法：（1）這一觀點在日本刑法學(xué)語境下也未必有道理。因為共犯獨(dú)立性說、從屬性說是刑法學(xué)派對立在共犯論中的“火力集中點”，當(dāng)今共犯從屬性說的知識背景仍然只能是刑法客觀主義。（2）將行為無價值論徹底化的觀點，處于刑法客觀主義和主觀主義的交叉地帶，甚至更接近于刑法主觀主義，其承認(rèn)共犯獨(dú)立性說不足為奇；在刑罰論上屬于刑事近代學(xué)派，但在犯罪論上肯定實行行為概念的重要性，且強(qiáng)調(diào)限制處罰范圍的學(xué)者，其實是刑法客觀主義者，(61)這樣的學(xué)者肯定共犯從屬性說是理所當(dāng)然的。這與刑法主觀主義者贊成共犯獨(dú)立性說、刑法客觀主義者強(qiáng)調(diào)共犯從屬性說并不矛盾。（3）就當(dāng)下我國贊成共犯獨(dú)立性說的學(xué)者而言，其理論出發(fā)點是教唆行為本身展示了行為人的反社會性格，對社會具有危險性，因而成為獨(dú)立于正犯的刑罰處罰對象，這樣，其與刑法主觀主義之間的聯(lián)系就始終割舍不斷。
【注釋與參考文獻(xiàn)】
【作者簡介】清華大學(xué)法學(xué)院教授
【文章來源】《法學(xué)研究》2013年第4期
