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作者：汪洋，清華大學(xué)法學(xué)院副教授，博士生導(dǎo)師。

來源：《法商研究》2020年06期。本文注釋已略，建議閱讀原刊。

改革開放四十年來，隨著我國社會(huì)整體物質(zhì)生活水平的極大提升，民眾擁有的家庭財(cái)富日益增長，遺囑繼承作為傳統(tǒng)民法中解決個(gè)人財(cái)富代際傳承的工具，與夫妻共同財(cái)產(chǎn)制以及父母一方去世時(shí)不分家析產(chǎn)的傳統(tǒng)習(xí)慣交織在一起，使得夫妻共同遺囑這一遺囑形式在實(shí)際生活中普遍存在，相關(guān)法律糾紛與涉案數(shù)量正逐年遞增。1985年《中華人民共和國繼承法》（以下簡稱《繼承法》）對夫妻共同遺囑未置一詞，司法層面雖然總體采取了寬容態(tài)度，但具體問題上裁判意見相當(dāng)混亂。遺憾的是經(jīng)由此次民法典編纂，共同遺囑在《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）中仍付諸闕如。本文嘗試從民事法律行為理論、條件理論、后位繼承及居住權(quán)制度等角度，探討民法典時(shí)代我國夫妻共同遺囑的功能實(shí)現(xiàn)及其理論構(gòu)造。

一、作為爭議問題的共同遺囑

廣義的共同遺囑指二人或多人在同一文件上合立的遺囑，包括形式意義的和實(shí)質(zhì)意義的共同遺囑兩大類。前者又可以稱為同時(shí)遺囑，指二人以上將內(nèi)容獨(dú)立的多個(gè)遺囑記載于同一文件，立遺囑人的意思表示相互獨(dú)立，內(nèi)容不產(chǎn)生相互拘束性，一方遺囑生效與否不影響另一方遺囑的效力，為多個(gè)普通遺囑的簡單集合，不在本文討論范圍；后者為狹義的共同遺囑，核心特征為雙方死因處分的關(guān)聯(lián)性，一方因另一方設(shè)立特定內(nèi)容的遺囑，才相應(yīng)地作出終意處分。通常又分為四種類型：一為相互指定型，即指定對方為自己的遺囑繼承人，對方也指定自己為遺囑繼承人；二為共同指定型，即共同指定第三人為雙方的唯一繼承人。這兩類又被合稱為“相互遺囑”；三為柏林式遺囑（Berliner Testament），即相互指定對方為繼承人，并約定后死亡一方將遺產(chǎn)留給共同指定的受益人，實(shí)踐中最為常見；四為“相關(guān)遺囑”，即兩份遺囑雖然形式上獨(dú)立，但是互以對方內(nèi)容為條件，一份撤回或失效時(shí)，另一份亦失效，一份執(zhí)行則另一份不得撤回，近于繼承契約。

私法史上，由于“羅馬家庭”內(nèi)部結(jié)構(gòu)特殊，羅馬法未出現(xiàn)共同遺囑。共同遺囑源于德、法等國習(xí)慣法，德國普通法時(shí)期，共同遺囑已被民間廣泛接受和使用。但是起草民法典時(shí)因其無法被定性為遺囑或繼承協(xié)議而未被采納。由于德國存在可以涵蓋所有主體的繼承合同，理論上并無承認(rèn)共同遺囑的必要。民法典二草制定過程中，鑒于夫妻共同遺囑在實(shí)踐中廣泛存在已無法忽視，最終《德國民法典》第2265條承認(rèn)了夫妻共同遺囑，但不再擴(kuò)大至其他主體。直至2001年《同性生活伴侶關(guān)系法》第10條第4款認(rèn)為經(jīng)登記的同性生活伴侶可準(zhǔn)用共同遺囑相關(guān)規(guī)定，以符合憲法平等原則的要求。

當(dāng)代各國立法例對共同遺囑有三種立場。德國和奧地利明確承認(rèn)夫妻共同遺囑；法國、日本、意大利明確禁止共同遺囑；瑞士與我國臺灣地區(qū)未明確承認(rèn)或禁止，美國各州的態(tài)度也并非一致，部分州承認(rèn)“共同遺囑”(joint will)與“互惠遺囑”(mutual will)，英國衡平法院創(chuàng)設(shè)了互惠遺囑，效力相當(dāng)于在后死亡一方財(cái)產(chǎn)權(quán)益上創(chuàng)設(shè)了一個(gè)“推定信托”。近年來，一些國家的禁止立場有所松動(dòng)，例如西班牙在加利西亞等四個(gè)地區(qū)試點(diǎn)承認(rèn)夫妻共同遺囑獲得成功，并通過法定擔(dān)保等工具降低了共同遺囑帶來的風(fēng)險(xiǎn)。

我國自清末修律以來，“大清民律草案”第1501條及“民國民律草案”第1435條均效仿日本民法，明文規(guī)定二人以上不得共立遺囑?！爸腥A民國民法”雖刪除禁止之文，仍未明確采納共同遺囑。1985年《繼承法》未規(guī)定共同遺囑，原司法部曾明令禁止公證處辦理監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人的共同遺囑公證。直至2000年《遺囑公證細(xì)則》第15條規(guī)定，“兩個(gè)以上的遺囑人申請辦理共同遺囑公證的，公證處應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)他們分別設(shè)立遺囑。遺囑人堅(jiān)持申請辦理共同遺囑公證的，共同遺囑中應(yīng)當(dāng)明確遺囑變更、撤銷及生效的條件?！币暈殚g接承認(rèn)了共同遺囑的效力。

學(xué)理上，禁止共同遺囑的理由多強(qiáng)調(diào)共同遺囑限制了生存配偶遺囑撤回之自由，終意處分的意愿受到不當(dāng)影響，共同遺囑人之意思易生疑義，與夫妻人格各自獨(dú)立相悖，以及結(jié)構(gòu)復(fù)雜難以執(zhí)行容易發(fā)生糾紛。承認(rèn)共同遺囑的理由則包括：首先，所有權(quán)處分自由不僅體現(xiàn)為生前的財(cái)產(chǎn)處分，也應(yīng)延伸到死后財(cái)產(chǎn)的安排。其次，只有分家析產(chǎn)或家庭成員死亡時(shí),個(gè)人財(cái)產(chǎn)才從家庭或夫妻共有財(cái)產(chǎn)中分離出來，尚未析出的個(gè)人財(cái)產(chǎn)很難通過普通遺囑預(yù)先安排，共同遺囑可以為此提供解決方案。再次，共同遺囑契合了我國社會(huì)中待父母雙亡后再進(jìn)行遺產(chǎn)分割的習(xí)慣傳統(tǒng)。最后，共同遺囑并沒有違反強(qiáng)制性規(guī)范和公序良俗，否認(rèn)其效力有違私法自治。在功能層面，共同遺囑既可以保護(hù)配偶利益，如約定任何一方死亡，遺產(chǎn)歸屬生存配偶；也可以保護(hù)子女利益，如約定待雙方均去世后財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)歸未成年子女繼承，還可以達(dá)到家庭財(cái)產(chǎn)整體性移轉(zhuǎn)的目的，避免繼承人之間為爭奪遺產(chǎn)引起家庭糾紛。

承認(rèn)共同遺囑的立法例通常也僅僅限于夫妻訂立的共同遺囑，以婚姻關(guān)系實(shí)質(zhì)存續(xù)為前提。若離婚則共同遺囑的身份、感情以及財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)皆不復(fù)存在，共同遺囑無實(shí)現(xiàn)的可能；若一方已起訴離婚或離婚判決已作出但尚未生效，此時(shí)一方死亡視同婚姻關(guān)系解除，共同遺囑失效。限于夫妻訂立的原因在于唯有夫妻之間契合設(shè)立共同遺囑所需的信任程度、共同財(cái)產(chǎn)以及共同的受益人——子女。除此之外，幾乎不可能出現(xiàn)非同一家之人共立遺囑的情況，父母子女間互立遺囑也被視為有違倫常。且家產(chǎn)通常向直系卑血親方向流轉(zhuǎn)，兄弟姐妹共立遺囑亦相當(dāng)罕見。因此本文的討論僅限于夫妻共同遺囑這一范疇。

二、民事法律行為視域中的共同遺囑

（一）共同遺囑屬于何種性質(zhì)的法律行為？

《民法典》第134條規(guī)定了單方、雙方、多方法律行為以及決議行為幾種類型。學(xué)理上多認(rèn)為合同、共同行為和決議均屬于多方法律行為，遺囑則是典型的單方法律行為。而共同遺囑的“共同”二字表征了多個(gè)主體之間的“合意”，且各意思表示的效力彼此關(guān)聯(lián)牽制，這與單方法律行為效力不受他人影響的特征不符。鑒于共同遺囑所具有的表意人身份相同、意思表示內(nèi)容相同、方向相同等特征，教科書多定性為共同行為，即同方向平行的多個(gè)意思表示一致而成立的法律行為。共同行為兼具有多方行為（內(nèi)部關(guān)系）與單方行為（外部關(guān)系）的特點(diǎn)，難以簡單歸類。有學(xué)者從外部關(guān)系角度，認(rèn)為立遺囑人雖為兩人，但是無需以被指定的繼承人同意為生效要件，因而仍屬于單方法律行為。有學(xué)者認(rèn)為需要區(qū)分共同遺囑的類型，共同指定型和柏林式遺囑中雙方追求的利益和目的同一，屬于共同行為；而相互指定型遺囑體現(xiàn)了繼承利益的交換性，屬于雙方法律行為。

法律行為又分為生前行為與死因行為。死因行為即死因處分，指被繼承人針對死后遺產(chǎn)作出的安排，在被繼承人死亡時(shí)生效。繼承法上的“處分”不同于處分行為的“處分”，不直接改變權(quán)利狀況。德國法上的死因處分包括遺囑、繼承合同和放棄繼承合同。繼承合同與共同遺囑功能近似，由被繼承人與繼承人、其他自然人或法人就繼承權(quán)或受遺贈(zèng)權(quán)利的取得或消滅達(dá)成合意，不屬于“終意處分”，因此與遺囑區(qū)分開來。繼承合同被稱為合同是因?yàn)橄鄬Ψ叫杞邮鼙焕^承人的處分表示（要約），并由此發(fā)生約束力，體現(xiàn)出死因處分與合同的雙重屬性，到底屬于單方、雙方抑或多方法律行為同樣存在爭議。單方行為說認(rèn)為繼承合同不同于通常的合同，被繼承人死亡時(shí)始生效力，相對人無權(quán)參與死因處分內(nèi)容的制定，僅有權(quán)無視繼承合同即拒絕接受給予

關(guān)于共同遺囑的生效時(shí)間也不統(tǒng)一，相互指定型自一方死亡時(shí)生效，其他類型則存在“部分生效”“效力待定”以及“全部生效”等不同觀點(diǎn)，有裁判認(rèn)為共同指定型自雙方均死亡時(shí)生效，相關(guān)遺囑自一方死亡時(shí)部分生效。有學(xué)者指出，“部分生效說”的問題在于，共同遺囑的內(nèi)容具有整體性和關(guān)聯(lián)性，為何可以僅承認(rèn)部分效力而否定其他部分？“效力待定說”則無法解釋若遺囑尚未生效，一方死亡后遺產(chǎn)權(quán)屬如何發(fā)生變更，生存配偶是遺產(chǎn)的所有權(quán)人還是管理人？“全部生效說”的悖論在于，遺囑作為死因處分，遺囑人未全部死亡時(shí)，生存配偶的遺囑內(nèi)容如何可以生效？綜上所述，目前學(xué)理和裁判對于共同遺囑的法律行為類型以及生效時(shí)間皆存在很大爭議。

（二）另一種思路：各自獨(dú)立的死因處分+條件

對于共同遺囑的法律行為類型與生效時(shí)間的討論，應(yīng)回歸到死因處分這一基點(diǎn)。無論共同遺囑形式上是否記載于一份文件，實(shí)質(zhì)皆為夫妻分別針對自己的遺產(chǎn)所作的死因處分，各方的死因處分只能針對該方自己的遺產(chǎn)。因此，共同遺囑在內(nèi)容上是兩個(gè)獨(dú)立的單方法律行為。各方死因處分的“關(guān)聯(lián)性”或“相互依存性”則通過“條件”這一法律行為理論中的工具得以實(shí)現(xiàn)。簡而言之，夫妻共同遺囑=各方死因處分+條件。如此方可解釋，為何禁止共同遺囑的立法例同樣禁止雙方在各自遺囑中設(shè)立“互惠性條件”，例如《意大利民法典》第635條規(guī)定，若遺囑人在遺囑中附加了自己在繼承人的遺囑中享有利益的條件，該遺囑處分無效。

條件具有的三大功能，在共同遺囑上皆可得到體現(xiàn)。首先，夫妻可以通過設(shè)立條件克服死亡時(shí)間相隔的障礙，預(yù)見一方死亡后生前配偶的各種行為并作出防范措施，從而將先死亡一方死因處分的生效和效果實(shí)際發(fā)生在時(shí)間上進(jìn)行分離。其次，通過設(shè)立條件可以將一方死因處分的動(dòng)機(jī)納入法律考量的范圍，作為死因行為效果的閥門，不致因?yàn)樯媾渑紵o法預(yù)料的反常行為而受挫。最后，通過設(shè)立條件可以對生存配偶的行為方式施加影響，給予足夠的激勵(lì)保障生存配偶不會(huì)任意撤回或變更其自身的死因處分。

學(xué)理通常認(rèn)為，條件可以限制法律行為是否生效。而受到條件限制的其實(shí)只是法律行為所欲達(dá)到的效果，并非法律行為是否生效本身，條件不屬于法律行為的效力要件。條件產(chǎn)生拘束力一方面是因?yàn)轶w現(xiàn)了當(dāng)事人的意愿，另一方面是因?yàn)榉蓪Ψ尚袨橐呀?jīng)作出了有效評價(jià)。附條件法律行為是否成立和生效，取決于法律行為本身的成立和生效要件是否齊備，與條件并沒有關(guān)聯(lián)。附解除條件的法律行為毫無疑問在條件成就前已經(jīng)生效發(fā)生法律效果；附停止條件的法律行為在條件成就之前也已經(jīng)生效，任何一方均不得任意擺脫“法鎖”的束縛，只是未發(fā)生由條件控制的某些具體的法律效果。有學(xué)者意識到這一問題，解釋方案是把條件視為法律行為的特別生效要件，認(rèn)為符合一般生效要件的法律行為已具有拘束力，條件限制的是法律行為效力的實(shí)現(xiàn)。綜上所述，在共同遺囑中，死因處分自該方死亡時(shí)便生效，但條件未成就時(shí)不發(fā)生特定的法律效果。

應(yīng)區(qū)分死因處分與以死亡為條件的法律行為，死因處分是被繼承人就其財(cái)產(chǎn)所進(jìn)行的死后始生效力的給予，法律關(guān)系于死亡之時(shí)才形成；反之，以死亡為條件的法律行為，法律關(guān)系已于法律行為實(shí)施之時(shí)成立，該法律行為可以是生前行為，也可以是死因行為，后者最典型的就是柏林式共同遺囑，即夫妻一方作出的死因處分上附有另一方死亡為內(nèi)容的停止條件，死因處分于被繼承人死亡時(shí)生效，于另一方死亡時(shí)產(chǎn)生相應(yīng)法律效果。簡而言之，柏林式共同遺囑=死因處分+以死亡為條件。

遺囑可以附解除條件嗎？有學(xué)者認(rèn)為，解除條件使法律行為從條件成就時(shí)無效，這與繼承人可以取得遺產(chǎn)的所有權(quán)相違。遺產(chǎn)一旦被收回，再按法定繼承重新分配，會(huì)耗費(fèi)太多社會(huì)資源，并且使得繼承事務(wù)過于復(fù)雜，因此附解除條件的遺囑視解除條件不存在?！兑獯罄穹ǖ洹返?39條為了防止附解除條件的遺囑在條件成就時(shí)的受益人利益無法得到保障，要求條件成就前保有遺產(chǎn)利益的人提供擔(dān)保?！度鹗棵穹ǖ洹返?90條也要求先位繼承人在繼承遺產(chǎn)時(shí)提供擔(dān)保,否則不得取得遺產(chǎn)。還有一些遺囑將受益人在不確定時(shí)段里不賭博、不酗酒或者繼續(xù)開展某項(xiàng)公益事業(yè)作為獲取遺產(chǎn)之條件，若解釋為停止條件，則是否成就須受益人死亡時(shí)方可確定，導(dǎo)致生前實(shí)際上沒有取得遺產(chǎn)的可能，因此一些立法例將其解釋為解除條件。在美國，法院通常將模棱兩可的條件也推定為解除條件。簡而言之，共同遺囑的死因處分若以另一方死亡為解除條件，則死因處分于被繼承人死亡時(shí)生效并產(chǎn)生法律效果，但效果處于不確定的狀態(tài)，另一方死亡時(shí)解除條件成就，相應(yīng)法律效果自動(dòng)終止并恢復(fù)至原來的法律狀態(tài)。

（三）附條件與否須符合關(guān)聯(lián)性認(rèn)定

共同遺囑的實(shí)質(zhì)特征是雙方于遺囑中的意思表示具有關(guān)聯(lián)性?！瓣P(guān)聯(lián)性處分”是對多個(gè)死因處分之間關(guān)系的描述，“須認(rèn)為假如沒有配偶另一方的處分，配偶一方的處分就不會(huì)為之，其中一項(xiàng)處分之無效或被撤回，導(dǎo)致另一項(xiàng)處分不生效力”。依條件理論，關(guān)聯(lián)性處分把雙方緊密聯(lián)系的處分動(dòng)機(jī)這一事實(shí)狀態(tài)，通過“條件”這一私法工具，在法律效果層面相互依存。先死亡一方死因處分的生效，以生存配偶撤回其死因處分為解除條件。

實(shí)踐中的難點(diǎn)在于條件是否存在即關(guān)聯(lián)性處分的認(rèn)定。共同遺囑并非必須載于同一文件，共同遺囑中可能包含雙方多個(gè)死因處分，有的構(gòu)成關(guān)聯(lián)性處分，有的屬于單獨(dú)處分，關(guān)聯(lián)性處分不生效力并不影響其他單獨(dú)處分的效力。所附條件也未必在遺囑內(nèi)容中得以明示，需要進(jìn)行意思表示解釋來確認(rèn)條件的存在。意思表示解釋時(shí)，應(yīng)根據(jù)具體情況認(rèn)定遺囑涉及的各方利益狀態(tài)與身份關(guān)系，這一過程更多依賴社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)而非形式邏輯推演?！兜聡穹ǖ洹返?270條第2款對關(guān)聯(lián)性認(rèn)定作了解釋性規(guī)定，“夫妻因立遺囑而互受利益，或夫妻之一方受他方之給予，而生存配偶對受遺贈(zèng)人所為遺贈(zèng)之處分，乃有利于先行死亡配偶之血親或其他親近之人者，于有疑義時(shí)，應(yīng)認(rèn)為其處分相互間，有相互牽連之關(guān)系?！毕挛木唧w討論三種典型共同遺囑中的關(guān)聯(lián)性認(rèn)定與所附條件。

首先，在相互指定型遺囑中，夫妻各自的死因處分互相使對方受益，存在關(guān)聯(lián)性無需贅言。夫妻各自的死因處分被視為附解除條件，條件內(nèi)容是本方死亡前配偶撤回遺囑。若一方死亡時(shí)配偶未撤回，則解除條件不可能成就，先死亡一方的死因處分發(fā)生永久的法律效果，遺產(chǎn)由生存配偶繼承。對于配偶的死因處分而言，因?yàn)槔^承人先于配偶即被繼承人死亡，則配偶的死因處分無法生效。如果配偶未訂立新的遺囑，依《民法典》第1154條，配偶死亡時(shí)遺產(chǎn)依法定繼承處理。

其次，在柏林式共同遺囑中，考察對象是配偶甲指定配偶乙為繼承人或先位繼承人這一死因處分，與配偶乙指定子女丙為最終受益人這一死因處分之間是否具有關(guān)聯(lián)性。第一種情形，若子女丙為雙方共同生育，則兩個(gè)處分成立單向關(guān)聯(lián)性，假設(shè)配偶乙不指定子女丙為最終受益人，則甲也不會(huì)指定配偶乙為先位繼承人，反之則否。第二種情形，若丙為甲前婚所生子女，則甲指定配偶乙為繼承人和乙指定丙為最終受益人之間具有關(guān)聯(lián)性。依生活經(jīng)驗(yàn)可以想象，若乙不同意指定丙為最終受益人，則先死亡的甲很大概率會(huì)將至少部分遺產(chǎn)交由丙直接繼承，而不會(huì)指定乙為唯一繼承人。第三種情形，若丙為甲前婚所生子女，先死亡的配偶乙指定甲為繼承人和甲指定丙為最終受益人這兩個(gè)行為之間是否構(gòu)成關(guān)聯(lián)性，取決于丙和繼父母乙是否構(gòu)成《德國民法典》第2270條中的“親近關(guān)系”。德國學(xué)理界定何為“親近關(guān)系”非常嚴(yán)格，一般的熟人朋友關(guān)系尚不適格，須達(dá)到類似近親屬的程度。我國繼承法中，若丙與繼父母乙之間存在扶養(yǎng)關(guān)系或通過收養(yǎng)形成養(yǎng)父母子女關(guān)系，法律評價(jià)等同于親父母子女，乙給丙留有遺產(chǎn)符合人之常情，可以認(rèn)定甲乙兩個(gè)行為之間具備關(guān)聯(lián)性；若乙和丙沒有往來、關(guān)系生疏，則甲指定丙為最終受益人與乙并無利益關(guān)聯(lián)，不具備關(guān)聯(lián)性，乙先死亡后，甲可以不受共同遺囑約束而撤回自己的死因處分或另行指定他人繼承。

依條件理論，柏林式遺囑中關(guān)聯(lián)性處分可以視為附有兩個(gè)停止條件和解除條件，借以控制兩個(gè)階段不同的法律效果。停止條件一的內(nèi)容是自己先于配偶死亡，條件成就時(shí)遺產(chǎn)由生存配偶繼承；停止條件二的內(nèi)容是配偶先于共同指定的最終受益人死亡，條件成就時(shí)遺產(chǎn)轉(zhuǎn)由最終受益人繼承；解除條件的內(nèi)容是生存配偶生前撤回關(guān)聯(lián)性處分，條件成就時(shí)，先死亡一方關(guān)聯(lián)性處分的法律效果終止，先死亡一方的遺產(chǎn)重新按法定繼承處理。

最后，在共同指定型遺囑中，夫妻的死因處分指向相同的第三方，夫妻之間沒有因各自死因處分而存在利益往來，除非雙方明確表示以對方不撤回死因處分為解除條件，否則推定為各自處分不具備關(guān)聯(lián)性。例如夫妻共同指定子女為繼承人，父母把遺產(chǎn)給子女繼承本是家庭人倫關(guān)系的常態(tài)，無法斷定一方改變想法不讓子女繼承時(shí)，也會(huì)導(dǎo)致另一方將子女排除出繼承人范圍。德國學(xué)理便認(rèn)為，指定子女為繼承人的處分之間不成立關(guān)聯(lián)性。因此一方死亡后，配偶可任意撤回自己的死因處分。簡而言之，共同指定型遺囑不符合關(guān)聯(lián)性認(rèn)定，不屬于實(shí)質(zhì)意義的共同遺囑。

（四）共同遺囑中關(guān)聯(lián)性處分的撤回

原《繼承法》第20條第1款規(guī)定，“遺囑人可以撤銷、變更自己所立的遺囑。”此處的“撤銷”實(shí)為“撤回”，《民法典》第1142條改采“撤回”這一術(shù)語?！俺坊亍迸c“撤銷”是兩種消滅已發(fā)出的意思表示的方式，“撤回”針對未生效的意思表示，意義在于阻止意思表示生效。因?yàn)橐馑急硎旧形瓷?，對他人?quán)益尚未造成影響，因此表意人可以任意撤回以實(shí)現(xiàn)意思自由。遺囑作為死因處分，立遺囑人死亡時(shí)才生效，因此以自由撤回為原則，撤回?zé)o需特別理由，此乃遺囑自由應(yīng)有之義。若新舊遺囑內(nèi)容上相互矛盾，舊遺囑也視為被撤回。

“撤銷”針對已生效的意思表示，相對人已產(chǎn)生信賴?yán)妫硪馊耸芷渚惺坏秒S意撤銷。但是為了保障意思的自由和真實(shí)，賦予表意人在意思表示瑕疵等法定撤銷事由下的撤銷權(quán)，同時(shí)為了保護(hù)善意相對人的信賴?yán)?，賦予其損害賠償請求權(quán)以平衡雙方利益。《民法典》第1142條將受欺詐、脅迫的遺囑效力直接規(guī)定為無效，但缺乏重大誤解訂立遺囑的效力規(guī)定。訂立遺囑時(shí)若存在重大誤解，可類推適用《民法典》“總則編”第147條重大誤解的一般規(guī)定，只是撤銷權(quán)人不可能是“行為人”即立遺囑人，而是遺囑撤銷后的直接受益人。

訂立共同遺囑的夫妻均在世時(shí)，各自死因處分尚未生效，可以協(xié)商一致明示撤回或變更共同遺囑，或者以新的共同遺囑替代之。一方也可以單方撤回或變更共同遺囑中己方的死因處分，通知另一方即可，無需另一方同意。另一方可以選擇維持或更改死因處分，可能因此造成信賴?yán)鎿p失，例如因訂立共同遺囑而做了準(zhǔn)備工作，則有權(quán)要求撤回方損害賠償。夫妻一方死亡后，需要區(qū)分生存配偶的死因處分中，哪些是單獨(dú)處分，哪些是關(guān)聯(lián)性處分。單獨(dú)處分可以任意撤回，關(guān)聯(lián)性處分能否撤回？

共同遺囑中一方的撤回自由須與另一方的信賴?yán)孢M(jìn)行協(xié)調(diào)。其中信賴?yán)骟w現(xiàn)為繼承人的指定和遺產(chǎn)分配的方案。學(xué)理上認(rèn)為，共同遺囑的變更撤回具有非自由性，基于先死亡方的信賴?yán)?，關(guān)聯(lián)性處分實(shí)際上具有類似合同約束力的特殊性質(zhì)，生存配偶原則上不得撤回遺囑，《德國民法典》第2271條第2款采納了這一做法。即使生存配偶在數(shù)十年間想法和生活狀況發(fā)生重大變化，亦不得修改其處分。但是關(guān)聯(lián)性處分的約束力不是絕對的，為了避免對生存配偶限制過于嚴(yán)苛，可以基于法定事由如意思表示瑕疵(動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤或內(nèi)容錯(cuò)誤)主張撤銷，或者以放棄接受繼承為代價(jià)免受共同遺囑約束。

司法裁判中，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“共同遺囑的效力具有整體性，若生存配偶可以變更或撤銷共同遺囑，則違背了死亡一方的生前意愿，使得共同遺囑失去意義?！庇杏^點(diǎn)認(rèn)為，“生存配偶無權(quán)撤銷涉及夫妻共同財(cái)產(chǎn)的內(nèi)容，只能撤銷涉及個(gè)人財(cái)產(chǎn)的內(nèi)容?！倍鄶?shù)觀點(diǎn)肯定生存配偶有權(quán)撤回或變更共同遺囑中涉及自己所有的財(cái)產(chǎn)的內(nèi)容。

北京高院發(fā)布的“關(guān)于審理繼承糾紛案件若干疑難問題的解答”第19條規(guī)定，“夫妻一方先死亡的，在世一方有權(quán)撤銷、變更遺囑中涉及其財(cái)產(chǎn)部分的內(nèi)容；但該共同遺囑中存在不可分割的共同意思表示，上述撤銷、變更遺囑行為違背該共同意思表示的除外?！痹摻忉屧趨^(qū)分遺囑內(nèi)容是否具有關(guān)聯(lián)性的基礎(chǔ)上，認(rèn)為一方死亡后相應(yīng)的遺囑內(nèi)容已實(shí)際執(zhí)行，若賦予生存配偶撤回權(quán)，有違夫妻遺產(chǎn)安排的真實(shí)意思，對關(guān)聯(lián)性遺囑的撤回持否定立場。

夫妻可以預(yù)先約定放棄遺囑撤回權(quán)嗎？裁判觀點(diǎn)傾向于認(rèn)可遺囑不可撤回的約定，或者只有雙方才可以撤回或變更的約定?！兜聡穹ǖ洹返?302條規(guī)定了不可限制的遺囑自由，立遺囑人不得預(yù)先放棄撤回權(quán)，單方表示還是合同約定放棄的均屬無效。這種確立最后意思的自由是不可讓渡的，它不僅能夠平緩對死亡的焦慮，應(yīng)當(dāng)保留給每個(gè)人直至生命最后一刻，同時(shí)也是一件隱秘的武器，幫助年老者維系其社會(huì)關(guān)系和情感。正是這種包含意志和情感的人格利益，決定了遺囑自由不可事先放棄。

筆者認(rèn)為，協(xié)調(diào)共同遺囑中的撤回自由與信賴?yán)?，并非必須采取禁止撤回的方案。例如一方死亡后，生存配偶在世期間可能因各種途徑獲得大量財(cái)產(chǎn)，很難認(rèn)為死亡一方對于這些財(cái)產(chǎn)存在信賴?yán)?，任何情況下都對生存配偶施以嚴(yán)格的處分限制未必具有實(shí)質(zhì)合理性。另外，遺囑撤回權(quán)是遺囑自由的重要內(nèi)容，禁止撤回這種嚴(yán)苛的限制需要立法層面有明確規(guī)范，在《民法典》未明文規(guī)定共同遺囑時(shí)，仍應(yīng)遵循《民法典》第1142條的自由撤回原則。對先死亡一方的利益，通過撤回關(guān)聯(lián)性處分的法律效果層面進(jìn)行保護(hù)。依條件理論，關(guān)聯(lián)性處分通過條件在法律效果上相互依存，先死亡一方死因處分的生效，以生存配偶撤回自己的死因處分為解除條件。因此，當(dāng)生存配偶撤回自己的死因處分時(shí)，解除條件成就，先死亡方關(guān)聯(lián)性處分的法律效果自動(dòng)終止，恢復(fù)到死亡前的法律狀態(tài)。此時(shí)先死亡一方在無共同遺囑情形下如何分配遺產(chǎn)的真實(shí)意愿已無法探尋，適用于多數(shù)情形且結(jié)果大致公平的法定繼承成為唯一替代方案。因此針對先死亡一方的遺產(chǎn)，有溯及力地適用法定繼承。生存配偶對先死亡一方遺產(chǎn)標(biāo)的已經(jīng)作出的處分，轉(zhuǎn)化為無權(quán)處分。

（五）作為要式行為的共同遺囑

各國皆把遺囑作為法定要式行為，以形式強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)警告功能、澄清功能以及證據(jù)功能，最大限度保證遺囑體現(xiàn)了立遺囑人的真實(shí)意思。鑒于《民法典》并未把共同遺囑作為獨(dú)立的遺囑形式，因此需要逐一檢視共同遺囑是否符合各法定遺囑形式的要件。有學(xué)者認(rèn)為，共同遺囑可以采取公證、自書、代書、錄音、口頭等各種法定形式訂立。有學(xué)者認(rèn)為，共同遺囑只能采用自書、代書和公證三種形式。

我國實(shí)踐中，共同遺囑多采公證或者自書遺囑形式。依《遺囑公證細(xì)則》第15條第1款，“兩個(gè)以上的遺囑人申請辦理共同遺囑公證的，公證處應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)他們分別設(shè)立遺囑。”言外之意是分立于不同文件的遺囑不被視為共同遺囑，同時(shí)第2款又認(rèn)可了以公證形式在同一文件上訂立的夫妻共同遺囑。問題在于，共同遺囑與分立的個(gè)人遺囑在關(guān)聯(lián)性、撤回和變更等方面存在質(zhì)的差別，公證處引導(dǎo)夫妻分立遺囑，事實(shí)上違背了夫妻共同訂立遺囑的意愿。夫妻一同前往公證處訂立遺囑，無論是被引導(dǎo)分別設(shè)立遺囑還是堅(jiān)持共同訂立遺囑，僅僅是形式上的差別，不影響雙方死因處分具備關(guān)聯(lián)性這一核心要義。因此只要夫妻一同前往公證處辦理遺囑公證，充分表達(dá)了共同訂立遺囑的意愿，內(nèi)容一致或具備關(guān)聯(lián)性，無論形式上是共立還是分立，皆應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為采取公證遺囑形式設(shè)立的共同遺囑。

自書形式的共同遺囑多采取一方書寫、另一方簽名或蓋章的做法，訂立過程中可能沒有見證人、存在一名見證人或者兩名以上見證人等不同情況。我國臺灣地區(qū)不承認(rèn)共同遺囑，認(rèn)為書寫遺囑一方符合自書遺囑形式而有效，簽字蓋章一方不符合自書遺囑而無效。大陸地區(qū)裁判的慣常做法也是將共同遺囑拆分為兩份個(gè)人遺囑，書寫遺囑一方通常成立有效的自書遺囑；簽字蓋章一方能否成立有效的代書遺囑，取決于訂立過程是否滿足兩個(gè)以上見證人等形式要求。

另有裁判觀點(diǎn)沒有“借殼”代書遺囑，而是直接承認(rèn)了共同遺囑是一種合法的遺囑形式。2015年一起繼承糾紛中，一審法院認(rèn)定一方為自書遺囑，另一方為代書遺囑，二審法院則認(rèn)為遺囑是夫妻基于共同意思表示對共同財(cái)產(chǎn)的處分，以共同遺囑不違反強(qiáng)制性規(guī)定為由承認(rèn)其效力。2013年一起繼承糾紛中，法院也認(rèn)為一方書寫遺囑內(nèi)容、另一方簽字確認(rèn)的遺囑形式合法，不適用代書遺囑規(guī)定，直接認(rèn)定為有效的共同遺囑。有法官建議為保障共同遺囑反映雙方的真實(shí)意思，應(yīng)采取簽字蓋章一方寫明“以上遺囑確屬本人真實(shí)意思表示”等確認(rèn)詞后再簽字的做法。

北京高院發(fā)布的“關(guān)于審理繼承糾紛案件若干疑難問題的解答”第19條規(guī)定，“以夫妻雙方名義共同訂立的處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)的遺囑，符合遺囑形式要件的應(yīng)為有效。當(dāng)事人僅以遺囑內(nèi)容為一方書寫，不符合代書遺囑相關(guān)形式要件為由請求認(rèn)定遺囑無效的，法院不予支持。”該解答并未承認(rèn)獨(dú)立的自書共同遺囑，而是采納了將共同遺囑分拆為自書遺囑與代書遺囑的方案，維持了遺囑形式強(qiáng)制的要求，同時(shí)對代書遺囑的要件采取了更寬松的態(tài)度，使多數(shù)共同遺囑被認(rèn)定有效，疏值贊同。

除了公證、自書與代書三種形式，《民法典》第1136-1138條規(guī)定，錄音錄像遺囑、打印遺囑與危急情形下的口頭遺囑均需要兩個(gè)見證人在場等要件。筆者認(rèn)為，只要共同遺囑滿足了打印遺囑形式規(guī)定的要件，沒有理由與自書、代書形式作區(qū)分處理，應(yīng)認(rèn)同打印的共同遺囑的效力。對于錄音錄像遺囑而言，一方面，遺囑人在口頭語言表達(dá)上是否清楚明確無法保證，另一方面，當(dāng)一方作為主陳述人而另一方僅表示同意時(shí)，另一方的同意能否認(rèn)定為雙方合意很難判斷，為法院在夫妻意思表示一致的認(rèn)定上增加了難度，例如2016年一起夫妻共同遺囑糾紛中，北京市西城法院與二中院對錄音形式的遺囑效力認(rèn)定便不相同。因此應(yīng)當(dāng)排除錄音錄像形式的共同遺囑?？陬^遺囑中見證人是否了解共同遺囑的法律特點(diǎn)、是否知曉夫妻雙方關(guān)聯(lián)性處分的意思表示，實(shí)踐中可能難以把握，從而導(dǎo)致事后對夫妻雙方真實(shí)意思的解釋困難，也應(yīng)予以排除。

三、柏林式共同遺囑中后位繼承的功能實(shí)現(xiàn)與路徑選擇

（一）傳統(tǒng)理論：合并模式與分離模式

柏林式遺囑中，立遺囑人擁有更多樣化地進(jìn)行終意處分以便更久控制其財(cái)產(chǎn)的可能性，在實(shí)踐中得到廣泛運(yùn)用。先死亡一方的遺產(chǎn)在德國法學(xué)理中有兩種流轉(zhuǎn)路徑：其一是合并模式，也稱為完全繼承和終位繼承模式。一方死亡時(shí)，生存配偶成為完全繼承人，先死亡一方的遺產(chǎn)被生存配偶繼承后成為其個(gè)人財(cái)產(chǎn)的一部分，當(dāng)生存配偶死亡時(shí)，雙方指定的最終受益人才繼承該方遺產(chǎn)。其二是分離模式，也稱為先位繼承和后位繼承模式，夫妻相互指定后死亡一方為另一方的先位繼承人，同時(shí)共同指定第三方為后位繼承人。一方死亡時(shí)，另一方作為先位繼承人取得遺產(chǎn)，此時(shí)生存配偶占有的財(cái)產(chǎn)分為獨(dú)立的兩部分，一為自己的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，二為繼承的配偶遺產(chǎn)。當(dāng)生存配偶死亡時(shí)，依法發(fā)生兩項(xiàng)繼承，最終受益人一方面通過后位繼承獲得先死亡一方的遺產(chǎn)，另一方面通過普通繼承獲得后死亡一方的遺產(chǎn)。

常見的后位繼承發(fā)生情形，除了先位繼承人死亡，還包括一定期間的經(jīng)過或者某事件的發(fā)生如先位繼承人再婚等，可由被繼承人在死因處分中自由決定。若被繼承人在繼承人指定中附加了停止條件或解除條件，條件成就時(shí)，直接發(fā)生后位繼承，無需被繼承人明確說明。后位繼承通過時(shí)間上的先后關(guān)系來確保多個(gè)繼承人都能享有繼承利益，有利于在實(shí)踐中消除老年人的再婚障礙，解決了生存配偶與子女的利益沖突，并發(fā)揮類似居住權(quán)的保障功能。

兩種模式的區(qū)分關(guān)鍵在于生存配偶處分權(quán)限的大小。合并模式下，生存配偶為完全繼承人，可以通過生前行為任意處分繼承的遺產(chǎn)；而分離模式下，生存配偶作為先位繼承人，在后位繼承開始之前，雖然名義上繼承了遺產(chǎn)，但僅僅享有占有、使用和收益的權(quán)利，受到嚴(yán)格的處分限制。采取合并模式抑或分離模式，取決于立遺囑人的意愿，意愿不明確時(shí)需進(jìn)行意思表示解釋作業(yè)。當(dāng)遺囑內(nèi)容是“一方過世后所有財(cái)產(chǎn)均由另一方管理使用直到去世，雙方去世后全部財(cái)產(chǎn)由子女繼承”，意味著生存方對遺產(chǎn)只有管理和使用權(quán)利，屬于分離模式；當(dāng)遺囑內(nèi)容是“一方先去世后全部財(cái)產(chǎn)贈(zèng)給另一方，雙方過世后全部財(cái)產(chǎn)贈(zèng)給子女”，則意味著生存配偶對遺產(chǎn)有完全的管理和處分權(quán)，屬于合并模式。若意思表示解釋仍無法查明立遺囑人的真實(shí)意圖，鑒于分離模式下先位繼承人的處分受限、家庭財(cái)產(chǎn)被人為區(qū)隔為兩部分、夫妻死亡時(shí)間相隔久遠(yuǎn)時(shí)遺產(chǎn)的利用和權(quán)屬狀況過于復(fù)雜，宜采合并模式作為推定規(guī)則，賦予生存配偶更多的遺產(chǎn)處分權(quán)限。

若后位繼承人在繼承發(fā)生后，先于生存配偶死亡、放棄或者喪失繼承權(quán)，由誰最終繼承先死亡一方的遺產(chǎn)？第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，此時(shí)后位繼承因條件無法成就而不發(fā)生效果，導(dǎo)致繼承關(guān)系因主體減少而簡化，由生存配偶即先位繼承人繼承遺產(chǎn)并取得完整的所有權(quán)。《法國民法典》原第896條明文禁止后位繼承，但2006年6月廢止該條并新設(shè)后位遺贈(zèng)，第1056條規(guī)定，除非立遺囑人明確了其他的替補(bǔ)繼承人，則遺囑視為只是向先位繼承人一人作出。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，鑒于后位繼承權(quán)本身也可以繼承，除非被繼承人另有安排，相關(guān)權(quán)利轉(zhuǎn)移給后位繼承人的繼承人（《德國民法典》第2108條第2款）。解決這一問題的關(guān)鍵，是探尋被繼承人的真實(shí)或可推定意圖。若被繼承人更關(guān)注后位繼承人，應(yīng)認(rèn)定后位繼承權(quán)可以繼承，否則應(yīng)通過遺囑排除后位繼承權(quán)的可繼承性。

（二）需區(qū)分繼承期待權(quán)與條件未決期間的期待權(quán)

分離模式下，一方死亡導(dǎo)致繼承開始，先位繼承人即配偶是遺產(chǎn)所有權(quán)人，有權(quán)處分遺產(chǎn)所屬標(biāo)的（《德國民法典》第2112條）。但為了保護(hù)后位繼承人的利益，學(xué)理上將后位繼承人在后位繼承發(fā)生之前所享有的權(quán)利稱為期待權(quán)，這一名稱易引發(fā)歧義。筆者認(rèn)為，后位繼承人享有的權(quán)利并非繼承權(quán)層面的期待權(quán)，而是條件理論層面的期待權(quán)。一方死亡后，作出的死因處分生效，后位繼承人同樣屬于繼承人，繼承權(quán)性質(zhì)從繼承期待權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)槔^承既得權(quán)，只是該繼承既得權(quán)上附加的條件尚未成就，不發(fā)生相應(yīng)的法律效果。既然是繼承既得權(quán)，后位繼承人可以接受或放棄，無需等到后位繼承條件成就。如此方能解釋，當(dāng)生存配偶損害后位繼承人在先死亡一方的遺產(chǎn)上所享有的利益時(shí)，后位繼承人可要求其損害賠償；但是生存配偶生前處分自己的財(cái)產(chǎn)時(shí)，繼承人此時(shí)僅享有繼承期待權(quán)，并不存在損害。

條件未決期間的期待權(quán)人也享有附條件權(quán)利的經(jīng)濟(jì)屬性甚至是資本屬性。附條件權(quán)利的經(jīng)濟(jì)價(jià)值已經(jīng)得到全面承認(rèn)，這一法律地位可以繼承、轉(zhuǎn)讓、用以設(shè)立擔(dān)保、被擔(dān)保、對之提起訴訟以及保全。后位繼承人可以把后位繼承權(quán)作為信用基礎(chǔ)，在經(jīng)濟(jì)上加以利用或轉(zhuǎn)讓。出讓或抵押后位繼承權(quán)的行為也被視為接受后位繼承。當(dāng)后位繼承人有理由認(rèn)為其權(quán)利受到顯著侵害的危險(xiǎn)時(shí)，可以請求先位繼承人提供擔(dān)保（《德國民法典》第2128條）。后位繼承人還可以作出中斷訴訟時(shí)效等法律性的保全行為，以及禁止先位繼承人在農(nóng)業(yè)用地上修筑采石場等事實(shí)性的保全行為。對遺產(chǎn)標(biāo)的毀損或沒收而賠償所得以及借助遺產(chǎn)資金所得之物，均依物上代位自動(dòng)歸屬于遺產(chǎn)（《德國民法典》第2111條）。先位繼承人于土地登記簿上登記權(quán)利時(shí)，登記部門須依職權(quán)一并登記后位繼承人或進(jìn)行預(yù)告登記（《瑞士民法典》第490條），以此排除第三人主張善意取得。

全面確立期待權(quán)的權(quán)利屬性，還要求實(shí)體和程序上一系列配套的保障措施，如債法層面的損害賠償請求權(quán)與物法層面的中間處分無效制度?！兜聡穹ǖ洹返?60條所謂的法定之債關(guān)系，可以推導(dǎo)出附條件義務(wù)人的保護(hù)義務(wù)。后位繼承人可以監(jiān)督先位繼承人管理遺產(chǎn)利益的行為并要求其答復(fù)詢問（《德國民法典》第2127條）。未決期間一方過錯(cuò)侵害另一方附條件權(quán)利的，另一方在條件成就時(shí)有權(quán)請求損害賠償?！兜聡穹ǖ洹返?61條規(guī)定未決期間的處分損害附條件權(quán)利人利益的無效，導(dǎo)致條件對處分行為的限制具有“物權(quán)效力”。先位繼承人被課以諸多處分限制，財(cái)產(chǎn)保管義務(wù)禁止其進(jìn)行重大不利的生前行為，如對土地、土地權(quán)利、船舶的處分以及無償處分，損害后位繼承人利益的無效（《德國民法典》第2113條）；死后移轉(zhuǎn)義務(wù)禁止通過死因行為損害后位繼承人利益。禁止先位繼承人的債權(quán)人強(qiáng)制執(zhí)行該遺產(chǎn)的基礎(chǔ)部分（但可執(zhí)行用益部分），避免遺產(chǎn)因先位繼承人的個(gè)人債務(wù)而受損（《德國民法典》第2115條）。

先位繼承人死亡時(shí)，后位繼承開始，遺產(chǎn)轉(zhuǎn)歸后位繼承人所有（《德國民法典》第2139條）。先位繼承人的繼承人或遺產(chǎn)管理人有義務(wù)向后位繼承人交付遺產(chǎn)，該義務(wù)輔之以相應(yīng)的損害賠償請求權(quán)。先位繼承人對后位繼承人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任（法定之債關(guān)系）適用有關(guān)遺產(chǎn)管理的規(guī)定（《德國民法典》第2130條以下）。后位繼承人由此得到雙重保護(hù)，當(dāng)先位繼承人不法地將遺產(chǎn)贈(zèng)與他人，后位繼承人既可依所有物返還請求權(quán)要求受贈(zèng)人返還（處分行為依《德國民法典》第2113條無效），也可以向先位繼承人主張損害賠償請求權(quán)，因?yàn)樵撎幏诌`反了先位繼承人對后位繼承人承擔(dān)的保護(hù)義務(wù)（《德國民法典》第2138條第2款）。

為了維護(hù)柏林式遺囑中最終受益人的可期待利益，或者為了使生存配偶免除共同遺囑的約束，夫妻可以在共同遺囑中規(guī)定再婚條款，若生存配偶再婚，雙方的晚輩直系血親可立即主張針對死亡一方遺產(chǎn)的法定繼承份額，或者主張直接發(fā)生后位繼承。合并模式下，再婚條款可解釋為附解除條件地指定后死亡一方為完全繼承人；分離模式下，可解釋為附停止條件地指定生存配偶為先位繼承人、子女為后位繼承人。再婚條款有其合理性，先死亡一方同意其財(cái)產(chǎn)被生存配偶繼承的前提，是預(yù)期這部分遺產(chǎn)在配偶死亡后轉(zhuǎn)由自己的子女繼承?？墒巧媾渑家坏┰倩?，對子女而言，因再婚而出現(xiàn)的繼父母以及半血緣兄弟姐妹會(huì)獲得繼承權(quán)，從而瓜分掉子女本可以繼承的遺產(chǎn)份額。此外，生存配偶再婚后直至死亡前，繼承的先死亡一方的遺產(chǎn)也可能被新的家庭成員實(shí)際消耗掉。這些再婚導(dǎo)致的變故既不利于子女的可期待利益，也有違先死亡一方的真實(shí)意愿，需要通過再婚條款加以防范和避免。因此，再婚條款具有正當(dāng)性，不構(gòu)成對婚姻自由的不當(dāng)限制。

（三）現(xiàn)實(shí)可行路徑：生存配偶居住權(quán)+后位繼承人所有權(quán)

后位繼承實(shí)質(zhì)上對所有權(quán)從時(shí)間維度進(jìn)行了分割，條件成就前歸屬于先位繼承人，條件成就后歸屬于后位繼承人。在后位繼承開始之前，先位繼承人雖然名義上是所有權(quán)人，但僅享有占有、使用和收益的權(quán)利，并受到嚴(yán)格的處分限制。這一結(jié)構(gòu)與強(qiáng)調(diào)現(xiàn)實(shí)權(quán)益以及未來權(quán)益在時(shí)間軸上彼此獨(dú)立并存的英美財(cái)產(chǎn)權(quán)體系完美契合。與此相反，大陸法系物權(quán)法采納絕對所有權(quán)理論，所有權(quán)人對物享有完整、排他、統(tǒng)一、全面且不可分割的權(quán)利。分離模式相當(dāng)于禁止作為所有權(quán)人的先位繼承人對遺產(chǎn)的所有權(quán)讓與，而學(xué)理一般認(rèn)為，意思自治不得改變作為物權(quán)內(nèi)容一部分的處分權(quán)，《德國民法典》第137條也規(guī)定，違反讓與禁止的處分行為效力不受影響，處分權(quán)人僅因違反讓與禁止負(fù)有債法責(zé)任。因此后位繼承與絕對所有權(quán)理論是相悖離的。

一種可行路徑是引入用益權(quán)。私法史上，用益權(quán)最早便是在遺產(chǎn)繼承時(shí)為特定群體提供生活扶助。遵循“有利于遺孀以及婚生子女利益”原則，羅馬法允許針對死者財(cái)產(chǎn)中的所有物品設(shè)立用益權(quán)，以維持家庭共同體成員對財(cái)產(chǎn)的共同使用和收益。常采用的設(shè)立方式是直接遺贈(zèng)，即所有權(quán)人將用益權(quán)遺贈(zèng)給繼承人之外的第三人(D.7,1,7)；或者在保留用益權(quán)給繼承人的條件下遺贈(zèng)所有權(quán)給第三人(D.7,1,6pr.)。

柏林式遺囑的目的在于保障立遺囑人的財(cái)產(chǎn)最終歸屬于后位繼承人，同時(shí)保證生存配偶能夠獲得遺產(chǎn)的用益，兼具生活保障功能與預(yù)防遺產(chǎn)外散功能，與用益權(quán)遺贈(zèng)在經(jīng)濟(jì)層面具有相似性。先位繼承人的權(quán)利受到后位繼承限制,權(quán)利內(nèi)容幾乎趨同于用益權(quán)。有立法例直接將附解除條件的遺囑分配視為給受益人設(shè)立用益權(quán)，以此限制受益人的處分權(quán)限。例如《奧地利普通民法典》第613條認(rèn)為繼承人取得的是有限制的所有權(quán)，具有用益權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)。有裁判觀點(diǎn)認(rèn)為，如果共同遺囑中約定“一人先去世，房產(chǎn)歸另一人所有；如兩人都去世，則由指定繼承人繼承”，生存一方擁有的僅僅是居住使用權(quán)。

若生存配偶僅對遺產(chǎn)享有用益權(quán)，自然沒有處分權(quán)限，并且對所有權(quán)人負(fù)有一系列義務(wù)，如維持物的用途和良好狀態(tài)、必要時(shí)對物維修和保養(yǎng)。先死亡一方的遺產(chǎn)僅發(fā)生一次物權(quán)變動(dòng)，由后位繼承人所有，生存配偶死亡時(shí)用益權(quán)消滅，所有權(quán)自動(dòng)回復(fù)到完滿狀態(tài)，無須再次發(fā)生物權(quán)變動(dòng)。若后位繼承人先于生存配偶死亡、放棄或者喪失繼承權(quán)，則由后位繼承人的繼承人繼承遺產(chǎn)，生存配偶作為用益權(quán)人的身份不變。簡而言之，在大陸法系絕對所有權(quán)觀念下，對共同遺囑引發(fā)的后位繼承，宜采用“生存配偶享有用益權(quán)+后位繼承人享有所有權(quán)”的理想路徑，比受限制的所有權(quán)方案更符合邏輯，也更為便捷。

遺囑作為法律行為，應(yīng)適用《民法典》第158條以下附條件民事法律行為的相關(guān)規(guī)范。附條件遺囑在邏輯上必然導(dǎo)致對相關(guān)遺產(chǎn)的先位受益和后位受益，換而言之，為避免遺產(chǎn)處于無人接管的狀態(tài)，只要允許遺囑附條件，相當(dāng)于承認(rèn)了后位繼承。《民法典》第1152條規(guī)定，“繼承開始后，繼承人于遺產(chǎn)分割前死亡，并沒有放棄繼承的，該繼承人應(yīng)當(dāng)繼承的遺產(chǎn)轉(zhuǎn)給其繼承人；但是遺囑另有安排的除外?！毕噍^于《繼承法》新增“遺囑另有安排的除外”，意味著立法給后位繼承預(yù)留了空間。遺憾的是，本次民法典編纂，物權(quán)編僅僅增設(shè)了居住權(quán)而未設(shè)用益權(quán)。用益權(quán)與居住權(quán)在傳統(tǒng)民法上都屬于人役權(quán)，居住權(quán)衍生自用益權(quán)，結(jié)構(gòu)相似但內(nèi)容更狹窄，僅指在他人房屋上居住的權(quán)利。實(shí)務(wù)中共同遺囑所涉對象絕大部分為不動(dòng)產(chǎn)，因此解釋論上，或可退而求其次，“生存配偶享有居住權(quán)+后位繼承人享有所有權(quán)”亦為現(xiàn)行規(guī)范供給下實(shí)現(xiàn)后位繼承功能的一條可行路徑。

四、結(jié)   論

共同遺囑是夫妻分別針對自己財(cái)產(chǎn)所作的死因處分，性質(zhì)上屬于兩個(gè)獨(dú)立的單方法律行為，死因處分之間通過“條件”這一私法工具，在法律效果層面實(shí)現(xiàn)相互依存，共同遺囑的實(shí)質(zhì)特征是雙方死因處分之間具有關(guān)聯(lián)性。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為實(shí)質(zhì)意義上的共同遺囑包括相互指定型、共同指定型以及柏林式遺囑三種類型。死因處分自死亡時(shí)生效，條件未成就時(shí)不發(fā)生特定的法律效果。雙方的死因處分可以附停止條件或解除條件。應(yīng)區(qū)分死因處分與以死亡為條件的法律行為，共同遺囑經(jīng)常表現(xiàn)為一方的死因處分與另一方死亡為內(nèi)容的條件的結(jié)合。

實(shí)踐中的難點(diǎn)在于條件是否存在即關(guān)聯(lián)性處分的認(rèn)定，需通過意思表示解釋來確認(rèn)。解釋時(shí)應(yīng)依照社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)而非形式邏輯來考察遺囑所涉各方的利益狀態(tài)與身份關(guān)系。相互指定型遺囑中夫妻之間互相使對方受益而存在關(guān)聯(lián)性，夫妻的死因處分皆附解除條件，條件內(nèi)容是本方死亡前配偶撤回遺囑。柏林式遺囑附有兩個(gè)停止條件和解除條件，夫妻一方指定配偶為（先位）繼承人與配偶指定子女為最終受益人之間是否具有關(guān)聯(lián)性，需考量子女是否為雙方共同生育、與非生育方是否構(gòu)成親近關(guān)系等因素。共同指定型遺囑中死因處分都指向第三方，推定為不具備關(guān)聯(lián)性，不屬于實(shí)質(zhì)意義上的共同遺囑。

夫妻均在世時(shí)可以協(xié)商一致撤回或變更共同遺囑，也可單方撤回共同遺囑中己方的死因處分，通知另一方即可。一方死亡后，生存配偶可任意撤回單獨(dú)處分，關(guān)聯(lián)性處分同樣可以撤回，夫妻不得約定預(yù)先放棄撤回權(quán)。對先死亡一方信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，體現(xiàn)在當(dāng)生存配偶撤回死因處分時(shí)，解除條件成就，先死亡方關(guān)聯(lián)性處分的法律效果自動(dòng)終止，相關(guān)遺產(chǎn)溯及適用法定繼承。

柏林式遺囑中先死亡一方的遺產(chǎn)有合并模式與分離模式兩種流轉(zhuǎn)路徑，區(qū)分關(guān)鍵在于生存配偶處分權(quán)限的大小。采取何種模式取決于立遺囑人意愿，意愿不明確時(shí)需進(jìn)行意思表示解釋，宜采合并模式作為推定規(guī)則。分離模式下需區(qū)分繼承期待權(quán)與條件未決期間的期待權(quán)，一方死亡后，后位繼承人針對死者的繼承權(quán)性質(zhì)為繼承既得權(quán)，只是附加條件尚未成就，不發(fā)生相應(yīng)法律效果。條件未決期間，后位繼承的法律地位具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值和資本屬性，可以被繼承、轉(zhuǎn)讓、擔(dān)保或保全。先位繼承人受到法定債之關(guān)系以及諸多處分限制，與其作為遺產(chǎn)所有權(quán)人的地位不符，權(quán)利內(nèi)容上趨同于用益權(quán)。鑒于《民法典》僅增設(shè)了居住權(quán)而未規(guī)定用益權(quán)，“生存配偶享有居住權(quán)+后位繼承人享有所有權(quán)”是民法典時(shí)代實(shí)現(xiàn)后位繼承功能的可行路徑。