作者簡介：韓世遠(yuǎn)，清華大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。
文章來源：《當(dāng)代法學(xué)》2021年第4期，為方便閱讀，注釋從略，建議閱讀原文。
內(nèi)容提要：婚姻法向民法的回歸以及民法的法典化，不應(yīng)單純停留在外在體系的層面，同時也應(yīng)在內(nèi)在體系層面實現(xiàn)新的整合?；诜ǖ浠砟?、法典的層次結(jié)構(gòu)以及總則提取公因式的立法技術(shù)，在《中華人民共和國民法典》婚姻家庭編未作特別規(guī)定的場合，總則編關(guān)于民事法律行為的一般規(guī)定理應(yīng)適用于婚姻家庭問題。除此形式邏輯的正當(dāng)性之外，透過虛假婚姻、婚姻欺詐以及婚姻錯誤等現(xiàn)實問題，也反映出以總則編規(guī)定適用于此類問題具有實質(zhì)的合理性及正當(dāng)性。
關(guān)鍵詞：財產(chǎn)行為；人身行為；虛假婚姻；婚姻欺詐；婚姻錯誤
法概念是描述法現(xiàn)象的工具，法概念的分類不只是增益人們對于法現(xiàn)象的認(rèn)識，更具有增益法律適用的功能?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的頒行是中國法制史上的一個重大事件，對于中國社會發(fā)展必將產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。正確闡述《民法典》不僅是建立中國民法學(xué)的需要，而且也是司法活動中法律適用的現(xiàn)實需要。以下結(jié)合《民法典》的新規(guī)定，從民事法律行為類型的角度，談幾點需要注意的問題，供司法參考。
一、婚姻法與民法的分與合
在新中國的民事立法史上，2020年《民法典》無疑具有里程碑意義，體現(xiàn)之一在于婚姻法回歸于民法。而這次婚姻法回歸于民法不僅在民法學(xué)界，而且在婚姻法學(xué)界均沒有什么不同的意見，如此平順，水到渠成，波瀾不驚?？墒?，如果人們只是這樣理所當(dāng)然地接受這一回歸，而對此前的分離不作任何的反思，恐怕就會大大降低《民法典》的里程碑意義。司法機關(guān)如果固守原有思維，新瓶裝舊酒，不思進取，則會進一步減損《民法典》的應(yīng)有功能，不可不慎。
眾所周知，在新中國還沒有民法的時候，便在1950年頒布施行了《婚姻法》。依時任中央人民政府法制委員會主任委員的王明（本名陳紹禹）所作的報告，該法早在1948年冬便已開始起草。立法者一方面充分開發(fā)了當(dāng)時的本土資源（各解放區(qū)的婚姻條例、幾十個人民法院的司法經(jīng)驗及素材、實地調(diào)查等，并參考和批判了中國歷史上有關(guān)婚姻制度的某些史料和國民黨政府“民法”親屬編婚姻章等），另一方面，也學(xué)習(xí)了蘇聯(lián)經(jīng)驗并參考了東南歐和朝鮮人民民主國家的經(jīng)驗（譯印新版的《蘇俄婚姻、家庭及監(jiān)護法典》，研究了蘇聯(lián)出版的一部分有關(guān)蘇聯(lián)婚姻家庭問題的書籍、小冊子和有關(guān)東南歐新民主主義國家的婚姻家庭法問題的論文等）。鄧穎超在介紹《婚姻法》時，也談到該法“參考了各解放區(qū)的婚姻法以及蘇聯(lián)和新民主主義國家的婚姻法”。
而這個時期蘇俄立法的基本狀況是，1922年《蘇俄民法典》并未采用德國民法、瑞士民法等所謂的潘德克頓體系，而僅規(guī)定總則、物權(quán)、債權(quán)、繼承四編，將家庭除外。家庭法在蘇維埃社會主義法體系下被作為有別于民法的獨立的法律部門。顯然，新中國立法者起草《婚姻法》時重點參考的不是1922年《蘇俄民法典》，而是1926年《蘇俄婚姻、家庭及監(jiān)護法典》。依這個時期蘇俄的法學(xué)理論，新的國家已經(jīng)決定改造全部社會關(guān)系，也就不能忽略這一方面的關(guān)系，即婚姻和家庭關(guān)系。在那里，資產(chǎn)階級的觀念和制度對千百萬人起著特別強大的影響，在那里，在許多情形下還保留著封建制度甚至氏族制度的殘余。家庭法是蘇維埃法的一個獨立部門。家庭法中的根本問題是家庭成員間的人身關(guān)系。在社會主義社會中，無論如何也不能把配偶間、父母子女間的關(guān)系籠統(tǒng)地劃到財產(chǎn)關(guān)系中去，這一點是根本不同于資本主義社會的；在資本主義社會中，婚姻、家庭、父母子女關(guān)系等是屬于資產(chǎn)階級民法所研究的財產(chǎn)關(guān)系的?！豆伯a(chǎn)黨宣言》中寫道：“資產(chǎn)階級撕下了罩在家庭關(guān)系上的溫情脈脈的面紗，把這種關(guān)系變成了純粹的金錢關(guān)系?！奔彝シㄖ姓{(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的規(guī)定是和調(diào)整家庭成員間人身的、非財產(chǎn)的權(quán)利和義務(wù)不可分割地聯(lián)系著的，因此就不能對負(fù)擔(dān)生活費一類的債務(wù)適用民法典中關(guān)于債的一般規(guī)定?；橐霾荒鼙徽J(rèn)為是民事法律行為?；橐觥⒓彝?、監(jiān)護等問題的法律調(diào)整是社會關(guān)系中極為特殊的領(lǐng)域，因此有充分的理由把家庭法作為蘇維埃法的一個獨立部門。各加盟共和國的立法都不把家庭關(guān)系的法律調(diào)整包括在民法典中。各加盟共和國都頒布了婚姻、家庭和監(jiān)護法的專門法典?；橐黾彝シㄅc民法彼此獨立的格局在《蘇聯(lián)和各加盟共和國立法綱要匯編》中繼續(xù)維持，《民事立法綱要》（1961年12月8日批準(zhǔn)）和《婚姻和家庭立法綱要》（1968年6月27日批準(zhǔn)）是分開的；以蘇俄為例，1964年《蘇俄民法典》與1969年《蘇俄婚姻和家庭法典》彼此獨立。蘇維埃法將婚姻家庭法獨立于民法模式的影響同樣也體現(xiàn)在戰(zhàn)后成立的東歐諸社會主義國家，它們對于婚姻家庭法均采取了單行法的模式。即便今天的俄羅斯，其民法典依然沒有包括婚姻家庭法,足見上述蘇維埃法傳統(tǒng)影響的深遠(yuǎn)。
由此可見，1950年《婚姻法》單獨立法，有著那個時代特殊的背景及必然性，社會主義陣營的人民民主國家，遵循經(jīng)典理論的教導(dǎo)，改造既有社會關(guān)系，創(chuàng)造新的立法模式，以有別于資本主義舊的立法模式，誠屬時勢大潮。而客觀分析，建國伊始即頒行《婚姻法》，在新中國的社會變革中發(fā)揮了重要功能，自此，男女婚姻自由、一夫一妻、男女權(quán)利平等、保護婦女和子女合法利益的婚姻制度和觀念逐漸深入人心。若以該法與國民黨政府“民法”親屬編相比，其觀念、其站位、其實效等，均遠(yuǎn)勝后者。后者之立法被評為“輒有左右為難之勢，常立于新舊夾攻之間”，“無怪乎激進之士嫌其維新不足，保守輩責(zé)其為忘本之立法”。類似的比較還可以在西德和東德之立法間展開，1965年民主德國（東德）的《家庭法典》廢除了婚生和非婚生子女的區(qū)分，在子女問題上的解決方案較聯(lián)邦德國（西德）的《德國民法典》要先進，而1990年的《統(tǒng)一條約》則將立法統(tǒng)一到《德國民法典》，直到1998年與子女相關(guān)的法律才得到全面的修正。
《婚姻法》早在1950年便頒布施行，可是，民法制定工作雖在1954年、1962年、1979年和2001年四次啟動，卻終未成功，民事基本法只有1986年的《民法通則》而已，從而長期呈現(xiàn)《婚姻法》與《民法通則》分立的二元格局。與之相應(yīng)，在中國法學(xué)會所屬研究會中，民法學(xué)研究會和婚姻法學(xué)研究會各自獨立，也是有其來由。而在學(xué)說層面，20世紀(jì)80年代的民法調(diào)整對象“商品關(guān)系說”自不必言，該說不接受資本主義國家從“私法”概念出發(fā)把某些人身關(guān)系（這里指的主要是婚姻家庭關(guān)系）列入民法調(diào)整的范圍；即便相對折中一些的觀點，也不過是通過界分廣義和狹義民法，兼顧公民基于婚姻關(guān)系而進行的活動（結(jié)婚、離婚等），這些活動在審判實踐中被習(xí)慣性地稱為民事活動，將婚姻關(guān)系作為廣義民法的組成部分?？墒牵趯懽髅穹ǖ闹鲿r，并不以廣義民法為對象又如作為國家社會科學(xué)“七五”規(guī)劃重點項目的《中國民法學(xué)》五卷本，自規(guī)劃之初也不過是包括總則、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和繼承，并沒有包括婚姻家庭。不過，也有學(xué)者在對外介紹中國民法時，已經(jīng)開始將婚姻家庭法囊括在內(nèi)。比如王家福先生在20世紀(jì)80年代末出版的書中便明確寫道，“婚姻法是國家調(diào)整婚姻家庭所生社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，作為婚姻家庭關(guān)系的基本準(zhǔn)則，是我國民法的重要組成部分”。及至20世紀(jì)90年代，我國民法學(xué)說開始強調(diào)公私法劃分的重要意義并重提民法為私法，反思過去對于列寧所說民法不是“私的東西”的真實意涵。另外，在司法部法學(xué)教材編輯部編審的“九五”規(guī)劃高等學(xué)校法學(xué)教材民商法系列中，《親屬法》（楊大文主編）赫然在列，在理論上開始為婚姻法重返民法鋪路。
2001年啟動民法制定工作，在2002年12月17日《中華人民共和國民法（草案）》中，第五編為婚姻法，第六編為收養(yǎng)法，已經(jīng)呈現(xiàn)出了使婚姻法回歸民法的架構(gòu)。而這種構(gòu)想變成現(xiàn)實，則是在2020年的《民法典》中。
《民法典》將婚姻法及收養(yǎng)法編入，放棄追隨前蘇聯(lián)將婚姻家庭法作為獨立于民法的部門法的做法，回歸到固有的民法傳統(tǒng)?！睹穹ǖ洹返?條將其調(diào)整對象界定為平等主體之間的“人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系”；作為民法的基本精神以及民事立法的出發(fā)點和落腳點，第3條明確規(guī)定“民事主體的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益受法律保護，任何組織或者個人不得侵犯”，并構(gòu)成我國民法的“內(nèi)在體系”。如果說第2條彰顯出“對人”的平等對待，第3條無疑突出了“對事”的平等對待。在“對事”的平等對待上，已然不局限于對財產(chǎn)權(quán)的“平等保護”（《民法典》第207條；原《物權(quán)法》第4條），而是首先提及“人身權(quán)利”之受法律保護，而此“人身權(quán)利”包括但不限于基于婚姻家庭關(guān)系發(fā)生的人身權(quán)利。此外，權(quán)利能力、行為能力、法律行為、無效、撤銷、期間、條件、期限、時效以及一般條款（基本原則）等諸如此類對于婚姻家庭法而言亦屬基本的法概念，被規(guī)定在《民法典》總則編中，故對此種“總則性”無法否定。不過，《民法典》總則編的規(guī)定，在何種程度上可適用于婚姻家庭編（民法總則的可適用性），卻是一個需要審慎考量的問題。以下以財產(chǎn)行為和人身行為的區(qū)分為例,側(cè)重法律適用的角度，作初步的探討。
二、重視財產(chǎn)行為與人身行為的分類
在很長一個時期，我國的民法教科書大多并不提及財產(chǎn)行為與人身行為的分類,只有少數(shù)提及該分類或相似分類。如果說在《民法典》頒布之前，婚姻法獨立于民法之外，人身行為或者身份行為顯而易見地游離于民事法律行為，從而使得財產(chǎn)行為與人身行為的分類意義降低，還有一定道理，那么在婚姻法回歸到《民法典》之后，在《民法典》設(shè)置總則編的前提下,總則編中的民事法律行為規(guī)則顯然可以涵攝婚姻家庭編和繼承編中的法律行為，因而，在民事法律行為的基本概念、基本理論中，便不應(yīng)再回避財產(chǎn)行為與人身行為的分類，而必須直面此種分類，并探討相應(yīng)的法律適用規(guī)律。
民法調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系（《民法典》第2條）。與此法律關(guān)系相應(yīng)，民事法律行為依其所變動者系財產(chǎn)關(guān)系抑或人身關(guān)系，可區(qū)分為財產(chǎn)行為與人身行為。
財產(chǎn)行為，或稱財產(chǎn)法上的法律行為（vermijgensrechtlicheRechtsgeschftfte）,是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更或終止有關(guān)財產(chǎn)關(guān)系的行為?！睹穹ǖ洹芬?guī)定的財產(chǎn)權(quán)利有物權(quán)（第114條第1款）、債權(quán)（第118條第1款）、知識產(chǎn)權(quán)（第123條第1款）、繼承權(quán)（第124條第1款）、股權(quán)和其他投資性權(quán)利（第125條）等。知識產(chǎn)權(quán)（比如著作權(quán)）中有一部分關(guān)于人身的權(quán)利（如署名權(quán)），但主要仍屬于財產(chǎn)權(quán)。繼承法被認(rèn)為“介于財產(chǎn)法與身份法之間”，繼承權(quán)似乎也兼具人身權(quán)利與財產(chǎn)權(quán)利的屬性，惟在現(xiàn)代法上繼承只是財產(chǎn)繼承，而非身份繼承。因而，將繼承權(quán)解釋為財產(chǎn)權(quán)，更符合立法者在“民事權(quán)利”章的體系安排。諸如放棄繼承，不過是基于身份的財產(chǎn)行為。如此，變動上述權(quán)利的法律行為，都屬于財產(chǎn)行為。相應(yīng)地，又可以將財產(chǎn)行為細(xì)分為債權(quán)行為、物權(quán)行為及準(zhǔn)物權(quán)行為。
人身行為（身份行為），或稱身份法上的法律行為（personenrechtlicheRechtsgeschiifte）,是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更或終止有關(guān)人身法律關(guān)系的行為。自然人因婚姻家庭關(guān)系等產(chǎn)生的人身權(quán)利受法律保護（《民法典》第112條）。與人身權(quán)利相關(guān)的法律行為，諸如結(jié)婚（EheschlieBung,第1046條和第1049條）、離婚（Ehescheidung,第1076條）、收養(yǎng)（AnnahmealsKind,第1104-1105條）、協(xié)議解除收養(yǎng)（第1114-1116條）、對親子關(guān)系的確認(rèn)（Vater-schaftsanerkenntnis,第1073條）等，屬于純粹的人身行為。夫妻財產(chǎn)之約定（第1065條）、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議（第1158條）等，則非純粹的人身行為，或稱之為“身份財產(chǎn)關(guān)系”，或者“身份的財產(chǎn)行為”。
與財產(chǎn)行為相比，人身行為自有其特色，依學(xué)者概括，可有如下幾點：
1.親屬法上法律關(guān)系的變動，多基于自然事實，例如血親關(guān)系的發(fā)生，因而法律行為所占部分較少，其典型的為婚姻及收養(yǎng)，然其內(nèi)容多已定型，當(dāng)事人并無決定之自由。2.財產(chǎn)法上之結(jié)合關(guān)系與身份法上之結(jié)合關(guān)系各有其特色，滕尼斯（FerdinardTiinnies,1855-1936）受梅因“從身份到契約”說之影響，相應(yīng)地以社會（Gesellschaft）和共同體（Gemeinschaft）對稱之。人身行為往往帶有宣言已發(fā)生的結(jié)合關(guān)系之事實確認(rèn)的性格，比如對于親子關(guān)系的確認(rèn)、已同居男女之登記結(jié)婚。故財產(chǎn)法以合理性為基礎(chǔ)，身份法則帶有習(xí)俗性。此時事實既已存在,惟待正式行為予以補充，并非全“無”，不過在法律上尚未完全的“有”而已。3.法律對于人身行為較之財產(chǎn)行為要求更高，一方面使其內(nèi)容定型，不容隨意變更；另一方面，原則上使之為要式行為。身份法上形成權(quán)的行使（比如撤銷婚姻），多應(yīng)依裁判上程序，以期當(dāng)事人意思的確實及公示身份的變動，以謀社會秩序的安定。另外，人身行為既意在使身份狀態(tài)發(fā)生變化,故不得附條件，且通常須親自作出而不得代理。
意識到法律行為類型的豐富性并注意到人身行為的特殊性，隨之而來的問題是，民法總則是否僅為財產(chǎn)法的總則，抑或?qū)τ诨橐黾彝ゼ袄^承亦具有通用性；民法關(guān)于婚姻、收養(yǎng)等無效、可撤銷的事由是僅限于各分編中的特別規(guī)定，抑或承認(rèn)民法總則的一般規(guī)定仍應(yīng)適用。此類問題對于有民法典且在其中規(guī)定民法總則的法域，屬于無法繞開的基本問題。
以日本為例，就此基本問題便經(jīng)歷了“肯定一否定一否定之否定”的認(rèn)識升級。起初從明治到大正時期，日本的有力說承認(rèn)民法總則對親屬、繼承編的通則性，對于身份行為若無特別規(guī)定均適用民法總則法律行為無效、撤銷的規(guī)定。及至1922年2月25日大審院判決，開始認(rèn)為假離婚不適用日本民法第94條通謀虛偽表示之規(guī)定，否認(rèn)民法總則通則性的學(xué)說隨之抬頭。在此背景下，中川善之助博士的身份行為論最終形成，其核心系以強調(diào)財產(chǎn)法與身份法本質(zhì)對立為前提及理論根基，否定民法總則對身份法的適用，否定日本民法第90條（違反公序良俗）對身份行為的適用。中川說作為有力說在二戰(zhàn)后仍持續(xù)發(fā)揮影響。戰(zhàn)后川島武宜等日本學(xué)者開始批判中川說身份法與財產(chǎn)法二元對立這一理論根基；另外，我妻榮教授認(rèn)為公序良俗支配著所有的法律秩序，日本民法第90條也應(yīng)適用于身份行為。而批判中川說最力者則屬青山道夫博士，他在1957年發(fā)表了《身份行為與〈民法〉第90條》一文，對中川說作了系統(tǒng)的剖析和批判。另外，諸如鈴木祿彌、中川高男、佐藤義彥、前田陽一、水野紀(jì)子等教授均系立足于“否定之否定”的立場，隨著辨析的不斷深入，中川身份行為說越來越失去吸引力。
三、法律適用：《民法典》總則編法律行為的規(guī)定能否適用于人身行為
在《民法典》頒布之前，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（法釋［2011］18號）第1條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人以婚姻法第十條規(guī)定以外的情形申請宣告婚姻無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回當(dāng)事人的申請”。由該司法解釋開篇僅明確提及《婚姻法》和《民事訴訟法》而不提《民法通則》可以看出，司法解釋起草人嚴(yán)格奉行婚姻法與民法的分立，故不考慮《民法通則》關(guān)于民事法律行為的一般規(guī)定。實踐立場的合理性除了我國婚姻法受蘇維埃法傳統(tǒng)影響的原因之外，還有另外一層不應(yīng)忽視的因素，即無論是1950年《婚姻法》還是1980年《婚姻法》，都是在沒有形式民法的背景下出臺的單行法，這也注定了我國的這兩部《婚姻法》從其頒布時起只能走“獨立自主、自力更生”的道路，在自身的體系內(nèi)尋找解決方案，沒有民事立法的“外援”可以依靠。
隨著《民法典》的頒布，最高人民法院面臨著整理大量既有司法解釋的現(xiàn)實需求，要在短期內(nèi)完成司法解釋的廢舊立新的任務(wù)，確實不易。2020年12月29日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于廢止部分司法解釋及相關(guān)規(guī)范性文件的決定》（法釋［2020］16號）《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》（法釋：2020］22號，以下簡稱《婚姻家庭編司法解釋（一）》）等司法解釋，并使之與《民法典》同時施行，意義不容小覷。其中，后一司法解釋第17條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人以民法典第一千零五十一條規(guī)定的三種無效婚姻以外的情形請求確認(rèn)婚姻無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回當(dāng)事人的訴訟請求?！憋@然延續(xù)了上述《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（法釋［2011］18號）第1條第1款的立場，新瓶裝舊酒。新的司法解釋雖然號稱是根據(jù)《民法典》《民事訴訟法》等相關(guān)法規(guī)制定，里面所裝第17條第1款“舊酒”卻是在婚姻法與民法分立背景下釀成的，非但沒有體現(xiàn)如今婚姻家庭編“入典”的應(yīng)有立法精神和時代意義，更有無視現(xiàn)實需要、阻礙法律發(fā)展及裁判進步的弊端，實屬遺憾。
《民法典》既然吸收規(guī)定了婚姻家庭編，分立的立場便應(yīng)放棄。《民法典》在編纂體例上首設(shè)“總則編”，其他各編則可以稱為“分則編”?？偂⒎纸Y(jié)構(gòu)體現(xiàn)的是所謂“提取公因式”的立法技術(shù)，因此，在邏輯上總則編的規(guī)定可以普遍適用于分則各編，不僅及于財產(chǎn)法，亦及于身份法。然而，這只是邏輯推理的結(jié)論，事實是否真的如此，尚有待檢驗。試金石之一便是《民法典》總則編關(guān)于法律行為的規(guī)定是否普遍適用于婚姻家庭編和繼承編。如有適用，其適用范圍如何？“此等問題，大大苦惱了民法學(xué)者，尤其對研究親屬、繼承法者，堪可稱為迎面就壓得透不過氣來的學(xué)問上重大壓力”。我國婚姻法學(xué)者很早便已意識到該問題,《民法典》立法者已談及婚姻行為是民事法律行為，與其他民事法律行為具有共同點，但婚姻行為卻不能也無法適用合同行為規(guī)則。立法者并沒有直說是否適用總則編的規(guī)定。
（一）婚姻的無效
《民法典》第1051條規(guī)定了婚姻無效的情形，包括重婚、有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系及未到法定婚齡。那么，無效婚姻是否僅以此為限？除此之外，總則編關(guān)于法律行為無效的事由，是否亦可適用？比如說，虛假行為（第146條）可否作為婚姻無效的原因？
某女X,2003年4月11日與Y1在縣民政局婚姻登記處登記結(jié)婚（實際結(jié)婚男方為Y）。X稱因不懂法律知識，當(dāng)時Y離結(jié)婚法定年齡還差5個月4天，而X已懷孕4個月，醫(yī)院檢查及預(yù)約生產(chǎn)各種手續(xù)均需要結(jié)婚證為基礎(chǔ)，故借用Y1（系Y的堂兄）身份及身份證，當(dāng)日在縣民政局婚姻登記處領(lǐng)取了結(jié)婚證（結(jié)婚證為手寫文字）。2011年X及Y在省會城市購買商品房時,因需要提供網(wǎng)上可查結(jié)婚證信息，而2003年4月11日登記的結(jié)婚證在網(wǎng)上查不到，經(jīng)向縣民政局婚姻登記處窗口咨詢，X與Y于2011年10月8日再次在民政局婚姻登記處登記結(jié)婚（民政局事后反饋，當(dāng)時檔案未上傳，未聯(lián)網(wǎng)，原則上當(dāng)時應(yīng)辦理不了結(jié)婚登記，否則X會顯示重婚）?，F(xiàn)因X與Y婚姻關(guān)系破裂，在縣民政局婚姻登記處辦理離婚時系統(tǒng)顯示X重婚，不能辦理離婚?？h民政局婚姻登記處建議本人在法院起訴。試問：此種情形應(yīng)如何處理？
在此事例中，第一次登記結(jié)婚時X與Y1均親自到場,結(jié)婚登記及結(jié)婚證上記載的是Y1的名字，而不是Y的名字（盡管結(jié)婚證上的照片是Y的照片）。X與Y1屬于虛假結(jié)婚，二人也并沒有實際共同生活，實際共同生活的是X與Y。
關(guān)于虛假結(jié)婚，無論是原《婚姻法》還是《民法典》婚姻家庭編，均沒有具體規(guī)定。那么，《民法典》總則編（或此前的《民法總則》）中的虛假行為規(guī)則（第146條）可否適用？就此問題，如果固守民法與婚姻法二元的立場，固然不會適用?？墒牵瑔栴}無法解決。婚姻法并入《民法典》后，就此問題，有如下兩種可能的思考路徑。
其一，以婚姻家庭問題屬身份法問題，《民法典》總則編法律行為的規(guī)定屬于財產(chǎn)法規(guī)范作為支持此項判斷的論據(jù)。在法律行為撤銷場合，諸規(guī)范均稱某某主體“有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷”。“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛”不具有可仲裁性，已為《仲裁法》第3條第1項所明定。故立法者關(guān)于法律行為的規(guī)定實系以財產(chǎn)行為為對象，未將人身行為納入，僅適用于財產(chǎn)行為（包括身份法中的財產(chǎn)行為），可稱此為“適用否定說”。以此為前提,對于人身行為，在性質(zhì)上決定了不適合適用。故就上述問題，在婚姻家庭編中存在法律漏洞，應(yīng)予填補，填補的方法便是類推適用第146條。
其二，《民法典》總則編的規(guī)定具有統(tǒng)領(lǐng)性，統(tǒng)領(lǐng)《民法典》各分編?？倓t的起草采取“提取公因式”的辦法，是將民事法律制度中具有普遍適用性和引領(lǐng)性的規(guī)定寫入總則。如此,《民法典》總則編的規(guī)定當(dāng)然適用于各分編，可稱此為“適用肯定說”。對于分編的特殊問題,分編可作特別規(guī)定（比如關(guān)于結(jié)婚行為），如果確有因行為性質(zhì)不適合的情形，則可以考慮限縮解釋，將其排除在外。如此，對于虛假結(jié)婚的行為，在婚姻家庭編中沒有特別規(guī)定，故當(dāng)然適用第146條。
從比較法來看，上述適用否定說與適用肯定說兩種思考路徑各有其代表，采前一路徑者可以當(dāng)下日本的通說為代表;采后一路徑者則可以當(dāng)下德國的通說為代表?！痘橐黾彝ゾ幩痉ń忉專ㄒ唬返?7條第1款采“適用否定說”，且以《民法典》第1051條規(guī)定的三種無效婚姻事由為封閉規(guī)定，不承認(rèn)存在法律漏洞的可能。比較而言，筆者以為后一路徑更為可采。理由如下：
第一，《民法典》設(shè)立總則編、采提取公因式之立法技術(shù)，總則規(guī)定則為一般規(guī)定，邏輯上自可適用于各分編；如果分編有其特殊性，可以另設(shè)規(guī)定，排除總則的普適性。比如結(jié)婚行為須當(dāng)事人親自實施，不能代理，第1049條中的“親自”已可排除代理的適用。在沒有明確排除的場合，原則上總則的規(guī)定可以適用。至于需要限縮的情形，則需要另具特別理由。
第二，總則編就法律行為的撤銷機關(guān)確實規(guī)定有二：人民法院或者仲裁機構(gòu)。這樣規(guī)定當(dāng)然是充分考慮了現(xiàn)實需要，仲裁機構(gòu)出現(xiàn)在一般規(guī)定中，實屬一種便宜安排，如果將它降級到合同編中規(guī)定同樣會有問題（同一事項在不同條文、不同地方規(guī)定的碎片化）。整體在總則編中規(guī)定，形式上雖有齟齬，但實質(zhì)上并無問題，因為《仲裁法》第3條早已經(jīng)將人身行為的可仲裁性排除在外。因而，人們應(yīng)推定立法者是在通盤考慮的前提下所作的安排，而不應(yīng)據(jù)此認(rèn)定民法總則只是財產(chǎn)法的總則。在《民法典》起草過程中，并非沒有設(shè)置財產(chǎn)法總則的建議,但立法者最終沒有采納這一建議。
第三，回到問題的實質(zhì)層面，虛假婚姻縱在《蘇俄婚姻和家庭法典》中，亦屬無效（第43條第1款）。夫妻雙方和被該婚姻侵犯了權(quán)利的人，以及監(jiān)護和保護機關(guān)，或檢察長，都有權(quán)請求（法院）宣布婚姻無效（該法典第44條第2款）。我國1980年《婚姻法》沒有規(guī)定婚姻無效和撤銷。但在理論上認(rèn)為，對于婚姻當(dāng)事人在申請結(jié)婚登記時弄虛作假、騙取結(jié)婚證的違法行為，婚姻登記機關(guān)應(yīng)宣布該項婚姻無效，收回騙取的結(jié)婚證，并對責(zé)任者給予批評教育。這樣，當(dāng)時對起草《婚姻法》影響最大的樣板立法——《蘇俄婚姻和家庭法典》中有明確規(guī)定,《婚姻法》沒有明確規(guī)定但學(xué)理上又肯定婚姻無效立場，加之并未見到《婚姻法》不規(guī)定虛假婚姻無效的立法理由，面臨現(xiàn)實問題，既有的立法（《民法典》等）中有可以提供給法院作為依據(jù)的規(guī)則，總比沒有任何依據(jù)地要求行政機關(guān)宣布婚姻無效要好（從前述事例也反映出來，婚姻登記機關(guān)并不愿主動審查及宣布婚姻無效）。
綜上，關(guān)于虛假婚姻，《民法典》婚姻家庭編既然無特別規(guī)定，總則編中關(guān)于虛假行為的一般規(guī)定就可以當(dāng)然適用。對于事例而言，無論是X還是Y（作為利害關(guān)系人），都可以主張那個外觀呈現(xiàn)為X與Y1的婚姻是虛假的，都有資格單獨或者共同向法院主張，要求確認(rèn)該婚姻無效。待法院確認(rèn)該婚姻無效后，原告自然可以持生效判決，請求婚姻登記機關(guān)予以注銷登記。另外，X女雖然在登記機關(guān)表現(xiàn)出來重婚，由于第一個登記的婚姻是無效的，法院判決宣告其無效，雖有確認(rèn)之形，因其被宣告無效之前有被推定有效的效力，故宣告婚姻無效的判決實具形成之實。該形成判決形成力的發(fā)生具有對世性，因而這里無論如何刑事法官要受該判決的約束。另外，事實上X也沒有與兩個不同的男人共同生活，因而，并不真正構(gòu)成重婚，不應(yīng)以重婚論。
虛假婚姻既然現(xiàn)實存在，面對現(xiàn)實問題，在立法者沒有規(guī)定具體規(guī)則的場合，司法解釋制定者或者裁判者本應(yīng)積極回應(yīng)現(xiàn)實需要，在新的《民法典》體系框架下，思考可能的解決方案,而不應(yīng)對現(xiàn)實需要采駝鳥政策，更不應(yīng)固守舊有思維，堵塞法律可能的進步之路。因此，呼吁最高人民法院進一步深入領(lǐng)會婚姻法編入《民法典》的精神、克服婚姻法獨立于民法的思維慣性,及早訂正裁判規(guī)則，為虛假婚姻的法律救濟提供可行的方案。
（二）婚姻的撤銷事由
在《民法典》頒布之前，基于《婚姻法》與《民法通則》分立，婚姻之撤銷僅以《婚姻法》及其相關(guān)規(guī)定為基礎(chǔ)，并不會再另行向民事一般法尋找規(guī)范基礎(chǔ)。《民法典》生效后，需要根據(jù)新的規(guī)則，理清兩個基本問題。
其一，注意婚姻撤銷機關(guān)的變化。依原《婚姻法》第11條，能夠撤銷婚姻的機關(guān)有二：婚姻登記機關(guān)或人民法院?！睹穹ǖ洹返?052條等的規(guī)定作了修正，只有一個，即人民法院。
其二，婚姻撤銷的性質(zhì)。實踐中，撤銷婚姻的訴訟，約四分之三是一方當(dāng)事人以婚姻登記機關(guān)為被告提起的行政訴訟,婚姻的另一方當(dāng)事人不是作為被告，而是作為第三人。法院判決也有些不統(tǒng)一，有的判決撤銷結(jié)婚證,有的是判決撤銷政府作出的行政登記行為，或者撤銷婚姻登記。從法理上分析，撤銷婚姻首先是對于有瑕疵的民事法律行為的撤銷，不同于對行政行為的撤銷。民事法律行為與行政行為，一個是私法上的，另一個是公法上的，性質(zhì)不同。目前的實踐操作，不無本末倒置之嫌。因此，妥當(dāng)?shù)奶幚矸椒?，宜回歸到民事裁判而非行政裁判上來。一個有瑕疵的婚姻，在當(dāng)事人主張撤銷場合，撤銷的是婚姻，而不是婚姻登記行為?；橐鲈谛再|(zhì)上屬于民事法律行為，當(dāng)事人在向法院請求撤銷婚姻場合，撤銷的是私法上的法律行為，而不是公法上的行政行為。因而，目前實務(wù)中的做法（以婚姻登記機關(guān)為被告提起行政訴訟）是存在問題的，其突出的問題在于：在行政訴訟中，法官對于婚姻之作為民事法律行為的效力交待也不是（該問題本應(yīng)由民事法官判斷），不交待也不是（民事方面的是非曲直未明，行政行為的對錯又如何判斷?）。在婚姻被撤銷場合，當(dāng)事人可以持法院的民事判決書，到婚姻登記機關(guān)申請變更相應(yīng)的婚姻登記。
《民法典》婚姻家庭編第1052條規(guī)定脅迫為請求撤銷婚姻的事由，第1053條規(guī)定不如實告知重大疾病為請求撤銷婚姻的事由。除此之外，總則編法律行為的撤銷事由，是否可適用于諸如結(jié)婚之類的人身行為，須待進一步檢討。由前文分析已知，依立法設(shè)計，總則編對于各分編應(yīng)有統(tǒng)領(lǐng)作用，故原則上應(yīng)得適用。惟因人身行為本身又具有特殊性，故一方面婚姻家庭編有若干特別規(guī)定。另一方面，該特別規(guī)定究竟是排他性規(guī)定，抑或是兼容性規(guī)定，尚需進一步分析。這需要結(jié)合《民法典》總則編的規(guī)定，具體甄別。以下以婚姻的撤銷為例，作初步分析。《民法典》總則編規(guī)定的可撤銷民事法律行為的事由包括重大誤解（第147條）、欺詐（第148條）、第三人欺詐（第149條）、脅迫（第150條）、顯失公平（第151條）。顯失公平僅對財產(chǎn)行為有其意義，對于人身行為并不適用，應(yīng)無異議。此處不妨舉例，試作分析。
1.婚姻欺詐
2004年3月16日，原告A與一位自稱“雷麗華”的女人到被告龍海市民政局辦理結(jié)婚登記，兩人按規(guī)定向被告提供戶口簿和身份證的原件和復(fù)印件，并在申請結(jié)婚登記聲明書上簽名和按指紋，被告當(dāng)日審查同意登記，并向其頒發(fā)了結(jié)婚證。A稱婚后11天，“雷麗華”借口外出拜佛將證件放在A家中，帶上A給她的1萬元離家下落不明。同年6月10日，原告向龍海市公安局報案，陳述被“雷麗華”詐騙，該人現(xiàn)下落不明，依其身份證提供的地址查無此人等。該局向被告調(diào)取原告辦理結(jié)婚登記的相關(guān)檔案資料，經(jīng)鑒別，“雷麗華”提供的身份證和戶口簿均系偽造。6月16H,A以被騙婚為由向被告提交申請撤銷婚姻登記書。請求被告撤銷其與“雷麗華”的婚姻登記，并提供龍海市公安局出具的鑒定身份證證明書等。同月24日，被告在原告申請書上簽署決定意見：根據(jù)新的婚姻登記條例有關(guān)規(guī)定，不同意A提出的撤銷婚姻登記的要求,建議到法院提起民事訴訟申請判決撤銷婚姻。
該事件的特殊之處在于，“雷麗華”的真實身份及住址不明，在這樣的情形下，法院是否會對以“雷麗華”為被告的民事訴訟請求立案，技術(shù)上有一定難度（但并非不可突破，比如公告送達(dá)）。假如法院受理A就此提起的民事訴訟請求，又該如何裁判？
2001年修改《婚姻法》時，曾有人提出應(yīng)當(dāng)規(guī)定欺詐的婚姻為可撤銷婚姻，并舉了一些事例。“婚姻法沒有采納這個意見。上述事例雖屬欺詐，但卻不能因此請求撤銷婚姻關(guān)系。因為欺詐的情形非常復(fù)雜，有的欺詐，如隱瞞未到法定婚齡、禁止結(jié)婚的疾病，已婚的欺騙未婚的，本法第十條已規(guī)定為無效婚姻，其他因欺詐導(dǎo)致夫妻感情破裂的，可以通過離婚解除婚姻關(guān)系。”至此，立法者對以欺詐為由請求撤銷婚姻是予以否定的。
《民法典》修正原《婚姻法》，在撤銷婚姻的事由中新增1053條（改正原《婚姻法》第10條第3項），即因違反重大疾病婚前如實告知義務(wù)而撤銷。該條規(guī)定也可以理解為欺詐的一種特別情形，相對于原《婚姻法》中沒有規(guī)定婚姻欺詐而言，可謂“零的突破”。然而，該條新規(guī)定仍不足以應(yīng)對上述案例所反映出的問題。至此，問題變成：《民法典》第1053條是排他性的關(guān)于因欺詐而撤銷婚姻的規(guī)定抑或是例舉式的規(guī)定？對此，立法者并未明確表態(tài)。從司法的角度看，法律人理應(yīng)直面現(xiàn)實問題而不是回避問題，應(yīng)在《民法典》框架下，探索可能的問題解決方案。
如果是作為民事訴訟提起，由法官裁判是否撤銷該婚姻，有兩種可能的方案：其一，僅以原《婚姻法》或者《民法典》婚姻家庭編中的規(guī)定為依據(jù)，由于沒有規(guī)定欺詐為撤銷婚姻的事由，故駁回原告訴訟請求。其二，雖然原《婚姻法》或者《民法典》婚姻家庭編沒有規(guī)定欺詐為撤銷婚姻的事由，但總則編中關(guān)于欺詐的一般規(guī)定可以直接適用或者變通適用。如此，“雷麗華”既然處心積慮事先準(zhǔn)備假的名字、身份證和戶口本，使A信以為真而與之交友并登記結(jié)婚,而陷于錯誤，那么對于A與“雷麗華”的婚姻應(yīng)予撤銷。
以上兩種處理方案，顯然前者保守，而且不解決問題。讓A受名存實亡之婚姻的束縛，縱另依死亡宣告途徑解決，依第46條尚須“下落不明滿四年”之要件，在此期間，A自無法另覓佳偶。法解釋功能之發(fā)揮當(dāng)以解決現(xiàn)實需要為鵠的，前一方案雖然有裁判，實與法官借口法無明文規(guī)定而拒絕裁判無異（參照《法國民法典》第4條）。因而，理應(yīng)借《民法典》施行之東風(fēng),準(zhǔn)確領(lǐng)會法典化的精神實質(zhì)，突破裁判婚姻糾紛僅以婚姻法或者婚姻家庭編規(guī)定為限的成見，將《民法典》總則編的相關(guān)規(guī)定適用或者變通適用于婚姻糾紛。
當(dāng)然，要想打開突破口，也應(yīng)考慮到此前立法者保守立場所顧忌的事情，即不能因此打開濫用婚姻撤銷的大門。如果從比較法的視角來看，允許因欺詐而撤銷婚姻是各國的通例，并不局限于違反重大疾病婚前如實告知義務(wù)一種情形。因被欺詐而生錯誤的事項，除關(guān)于內(nèi)部的附著于當(dāng)事人“身上之性質(zhì)”的錯誤外，關(guān)于身份、地位、職業(yè)等由外部附著于當(dāng)事人身上的事項，亦在其內(nèi)。另外，因被欺詐而陷于錯誤的事項，首先主觀的錯誤須為重大，即結(jié)婚時關(guān)于其事項如不因被欺詐而陷于錯誤，應(yīng)即不為結(jié)婚。其次，客觀的錯誤亦應(yīng)為相當(dāng)?shù)闹匾?，學(xué)理解釋上多以關(guān)于“婚姻要素”的錯誤為限，或者以關(guān)于婚姻本質(zhì)為正當(dāng)?shù)呐袛?。只要把握住立法的精神及基本底線，在司法裁判中不斷積累案型、豐富具體裁判規(guī)范，并適時通過司法解釋或者指導(dǎo)性案例加以整理，相應(yīng)的法規(guī)范定能不斷發(fā)展和成長。
2.重大誤解
鳳凰網(wǎng)視頻報導(dǎo)，湖南長沙一名51歲的女子體檢時發(fā)現(xiàn)盆腔中有包塊，醫(yī)院檢查后發(fā)現(xiàn)另有原因。醫(yī)生表示，女子皮膚白皙，舉止間盡顯女性魅力，可生物學(xué)結(jié)果卻提示她是一名男性。經(jīng)系統(tǒng)檢查，確診為右側(cè)睪丸異位、原發(fā)性閉經(jīng)、雄激素不敏感綜合征。
就上述事例，首先宜明確如下基本法律立場：其一，我國法只承認(rèn)異性婚（《民法典》第1046條規(guī)定的結(jié)婚實以此為前提），不承認(rèn)同性婚。其二，與異性婚制相應(yīng)，性別的判斷采生理性別（sex）標(biāo)準(zhǔn)，而未采社會性別（gender）標(biāo)準(zhǔn)。
上述事例恰恰反映出了生理性別與社會性別的差異或者沖突是可能的。在上述事例中，在法律上如果采社會性別標(biāo)準(zhǔn)，即以該“女子”為女子，便會出現(xiàn)實質(zhì)上承認(rèn)同性婚姻有效的結(jié)果,而這一點與立法者的法政策選擇是沖突的。同性婚姻問題在《民法典》（草案）征求意見過程中并非沒有提出，立法最終并未將同性婚姻合法化，是經(jīng)過慎重考慮的。而以生理性別標(biāo)準(zhǔn)事例中的婚姻當(dāng)事人雙方均就該“女子”的性別認(rèn)識錯誤，屬于雙方共同錯誤。
我國法上的重大誤解，在比較立法例上往往稱為“錯誤”。史尚寬先生在分析我國臺灣地區(qū)“民法”時指出，其“民法”親屬編除因被欺詐而陷于錯誤外，并無關(guān)于錯誤之規(guī)定?！岸野锤鲊⒎ǎP(guān)于錯誤幾莫不有規(guī)定，在我’民法’似難謂排除’民法’總則第八十八條規(guī)定之適用，不過因婚姻之特質(zhì)，應(yīng)予變通適用”。對于民法總則編法律行為規(guī)定之適用于婚姻行為，采積極立場。而史先生的分析對象及其結(jié)論，對于當(dāng)前我們所面臨的問題，十分相似，確有借鑒價值。如此，依《民法典》第147條，在雙方共同錯誤場合，允許任何當(dāng)事人請求人民法院撤銷該婚姻，不失為一種可能的解決方案。
當(dāng)然，該事例可否作為欠缺婚姻成立的實質(zhì)性要件，從而認(rèn)定婚姻不成立，確有討論的余地。其一，婚姻成立的實質(zhì)性要件在《民法典》中主要規(guī)定有結(jié)婚年齡（第1047條）和禁婚血親（第1048條），并沒有明確要求異性，故須通過解釋方可能得出此要件；其二，婚姻登記機關(guān)對于性別的審查只是形式審查，并無實質(zhì)審查義務(wù)；其三，婚姻關(guān)系的確立以登記及發(fā)給結(jié)婚證為標(biāo)志（第1049條），在當(dāng)事人既已領(lǐng)取結(jié)婚證二、三十年的情況下，再以欠缺實質(zhì)性要件為由認(rèn)定婚姻不成立，與社會一般觀念不無齟齬，且對于婚姻登記機關(guān)有所不公，因為這實際上要求登記機關(guān)應(yīng)對婚姻的實質(zhì)性要件作實質(zhì)性審查。其四，從方便法律適用角度來看，婚姻不成立的效果與婚姻無效或被撤銷并無明顯差異，而《民法典》對于前者沒有明確規(guī)定，對于后者有明確規(guī)定，即無效的或者被撤銷的婚姻自始沒有法律約束力，當(dāng)事人不具有夫妻的權(quán)利和義務(wù)（《民法典》第1054條第1款前段）。綜上，我個人傾向于不采婚姻不成立的路徑。
四、結(jié)論
民法兼具行為規(guī)范與裁判規(guī)范雙重屬性，其裁判規(guī)范功能的發(fā)揮，系在司法過程中借助法院的裁判使一般性的法律規(guī)定形成具體的法秩序。如此，民法及適用民法的裁判者不能回避生活世界中的現(xiàn)實問題，須借助于有限的法律規(guī)范，并運用科學(xué)的法律適用方法，積極回應(yīng)現(xiàn)實需要，方是法律隨著社會的發(fā)展而不斷進步的正途。
婚姻法向民法的回歸以及民法的法典化，不應(yīng)單純停留在外在體系的層面，同時也應(yīng)在內(nèi)在體系層面實現(xiàn)新的整合。否則，婚姻法與民法貌合而神離，將使法典化近乎法律匯編，是機械的組合而非有機的整合。因此，民法法典化后，最高人民法院為統(tǒng)一司法中的理解和適用，整理和替換既有司法解釋，在此過程中，應(yīng)深入領(lǐng)會《民法典》的立法精神，提供更能回應(yīng)現(xiàn)實社會需求的解釋方案；民法學(xué)說亦應(yīng)與時俱進，解析《民法典》的內(nèi)在精神，并以之指導(dǎo)法律適用。
基于法典化理念、法典的層次結(jié)構(gòu)以及總則提取公因式的立法技術(shù)，在《民法典》婚姻家庭編未作特別規(guī)定的場合，總則編關(guān)于民事法律行為的一般規(guī)定理應(yīng)適用于婚姻家庭問題。除此形式邏輯的正當(dāng)性之外，透過虛假婚姻、婚姻欺詐以及婚姻錯誤等現(xiàn)實問題，也反映出以總則編規(guī)定適用于諸此問題具有實質(zhì)的合理性及正當(dāng)性。
變法易，變法之觀念難。婚姻撤銷本屬民事法律行為的撤銷，但實務(wù)中有四分之三的情形是作為行政訴訟。為求變法發(fā)生實際的效果，必須改變?nèi)藗兊姆ㄓ^念，重新理解婚姻的本質(zhì)，正本清源，使民事的歸民事，行政的歸行政。
編輯：李 響
初審：張靜怡
審核：鄭文強
聯(lián)系客服
